自由主義憲政觀評析

摘 要：上世紀90年代中期之后，自由主義憲政觀理論被大量介紹進中國，為相當部分學者接受。自由主義憲政觀否定憲政的核心價值是民主，主張憲政的核心價值是國家權(quán)力的有限性，是保護個人自由 。他們所說的個人自由的核心權(quán)域是私有財產(chǎn)自由，他們所說的國家權(quán)力有限性實質(zhì)是以私有財產(chǎn)制度為基礎的經(jīng)濟活動自治性，自由民主政體也不是所謂共和政體而具有鮮明利益色彩，當代自由主義者將個人自由的制度保障寄托于給司法注入政治功能。我們堅持民主是憲政的核心價值，實質(zhì)就是要堅持大多數(shù)人民的利益至上，規(guī)范、限制國家權(quán)力只能主要依靠民主進行，違憲審查也只能在民主制度的大框架內(nèi)運作。

關鍵詞：憲政；核心價值；個人自由；民主

中圖分類號：DF 2 文獻標識碼：A

關于憲政的核心價值，我國學術界有兩種截然對立的觀點：一種是較為傳統(tǒng)的觀點，認為憲政就是民主的政治，是民主政治的法律化、制度化，憲政的核心價值是民主；另一種觀點，是在1990年代中期之后，我國學術界一些人所接受的以哈耶克為代表的自由主義憲政觀，他們認為憲政的核心價值是國家權(quán)力的有限性，是保護個人自由。厘清兩種憲政觀的沖突之點，從而作出正確的判斷，對于我國社會主義民主政治建設和社會主義憲政建設的路徑選擇至關重要。故此，筆者對此作初步的探討。

一、關于自由與民主的關系

自由主義憲政觀在自由與民主的關系上，提出的觀點和論述的方法可謂五光十色，紛然雜陳，但歸結(jié)起來，無外有二：一是從邏輯角度說明自由是實體原則，民主只是實現(xiàn)自由的政治形式；二是從所謂歷史角度予以證明之。哈耶克認為，“自由主義是一種法律應當為何的原則，而民主則是一種關于確定法律內(nèi)容方式的原則”^[1]，“自由主義是關注民主須從其間做出選擇的統(tǒng)治范圍及統(tǒng)治目的的諸種原則之一，但是民主，作為一種方法，卻并不涉及統(tǒng)治的問題”^[1］127。哈耶克認為，作為一個社會共同體的國家其建立的基礎，不是人民主權(quán)原則，而是社會對保障個人自由這一共同原則的接受。民主只是對個人自由的重要保障的一種形式，他引用一位17世紀論者的話說，“民主之善在于自由。”^[1]131-132 

國內(nèi)持自由主義憲政觀的學者幾乎全盤接受了哈耶克等人在自由與民主關系上的觀點。他們認為，個人自由是民主的前提條件，自由是魂，民主是形。他們轉(zhuǎn)述西方學者的話說，對于任何一種真正的民主理論，第一個也是最關鍵的前提條件，是必須把價值源泉完全歸結(jié)于個人。如果存在非個人的價值源泉，或假定存在非個人的價值源泉，那么，民主的政治程序充其量只能作為發(fā)現(xiàn)獨立價值的許多可能的途徑中的一種途徑，民主政治程序就不會比其它政治程序更加有效^[2]。民主并不能獨自保護自由，現(xiàn)代自由是以憲政來保障的。在保護個人自由方面，憲政或許比民主更重要，民主必須是憲政的，憲政民主就是使民主定位于自由主義的民主^[3]。他們還論述說，沒有個人的政治自由，如言論、集會、結(jié)社等自由，就沒有真實的民主。

持自由主義憲政觀的學者還從歷史的角度來論述民主制度的建立是個人自由這一價值壓力的產(chǎn)物。他們引用林德布洛姆的話說：“民主的歷史主要來源于對自由的追求……，人們保證自由的方式是構(gòu)造我們稱為多頭政治的那種多少是民主的政體，這時多頭政治成為手段，自由則是目的。民主是‘對自由事業(yè)的起誓’。為民主而戰(zhàn)，在歷史上，就是為政治自由而戰(zhàn)。”^[4]自由主義者說，根據(jù)英美這一近代民主制度形成的主干譜系，是自由主義先行，民主接踵而來。法國大革命只是一個變例，法國民主制是在吸取雅各賓派的教訓和接受自由主義之后才最終確立的^[5]。

民主主義憲政觀認為，自由主義憲政觀論者口口聲聲所稱的個人自由到底是什么，是我們首先需要弄清的問題。個人自由是一些前衛(wèi)人士所主張的婚外情自由、同性戀自由、吸毒自由、墮胎自由嗎？自由主義者一般是傳統(tǒng)文化、傳統(tǒng)價值觀的維護者，他們不但不主張這些自由，還主張國家權(quán)力介入這些領域，用國家權(quán)力禁止這些“自由”。是個人興趣自由，個人愛好自由，個人選擇自由嗎？這些自由只是自由主義者所主張的個人自由的邊緣部分，只是他們所稱的個人自由的副產(chǎn)品，而不是自由主義者所言的個人自由的核心權(quán)域。是一些哲學家所言的內(nèi)在自由，內(nèi)心自由嗎？正如哈耶克所言，如果沒有物質(zhì)層面的自由，只有內(nèi)在自由，并不能改變“內(nèi)在自由”者在現(xiàn)實生活中對其主人的專斷意志的依附狀態(tài)。^[1]16是言論、出版、結(jié)社、集會、游行、示威、罷工及選舉此類政治自由嗎？國內(nèi)有的學者是把政治自由也包括在個人自由范圍之內(nèi)，并將政治自由作為民主的前提條件。真實的民主離不開政治自由，政治自由與民主實際是同一命題。但自由主義憲政觀所言的個人自由與政治自由并不是一個概念，哈耶克就指出以法國的政治自由思想來理解英國的個人自由思想是一個謬誤^[1]219-220。按照哈耶克的解釋，個人自由是指國家權(quán)力的有限性，即便國家是建立在民主的基礎之上，權(quán)力也是有限的，政治自由即民主只是國家的組成方式。事實上自由主義憲政觀反對罷工自由，認為罷工是違反契約的行為，反對結(jié)社自由，特別是勞動者組建工會的自由，認為工會構(gòu)成壟斷侵犯了個人自由。那么，個人自由的實質(zhì)或核心權(quán)域到底是什么？在這個問題上，國內(nèi)自由主義者是不夠坦率的，他們喜歡玩弄抽象的概念，而不愿意直接揭示他們所言的個人自由的實質(zhì)。相形之下，西方自由主義者要直率得多，后者就明白揭示，他們所言的個人自由核心是指私人財產(chǎn)自由和契約自由。哈耶克說，古希臘奴隸解放法令所賦予的四項權(quán)利即：（1）賦予其以共同體受保護的成員的法律地位；（2）賦予其以免遭任意拘捕的豁免權(quán)；（3）賦予其以按照自己的意欲做任何工作的權(quán)力；（4）賦予其以按照自己的選擇進行遷徙的權(quán)利，再加上財產(chǎn)權(quán)利，已包括了保護個人免受強制即個人自由原則所要求的一切要件^[1]15。哈耶克所說的個人自由的這幾項根本權(quán)利，按今天的法律術語說，第一項即法律上的平等權(quán)，第二、三、四項即人身自由與遷徙自由，第五項即私有財產(chǎn)權(quán)。人身權(quán)中的選擇工作的自由與遷徙自由又是依附于財產(chǎn)權(quán)，因為選擇工作與遷徙對大多數(shù)人來說還是一種追求財產(chǎn)的行為。哈耶克又引用大衛(wèi)#8226;休謨的話將“財物占有的穩(wěn)定”、“根據(jù)同意的轉(zhuǎn)讓”、“允諾的踐履”稱為“三項基本的自然法”。這里的“財物占有的穩(wěn)定”即私有財產(chǎn)權(quán)，“根據(jù)同意的轉(zhuǎn)讓”即契約自由，“允諾的踐履”指國家對契約自由的保護。法律上的平等權(quán)、人身自由權(quán)，民主主義者與自由主義者不但沒有什么爭議，民主主義者比自由主義者更強調(diào)平等權(quán)與人身自由權(quán)，爭議的焦點在于私有財產(chǎn)權(quán)。私有財產(chǎn)權(quán)實際是自由主義者所稱個人自由的核心權(quán)域，他們將個人自由作為民主的價值前提，實際是將私有財產(chǎn)制度作為民主的價值前提——國家是為了保障私有財產(chǎn)制度而存在，國家權(quán)力的有限性就是國家尊重經(jīng)濟活動的社會自治性，憲法的意義就是防范國家對私有財產(chǎn)制度的可能侵犯。而這些是民主主義者所不能接受的桎梏。

其次，我們要指出，將現(xiàn)代民主制度的建立說成是個人自由價值壓力的產(chǎn)物，是對現(xiàn)代民主制度發(fā)展過程一個具有極大片面性的誤讀。從近代民主歷程看，民主制度的發(fā)展可以分為兩個基本階段：一個是早期的有產(chǎn)者少數(shù)人民主階段，一個是普選制民主階段。在第一個階段，以私有財產(chǎn)權(quán)為核心的個人自由，的確是民主的價值壓力。歐洲中世紀貴族內(nèi)部的一些民主因素暫且不論，在資產(chǎn)階級革命時期，為了防范以國王為代表的封建主濫用國家權(quán)力，以增加稅收和無償征調(diào)等形式恣意侵犯有產(chǎn)者的財產(chǎn)權(quán)，資產(chǎn)階級首先提出了國王（國家）權(quán)力的有限性，具體是增加稅收、征調(diào)財物必須經(jīng)過有資產(chǎn)階級代表參加的國會的批準，同時為了防范國王濫用暴力鎮(zhèn)壓政治反對派，又要求對人身自由的侵犯要經(jīng)過正當法律程序。前者的代表性文獻可稱英國大革命時期的《權(quán)利請愿書》，后者的代表性文獻是《人身保護令》。資產(chǎn)階級力量成熟后，它們則取代封建勢力直接執(zhí)掌國家政權(quán)，保護私有財產(chǎn)權(quán)。這個階段的民主，以財產(chǎn)權(quán)為基本標志，是“不納稅，不出代議士”，享有民主的只是少數(shù)有產(chǎn)者，廣大下層民眾被排除在民主大門之外。據(jù)歷史資料，1761年英國選民人數(shù)只有25萬人，不足成年男子人口總數(shù)的4%。^[6]法國大革命后，1791年憲法將公民按是否納稅、納稅數(shù)量劃分為消極公民、積極公民、選舉人三個等級，全國700萬成年男子中，選舉人不到5萬人；^[7]在波旁王朝君主立憲時代，全法國3 000萬居民中，僅有約9.5萬人享有選舉權(quán)，約有1.9萬人享有被選舉權(quán)資格^[8]。以私有財產(chǎn)權(quán)為基礎的民主，至少是一種殘缺的民主，資產(chǎn)階級極少數(shù)人獨享政權(quán)，利用國家權(quán)力維護私有財產(chǎn)制度，必然侵犯多數(shù)人的利益。廣大下層勞動者為了爭取自己的經(jīng)濟權(quán)利和社會權(quán)利，展開了爭取普選制民主的長期斗爭。從歐洲大陸憲政歷史看，19世紀中葉以后爭取普選制民主的斗爭，不論是英國的“憲章運動”，或是德國的社會民主運動，都不是以“個人自由”為價值壓力，而是由形形色色的社會主義思想引領。各色各樣的社會主義思想在實現(xiàn)社會主義的具體模式和路徑上各不一樣，但都是對以私有財產(chǎn)權(quán)為核心的個人自由的對抗。用類似的語言來講，爭取普選制民主的斗爭，是“不納稅，也要出代議士”。如果將對私有財產(chǎn)權(quán)為核心的個人自由的保護視為憲政目標的話，普選制民主并不是一個好的政治形式，它反而容易傷害“個人自由”，“不納稅，不出代議士”的有產(chǎn)者的民主才是保護私有財產(chǎn)權(quán)的理想政治形式。可惜的是，在憲政史上，這種政治形式早已“無可奈何花落去”。

再次，將國家這一社會共同體建立的基礎，歸結(jié)為只能是社會對保障個人自由的共識，在邏輯上也并不能成立。國家這一社會共同體建立的基礎，為什么不能是社會在人民主權(quán)原則上的共識——用溫和的方式、民主的方式解決社會中各種價值觀的沖突？為什么一定要設置一種實體價值觀作為民主的前提？誰都曉得，價值觀不是空洞的，它隱藏著一定階級、一定階層的利益。筆者并不反對個人自由成為民主的選項或民主的結(jié)果，但堅決反對將個人自由作為民主的價值前提。這不是玩弄文字游戲。個人自由成為民主的價值前提，民主只能成為個人自由的婢女及維護個人自由的工具；個人自由作為民主的選項或民主的結(jié)果，民主就可以接受個人自由，也可以修正個人自由，在條件成熟后也可以揚棄個人自由。當然，這里所說的個人自由，不是指純粹私人空間，而是指自由主義憲政觀所稱的個人自由的核心權(quán)域——私有財產(chǎn)制度。

二、關于市場自發(fā)秩序與民主的關系

自由主義憲政觀主張的國家權(quán)力有限性，并不主要指國家權(quán)力不侵入我們通常所說的純私人空間，而是指國家權(quán)力要尊重經(jīng)濟活動的自治性，尊重經(jīng)濟生活中所產(chǎn)生的自發(fā)秩序，不侵入這個空間。自由主義憲政觀認為，市場經(jīng)濟規(guī)則實際是憲政民主的基石，而所謂市場經(jīng)濟規(guī)則，用簡單的話說，就是法律上的平等主體之間在經(jīng)濟活動中追逐私利的游戲規(guī)則。英國自由主義思想家斯密、休謨等人認為，人是追逐私利的動物，追逐私利、滿足個人欲望是人的基本天性，是經(jīng)濟活動的基本動力。在市場交換中，自利目的的實現(xiàn)，要通過對他人提供有利產(chǎn)品的途徑，所以利己的行為又是利他的。他們認為，在正確設計的法律和制度約束內(nèi)，市場中追求個人利益的個人行為會產(chǎn)生一種自發(fā)秩序^{[2］361-381。“自發(fā)秩序的存在表明，沒有國家權(quán)力的直接介入，社會同樣能夠達成秩序，國家沒有理由再介入這個領域。這不僅在事實上構(gòu)成了對國家權(quán)力的限制，而且提供了一個制約國家權(quán)力之社會權(quán)力的生長空間。”[3]所謂市場自發(fā)秩序是什么呢？就是休謨所說的“三項基本的自然法”——財物占有的穩(wěn)定，根據(jù)同意的轉(zhuǎn)讓，允諾的踐履。他們認為，民主即國家權(quán)力應該限制在政治范圍之內(nèi)，把民主擴展到其他領域是錯誤的。如果財富的獲得不是通過勞動或交換，而是通過投選票，那么恐怕再也不會有人愿意從事生產(chǎn)。民主并不適用于工業(yè)和經(jīng)濟關系，民主不是可以實現(xiàn)任何事情的工具[9]。對于在市場規(guī)則運行下產(chǎn)生的社會嚴重兩極分化現(xiàn)象，自由主義者認為是正常的，社會進步“必須以一些人先發(fā)展，另一些人繼而跟進的梯隊發(fā)展方式來加以實現(xiàn)。”[1］48可是市場自發(fā)秩序如何保證在一些人發(fā)展后另一些人繼而跟進，則為他們有意無意地回避了。}

國家不干預市場自發(fā)秩序，是自由主義憲政觀的核心主張。對此，民主主義憲政觀并不贊成。

其一，財產(chǎn)的私人占有和行使不僅僅是個人自由。市場自發(fā)秩序的基礎是私有財產(chǎn)制度，我們知道，即便在自由資本主義時代，私有財產(chǎn)權(quán)就不是表現(xiàn)為自給自足的小農(nóng)場，不是表現(xiàn)為夫妻店或父子作坊，而是一部分人對社會財富的巨額占有。這部分人對財產(chǎn)的占有和行使并不像一般意義上的個人興趣、個人愛好、個人選擇及私人家庭生活那樣，后者基本上不與他人發(fā)生利益上的關系，可以說是純粹私人空間，前者則關系到成千上萬個他人的基本生存與發(fā)展。如果說國家是一個“利維坦”，巨大的私人資本也是一個“利維坦”。財產(chǎn)的私人占有和行使，就不僅是個人的自由，更具有社會的意義。

其二，“市場自發(fā)秩序”不是純粹“自發(fā)”的產(chǎn)物。自由主義者自己也說，市場自發(fā)秩序是“在正確設計的法律和制度約束內(nèi)”產(chǎn)生的，可見這種秩序并不是純粹的自然秩序，而具有“法律和制度”的主觀意志在內(nèi)。事實上，如果沒有國家強制力的介入，自由主義者所稱的一些基本的“市場自發(fā)秩序”并不可能自動形成。如財物的穩(wěn)定占有即私有財產(chǎn)制度，人類歷史上人們在相當長時期內(nèi)并沒有財產(chǎn)權(quán)的概念，財產(chǎn)成為排斥他人的權(quán)利，必須依靠“力”來實現(xiàn)，而不能指望權(quán)利對應方的自動認可。保證“允諾的踐履”，更要依靠公權(quán)力的行使。因此，否定國家在市場規(guī)則形成中的作用，將市場規(guī)則完全說成是市場的自發(fā)產(chǎn)物，并不合乎歷史的真實。

其三，市場秩序不可避免地也具有利益色彩。自由主義者認為，市場秩序既然是自發(fā)形成的，它就是合理的、公正的，是平等主體之間的真實契約，對所有社會成員無偏無倚。其實，如果說憲政民主規(guī)則是各種政治力量博弈的結(jié)果，市場規(guī)則也是各種經(jīng)濟力量博弈的結(jié)果。我們常常說，在國際貿(mào)易活動中，西方富國由于掌握了規(guī)則制定的話語權(quán)，這些規(guī)則往往不利于窮國，有利于富國；同樣的道理，在市場秩序形成的過程中，富人（資本）的影響力遠遠大于窮人（勞動）。雖然市場秩序（規(guī)則）并不像市場行為后果那樣對市場主體的利益直接攸關，市場秩序自身不可避免地也具有相當?shù)睦嫔省⒗嫫颍^不是如某些人所言對全體社會成員一體相待，公正無私。以“根據(jù)同意的轉(zhuǎn)讓”言，在勞動力作為商品與資本的交易活動中，論者們早已指出，此時的勞動者與資本所有者并不具有真實的平等地位，不具有真實的對價能力，勞動者的“同意”往往是一種無可奈何的被迫的同意，是“口是而心非”。即便在其它商品交易活動中，強勢一方也可以利用自己的強大信息優(yōu)勢和其它優(yōu)勢，欺騙或迫使對價方就范，攫取不正當經(jīng)濟利益。歐洲人在北美殖民活動中，多數(shù)情況下也是運用市場規(guī)則取得原住民印第安人的土地。他們將當?shù)赜〉诎膊孔迨最I請來，炫示五光十色的玻璃器皿和威力巨大的火槍，猛灌燒酒，誘使這些首領在擬好的協(xié)議上蓋上手印，用幾個玻璃球、幾支火槍和幾桶燒酒換取對方幾百萬英畝的土地。這也是“根據(jù)同意的轉(zhuǎn)讓”，但它公正合理嗎？

其四，市場自發(fā)秩序并不能自動提高大部分人的生活水平。市場自發(fā)秩序最為人們所詬病的是它造成的社會劇烈兩極分化和劇烈社會對立。自由主義者辯解說，市場自發(fā)秩序只是讓一部分人（少部分人）先富起來，讓另一部分人（大部分人）梯隊跟進。然而在市場規(guī)則下，果真能自動實現(xiàn)大部分人生活水平的“梯隊跟進”嗎？我們知道，在市場秩序下，勞動者生活水平的提高，依賴于勞動者的惟一所有勞動力作為商品價格的提高，勞動力價格的提高，取決于勞動力的稀缺程度。隨著生產(chǎn)效率的提高即需求量的減少和人口的增加即供給量的增長，勞動力這種商品會長期處于過剩狀況，供求規(guī)律這一市場法則決定了勞動力價格的長期低迷。資本取得再大的利潤，也不會主動提高勞動力的價格，否則，就違反了資本作為“經(jīng)濟人”追逐利潤最大化的本性，違反了“市場自發(fā)秩序”。至于自由主義者將資本主義制度下財富的分配規(guī)則說成是依據(jù)勞動，不過是對資本主義制度財富分配法則的美化。眾所周知，在資本主義制度下，財富主要是依據(jù)資本來分配，而不是勞動。百余年來西方社會勞動者生活狀態(tài)的改善，從直接動因上說，是工會的建立，罷工權(quán)的取得，工人參政權(quán)的取得和社會主義運動的巨大威脅，是反市場力量作用的結(jié)果。

既然私有財產(chǎn)權(quán)并不是純粹個人自由空間，既然自由主義者所標榜的市場自發(fā)秩序本身也包含有國家力量的介入，既然市場自發(fā)秩序并非完美無缺而是存在很大內(nèi)在缺陷和消極后果，民主即國家權(quán)力介入經(jīng)濟生活領域就既是合理的又是不可避免的。即便在一些西方國家，民主即國家權(quán)力不但進入了財富的分配領域，也進入了私有財產(chǎn)的使用和管理領域。《德國基本法》第14條規(guī)定“財產(chǎn)權(quán)負有義務，即其使用應有利于公眾。”德國還由法律規(guī)定了一種企業(yè)共決制度，在較大企業(yè)設立監(jiān)事會，由雇主和雇員代表同等人數(shù)組成。監(jiān)事會的權(quán)限主要是：決定公司理事會成員，監(jiān)督公司的政策，同理事會一起處理利潤問題，批準重要的投資和戰(zhàn)略決策等^[10]。且不論這些措施是否能保證工人與雇主在企業(yè)經(jīng)營、管理上的平等地位，但至少表明民主全面進入自由主義所捍衛(wèi)的私人財產(chǎn)自由空間是一種歷史趨勢。

三、自由民主政體是共和政體還是少數(shù)人的統(tǒng)治？

自由主義憲政觀一個基本觀點，是認為以個人自由為前提的自由民主政體是共和政體，而單純的民主政體是一種專制政體。國內(nèi)持自由主義憲政觀的學者引用康德的話，認為一切統(tǒng)治不是“共和政體就是專制政體”，而民主政體，就這一術語的固有意義而論，“必定是專制政體”^[11]。自由主義者認為，民主不等于共和，共和意味著共同利益，不偏袒任何人的利益，而民主制度則遵循多數(shù)決定規(guī)則。然而多數(shù)并不等于全體，而且多數(shù)也不是共同體中具有特定性的一大部分人，它只是少數(shù)人在臨時協(xié)議下不斷變動的暫時的多數(shù)。所以，在自由民主制誕生時，康德和麥迪遜把它稱為共和制，而不是民主，因為民主在他們眼里意味著多數(shù)暴政。共和民主意味著在遵循多數(shù)決定規(guī)則的同時，更加關注保護少數(shù)人的利益和自由，不偏袒任何一方，共同利益只能是多數(shù)人與少數(shù)人的利益之和。共和要求保障全體人的自由與利益，而不僅僅是一部分人的自由與利益^[3]。在討論正題之前，我們先要弄清自由主義者念念不忘的少數(shù)人的利益與自由，只是在臨時協(xié)議下不斷變動的暫時的“少數(shù)人”的利益與自由，還是一種具有持續(xù)性的“少數(shù)人”的利益與自由？如果“多數(shù)人”與“少數(shù)人”不是在一種普遍與持久狀況下存在，僅僅是在一種臨時協(xié)議下不斷變動，對少數(shù)人利益與自由的特殊保護是沒有必要的。因為作為一個特定個人來說，他此時是少數(shù)，彼時是多數(shù)，他在作為少數(shù)時的利益受損可以從作為多數(shù)時的受益中得到補償，在他作為少數(shù)的一員或多數(shù)的一員不斷變動時，他的利益在總體上可以得到均衡。自由主義者所要保護的少數(shù)人的利益與自由，并不是在臨時協(xié)議下不斷變動的少數(shù)人的利益與自由，而是因在財產(chǎn)占有和分配的不平等這一最普遍而持久的原因下而形成的社會少數(shù)人的利益與自由，即少數(shù)富人的利益與自由。他們稱贊美國憲法是一部共和憲法，而不是民主憲法，那么，他們所說的美國憲法的共和特征集中體現(xiàn)在何處呢？費城制憲者們將參議院議員產(chǎn)生方式規(guī)定為各州議會選舉產(chǎn)生，而不是直接民選，提高參議員產(chǎn)生的門檻，從而有意識地將參議院設計為財產(chǎn)的代表，以對抗眾議院可能的平民專政。這就是美國憲法最基本的“共和”特征。

共和政體理想在西方思想界源遠流長，古希臘思想家亞里斯多德最推崇的理想政體，就是能夠代表全體城邦人民利益的共和政體。可是很遺憾，共和政體在希臘歷史上從來沒有出現(xiàn)過，在迄今為止的世界歷史上也從來沒有出現(xiàn)過。為什么呢？簡單說，有“國家”就沒有“共和”，“國家”不可能是不偏袒任何人的特殊利益的“天下公器”。國家的本質(zhì)是壓迫，是強制，在國家的這個基本特征上，可以說各派學者觀點并無二致。馬克思主義經(jīng)典作家認為國家是階級壓迫的工具，其理論已為我們熟知。自由主義者又如何看待國家呢？麥迪遜說：“人不是天使，所以需要國家”，^[12]他在給杰弗遜的一封信上說：“無論政府中的真正權(quán)力在哪，都會存在壓迫”。^[13]西方政治學認為，國家是政治沖突中的產(chǎn)物，政治沖突則一般產(chǎn)生于分配社會上有價值的東西諸如財富此類，疏導解決政治沖突的通常方法是建立國家，而國家解決社會沖突的最后方法只能是暴力，國家就是一個能夠合法的持續(xù)地使用暴力的社會團體。即便在憲政時代，我們將憲法稱為人民之間的契約，將國家稱為人民契約的產(chǎn)物，也僅僅是一種比喻。憲法這種“政治契約”與民事契約有一個原則區(qū)別，民事契約若一方當事人反對則無法達成，憲法不會因為社會共同體中少量當事人的反對而不產(chǎn)生，國家不會因為社會少數(shù)成員的反對而不建立。從這個意義上講，憲法和國家一樣，一出生就具有某種強制的性質(zhì)。

自由民主政體絕不是不偏袒任何人特殊利益的共和政體。自由民主政體的實質(zhì)是依民主原則產(chǎn)生的政府必須以保護現(xiàn)存私有財產(chǎn)制度為前提。對現(xiàn)存私有財產(chǎn)制度，國家不僅不干預，還要防止他人的侵犯，懲罰他人的侵犯。這種對私有財產(chǎn)的保護是對社會全體成員的平等保護嗎？國內(nèi)有的自由主義憲政觀論者是作肯定答復的。他們在解釋國家對私有財產(chǎn)權(quán)的保護對社會全體成員的平等性時說，富人的財產(chǎn)需要得到保護，窮人的“討口碗”更需要得到保護，在國家對私有財產(chǎn)的保護中窮人獲益更多。真的要感謝自由主義者對窮人利益的少有的關心和他們?yōu)楦F人送來的寶貴“精神食糧”。可是，費城的制憲者們并不是這樣看待保護私有財產(chǎn)權(quán)所體現(xiàn)的利益取向，他們將參議院設計為財產(chǎn)的代表，明確無疑地指出這樣做就是為了保護少數(shù)富人的利益。哈耶克也明確指出，自由主義是維護富有階層、富有國家的利益的。哈耶克說：“對于民主政制而言，它的對立面是威權(quán)政府，而對于自由主義來講，它的對立面則是全權(quán)主義。這兩種政治體制都未必會排除另一者的對立面：民主政制完全可能運用全權(quán)性權(quán)力，而威權(quán)政府依據(jù)自由原則行事之可能性也是可以想見的。”^[1]18從哈耶克的這段話我們可以不費力地讀出：（1）自由主義體現(xiàn)的是一部分人的特殊利益，而不是全體人民的利益；（2）當自由主義與多數(shù)人民主劇烈沖突時，自由主義會轉(zhuǎn)而尋求威權(quán)主義（專制主義）的保護。

如前所述，我們并不反對而是主張對私有財產(chǎn)權(quán)的保護，但筆者反對將私有財產(chǎn)制度設置為多數(shù)人民主的前提，反對把一部分人的特殊利益打扮成社會的共同利益，反對把對社會一部分人的利益的特殊保護說成是對全體社會成員利益的平等保護。社會需要妥協(xié)，妥協(xié)需要對價，將自己的特殊利益說成是社會共同利益，除了欺騙之外，還隱藏著在社會交易中逃避付出應有對價的企圖。

四、關于多數(shù)人民主與司法至上的對立

如果說前面的爭論尚停留在理念階段，自由主義者期盼的對私有財產(chǎn)制度即私有財產(chǎn)權(quán)的制度保障也有一個演變的過程，總的趨勢是江河日下。

自由主義者并不排斥個人自由與專制政權(quán)的結(jié)合，哈耶克十分稱贊德國18世紀末19世紀初的原初意義上的“法治國”。所謂原初意義上的“法治國”，也稱作自由法治國。其理論代表人物康德認為，國家的任務是通過法律給予公民一個自由的空間并對此加以協(xié)商與保障，這是公民個人所不能的。至于公民個人所能做的，即追求幸福與福利，則不必由國家包辦，而應放手讓他們自己自由的尋找。假如國家像父親關照子女那樣對待臣民，親躬他們的福利，這是最大的專制^[14]。另一位代表人物洪堡認為，國家的根本任務就是給社會提供安全保障，使公民在行使自己的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)時，免受他人的侵犯。^[14]92簡言之，原初意義上的“法治國”，其核心就是自由放任的經(jīng)濟政策加國家保護。還要看到，這里的國家是專制主義的國家。

保護私有財產(chǎn)制度的最佳方式是有產(chǎn)者的民主即選舉權(quán)的財產(chǎn)資格限制。資產(chǎn)階級取得政權(quán)初期，無不對選舉權(quán)作財產(chǎn)資格上的限制，以確保資產(chǎn)階級對國家政權(quán)的控制。連沒有封建傳統(tǒng)、小農(nóng)場主占社會主干的美國，也是在19世紀20年代之后才實現(xiàn)了白種成年男子的普選制。可是，這種以財產(chǎn)權(quán)為標志的少數(shù)人民主對多數(shù)人權(quán)利赤裸裸的排斥，必然受到多數(shù)人的反對，從世界總體來說，已成明日黃花，風光不再。

兩院制也是自由主義者所理想的一種憲政制度。英國在資本主義發(fā)展早期，走了一條貴族資產(chǎn)階級化的道路。在資產(chǎn)階級革命后，貴族院自然成為大有產(chǎn)者階層的代言人，私有財產(chǎn)制度的天然維護者。美國制憲者在設計新的聯(lián)邦權(quán)力結(jié)構(gòu)時，是以國會為權(quán)力中心，國會則分為參、眾兩院，參議院除體現(xiàn)州權(quán)在聯(lián)邦權(quán)力中的平衡外，另一重要目的是讓參議院作為財產(chǎn)的代表，以對抗眾議院作為多數(shù)人民主的代表對財產(chǎn)權(quán)的可能侵犯。但歷史的發(fā)展并不以自由主義者的意志為轉(zhuǎn)移，英國貴族院從19世紀末葉起就逐漸變成“退休政治人物的養(yǎng)老院”，退出實際政治舞臺。美國參議院成員的產(chǎn)生方式在1913年由美國《憲法》第17條修正案修改為各州選民直接選舉，失去了自由主義者原來設計的各州議會產(chǎn)生從而成為私有財產(chǎn)代言人的基礎性條件。

當代自由主義者把個人自由即私有財產(chǎn)制度的保障寄托于司法權(quán)，“普通法憲政主義將個人自由的保障機制，不是寄托于三權(quán)分立，也不是寄托于民主，當然更不可能是仁慈的專制者，而是寄托于正當行為規(guī)則，寄托于發(fā)現(xiàn)和執(zhí)行這套正當行為規(guī)則的獨立的司法體系，寄托于治理權(quán)與審判權(quán)之間的分立與制約。”^[15]自由主義者希望大大擴張司法權(quán)限，使法官從傳統(tǒng)的民事、刑事案件的裁決者變?yōu)榱⒎ā⑿姓谋O(jiān)督者，一句話，給司法注入政治功能。他們將馬歇爾司法審查理論再度發(fā)揮，提出了憲法自治的觀點，主張憲法是一部具有確切含義的法，對憲法的最終解釋權(quán)在法官，而不在立法機構(gòu)。但當代自由主義者遠遠超過馬歇爾的是，馬歇爾主張違憲司法審查的假定條件是國會立法明顯違憲，而當代自由主義者則極力主張由法官對憲法中張力極大的宣示性條款甚至所謂憲法精神作任意性解釋。

自由主義者寄希望于法官作為個人自由即私有財產(chǎn)制度的保護神，與西方法官特別是英美法官的天然保守傾向密不可分。英美法官的天然保守傾向，可以從幾個方面去尋找原因：從法官的出身看，英美法官的門檻很高，要想當法官需先接受法學院教育，取得法學士文憑。在美國，法學院一直實行精英教育，招生人數(shù)有限，錄取競爭激烈，學費高昂，能夠支撐其接受法學教育者，大多家庭富有。法學院畢業(yè)后，又需通過律師資格考試，才能擔任執(zhí)業(yè)律師。法官主要從有一定資歷的執(zhí)業(yè)律師中遴選，少量從法學教授中遴選。候補法官們在成為法官之前，就已成為上層社會成員。可能有少數(shù)法官原本家庭貧寒，但他們?yōu)檫M入上層社會而進行艱辛努力本身，促使他們比較容易認同傳統(tǒng)秩序、傳統(tǒng)價值觀。從法官的地位看，法官擁有比較豐厚的收入——但我不認同是高薪，特別是在現(xiàn)存社會享有廣泛的社會尊重。總之，他們是現(xiàn)存制度的既得利益者，他們對傳統(tǒng)制度、傳統(tǒng)價值觀具有天然的感情。從法官的年齡看，由于高門檻（學歷、資歷）的限制，英美初任法官年齡一般在40歲以上，大法官年齡一般更在60歲之上，中老年人相對比較保守一些。從英美法律制度特征看，英美是判例法，實行遵循先例原則，遵循先例就是尊重傳統(tǒng)，英美法律制度的這一特征，也容易使法官產(chǎn)生保守主義傾向。加之英國法官和美國聯(lián)邦法官由任命產(chǎn)生和終身任職的制度，也使得他們比較容易抗拒民意。這幾個因素綜合起來，鑄成了法官特別是大法官的保守主義特征。

民主的最根本規(guī)則是多數(shù)決，多數(shù)決就可能侵犯少數(shù)人的利益，這是民主制度的內(nèi)在缺陷。由具有保守傾向的法官實行的司法審查制度或其它的違憲審查制度，可以克制多數(shù)人的一時沖動，一定程度上防范多數(shù)人對少數(shù)人的傷害。由保守的法官來克減多數(shù)人的激情，也有利于社會進步的平穩(wěn)，防止大起大落。但違憲審查制度必須在民主制度的大框架下運作，不能成為凌駕于民主制度之上的太上皇。法官可以和民意保持一定距離，但不可能根本擺脫民意的控制；法官可以對抗多數(shù)人的一時沖動，但對抗不了多數(shù)人深思熟慮的利益訴求。一句話，成千上萬人的命運，絕不可能長期控制在“九個老家伙手中”。我們在憲政史上看到，比違憲審查制度具有更深厚歷史文化傳統(tǒng)，被美國立憲者深深羨慕的英國貴族院制度，由于其對多數(shù)人民主的頑固對抗，最終喪失政治權(quán)力，成為“退休政治人物的養(yǎng)老院”。這表明了在民主時代，沒有任何力量具有與多數(shù)人民主對抗的真實能力。美國聯(lián)邦最高法院在20世紀30年代之后實行的司法克制主義，不是因為法官的謙虛，而是他們對政治力量對比的清醒認識，是他們明白“跨過一步就等于毀滅”。

在當代西方國家，僅從一人一票說，每一個人在政治權(quán)利上是平等的，普選制民主已經(jīng)實現(xiàn)。但民主的許多規(guī)則仍然是有利于富人，比如政治捐款，即允許個人捐款，也允許財團捐款，財團捐款限額是個人捐款限額的成千上萬倍，財團捐款實際是財團老板的捐款。少數(shù)富人通過巨大的金錢優(yōu)勢，影響甚至控制輿論，影響甚至控制選舉，是不爭的事實。可是即便這樣，他們對多數(shù)人民主依然憂心忡忡，可見他們對自己利益的敏銳和維護自身利益的堅定。

我們深為贊成在民主體制下，要特別注意對少數(shù)人權(quán)利的保護。這里的少數(shù)人，包括分散而孤立的少數(shù)人，包括在臨時協(xié)議下不斷變動著的少數(shù)人，也包括因財產(chǎn)的占有和分配這一普遍而持久的狀態(tài)下而形成的少數(shù)人。但是保護少數(shù)人的權(quán)利，并不是說少數(shù)人的利益至上，更不是要將不觸犯某些特定少數(shù)人的特定利益作為多數(shù)人民主的前提。自由主義者實質(zhì)是要將最后一種少數(shù)人的特定利益置于社會整體利益之上，借保護少數(shù)人權(quán)利之名復活少數(shù)人的統(tǒng)治，則是我們無法同意的。

五、尾語

我們黨幾代領導人對憲政的核心價值有十分明確的論述。毛澤東說：“憲政是什么？就是民主的政治”^[16]， “中國的特點就是缺乏民主，應在所有領域貫徹民主”^[17]；鄧小平指出，建設社會主義民主政治，是“實現(xiàn)四個現(xiàn)代化的政治基礎”^[18]， “沒有民主就沒有社會主義，就沒有社會主義現(xiàn)代化”^[18]168， “為了保障人民民主，必須加強法制。必須使民主制度化、法律化”^[18]146鄧小平還指出：“大陸在下個世紀，經(jīng)過半個世紀以后可以實行普選”^[19]；江澤民指出：“發(fā)展社會主義民主政治，建設社會主義政治文明，是全面建設小康社會的重要目標”^[20]， “人民當家作主是社會主義民主政治的本質(zhì)要求”^[20]；胡錦濤指出：“沒有民主，就沒有現(xiàn)代化”^[21]。

我們堅持民主是憲政的核心價值，道理很簡單，民主最能體現(xiàn)大多數(shù)人民的利益，最能維護大多數(shù)人民的利益。憲法作為國家的組織法，作為國家組成和活動的根本準則，它貫穿的第一原則是人民主權(quán)原則，人民是本國國內(nèi)事務和國際事務最高和最后的仲裁者。堅持民主是憲政的核心價值，就是堅持大多數(shù)人民利益至上，就是尊重人民的選擇自由，就是相信人民的判斷能力。規(guī)范國家權(quán)力十分必要，對國家領導人的定期選舉是對國家權(quán)力的最大規(guī)范。限制國家權(quán)力十分必要，在我們看來，限制國家權(quán)利的意義除了保障個人自治空間，還在于防范代議制民主體制下代理人對委托人利益的背叛，但說到底，群己權(quán)域的劃分，最終只有通過多數(shù)人民主的方式進行。在民主體制下，保護少數(shù)人的利益更是十分必要，特別是分散、孤立、弱小、隱性的少數(shù)人的利益，但這并不等于要將特定少數(shù)人的特定利益作為多數(shù)人民主的前提。特別要指出，在人類智慧發(fā)現(xiàn)能平等體現(xiàn)全體人民利益的“共和”政體之前，多數(shù)人民主比較少數(shù)人統(tǒng)治更能照顧相應方的正當利益。在少數(shù)人統(tǒng)治體制下，少數(shù)人是分母，多數(shù)人是分子，少數(shù)統(tǒng)治者從對多數(shù)被統(tǒng)治者的壓迫中能夠獲取最大利益，這對少數(shù)統(tǒng)治者形成了致命誘惑，足以使它們拒絕一切理性，拒絕一切良知。在多數(shù)人民主體制下，即便發(fā)生對少數(shù)人利益的不當侵犯，即便社會整體從少數(shù)人那里獲取的不當利益是可觀的，因為多數(shù)人是分母，少數(shù)人是分子，分攤給多數(shù)人的每一個個體時，利益早已稀釋，稀釋后的利益不足以使多數(shù)人長期迷失理性和良知。在一時的迷亂后，多數(shù)人最終也會認識到，對少數(shù)人正當利益的保護，是社會和諧的需要，也是自己的長期利益所在。多數(shù)人利益更接近社會整體利益，更能和社會整體利益相結(jié)合，這就是民主體制內(nèi)在的自我修復機制、自我糾錯機制的根本動因之一。民主并不是完美無缺的，但它是我們迄今發(fā)現(xiàn)的最不壞的政體。在我國社會主義政治文明建設、社會主義憲政建設中，必須緊緊抓住積極慎重推進社會主義民主這個關鍵之點，絕不能走偏方向。正如一位中央領導同志所說，民主是人類共同追求的價值觀和共同創(chuàng)造的文明成果。在我國，民主建設特別是直接選舉，要根據(jù)國情循序漸進。我們堅信，群眾通過基層的直接民主形式管理好一個村，將來就可能管好一個鄉(xiāng)，管好一個鄉(xiāng)以后，將來就可以管好一個縣、一個省，真正體現(xiàn)我們國家人民當家作主^[22]。

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Liberal Constitutional Ideas: Concurrently on the Core Values of Constitutionalism

TANG Zhongmin

(Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 400031， China)

Abstract:

From the mid1990s， liberal constitutional ideas began to pour into China and were accepted by many scholars. In terms of the values of constitutionalism， the ideas negate democracy while maintaining limited state government and protection of individual liberties. For their purposes， the core domain of individual liberties means liberties of private property， and limited government means selfgovernance of economic activities based on the system of private property. The liberal and democratic polity that they contend is by no means a socalled republican but rather one with a tinge of interests. Presentday liberalists pin their hopes to build an individual liberty system on introducing political function into judiciary. The present writer maintains that democracy is the core value of the constitutionalism， i.e. that the interest of the majority is of supremacy. It is up to democracy that state power is to be regulated and constrained. Even the constitutional review must be held within the ambit of democracy.

Key Words:constitutionalism; core values; individual liberties; democracy

本文責任編輯：汪太賢