當事人主義化的證據規則

摘 要：2003年，因應刑事訴訟當事人主義化的改革，臺灣修正并增補了其《刑事訴訟法》第159條，明確引入傳聞規則。該規則的引入在臺灣法學界引起了廣泛的論爭，實務部門對此也態度不一，反映了立法和實踐的背離。通過對臺灣引入刑事傳聞規則的原因的深層次分析，可以看出，此次修訂立法是符合世界范圍內刑事證據制度的發展規律的，但其立法及實施環境中存在的不足，即，立法中對傳聞規則的現代法理基礎認識的不足而導致的體例一致性和制度系統性的闕失；而司法實踐中存在的對傳聞規則的觀念缺位，則使傳聞規則難以發揮應有的制度效應，也預示了制度的移植是一個長期的、逐步磨合的過程。

關鍵詞：臺灣刑事訴訟;當事人主義；傳聞規則；評論

中圖分類號：DF 732

文獻標識碼：A

如我國臺灣學者所言，進入21世紀，臺灣刑事訴訟制度正處于一個躍動蛻變的轉型時期，由職權主義向當事人主義發展^[1]，其《刑事訴訟法》近年來處在不斷修正之中。2003年2月，臺灣公布的部分修正《刑事訴訟法》條文，核心就是采用當事人主義化的證據法則，其中以增訂第159條及該條之一至五引進的傳聞規則及其例外規定，最引人注目，在理論及實務界引起了廣泛的討論甚至爭議。臺灣地區的法律秉承大陸法系的立法模式和傳統，其《刑事訴訟法》中采納的包括傳聞規則在內的趨向當事人主義的修正立法，反映了近年來大陸法系在刑事訴訟制度修正中，借鑒當事人主義或者完全轉向當事人主義的共同趨勢。探究臺灣刑事法律的修正情況，可以把握當今刑事訴訟制度變革的可能走向。同時，我國臺灣和祖國大陸同祖同宗，這種共同的文化歷史傳統，先在地決定了在對現代法律的移植過程中，二者在面臨的問題及解決方式上有著共同性的可能，因此，以我國臺灣的《刑事訴訟法》第159條關于傳聞法則的引進為視角，分析臺灣《刑事訴訟法》的修正情況，對于祖國大陸正在進行的《刑事訴訟法》修改，不無借鑒意義。

一、臺灣《刑事訴訟法》關于傳聞規則的規定及其立法理由

臺灣刑事傳聞規則見于其《刑事訴訟法》第159條，該條原為1967年修正《刑事訴訟法》時所增，原條文只有一項內容，即“證人于審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。”根據當時“立法院”增設該條的議案關系文書和“司法委員會”所印制的聯席審查報告，原條文的立法理由是：“本案仍以大陸法之職權進行主義為基礎，以發揮職權主義之效能，對于證據能力，殊少加以限制。凡得為證據之資料，均具有證據能力，惟其訴訟程序，所以采直接審理主義及言詞主義，原在使裁判官，憑其直接之審理，及言詞之陳述，獲得態度證據，形成正確之心證，以為證據證明力之判斷。證人以書面代到庭之陳述，與直接審理主義及言詞審理主義有違，故規定除法律有規定者外，不得作為證據。”可見，原條文是專為限制證人以書證替代到庭陳述而設定的。而2003年2月6日公布的修正“中華民國”《刑事訴訟法》第159條，則是在保障被告人對質詢問權的大前提下，對此作了重新調整，其第1項規定：“被告以外之人于審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據。”第2項規定：“前項規定，于第一百六十一條第二項之情形及法院以簡式審判程序或簡易判決處刑者，不適用之。其關于羈押、搜索、鑒定留置、許可、證據保全及其他依法所為強制處分之審查，亦同。”鑒于傳聞例外的存在，本次《刑事訴訟法》在修正時，也認為被告人以外之人于審判外的陳述，如具有可信性的情況保證及使用證據的必要性時，應例外地容許該審判外陳述作為證據，因此，增訂有關傳聞法則的例外規定（第159條之一至五），即：第159條之一第1項：“被告以外之人于審判外向法官所為之陳述，得為證據。”第2項：“被告以外之人于偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得作為證據。”之二：“被告以外之人于檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。”之三：“被告以外之人于審判中有下列情形之一，其于檢察事務官、司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法傳喚或傳喚不到者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭后無正當理由拒絕陳述者。”之四：“除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上制作之記錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人于業務上或通常業務過程所須制作之記錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他于可信之特別情況下所制作之文書。”之五第1項：“被告以外之人于審判外之陳述，雖不符合前四條之規定，而經當事人于審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。”第2項：“當事人、代理人或辯護人于法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未于言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。”

由上列條文可知，臺灣《刑事訴訟法》中的傳聞規則，是在由職權主義轉型為當事人主義的過渡階段，主要參考日本《刑訴法》而制定，并在卷證并送制度（起訴狀一本主義）架構下，以傳聞書面為規范核心，區分被告以外之人系向法官、檢察官或向檢察事務官、司法警察（官）為陳述，而界定其陳述證據能力。因此，其原則上所要排除的傳聞證據是“被告以外之人于審判外之言詞或書面陳述”，包括被害人（告訴人）、告發人、證人、鑒定人、共犯（或共同被告人）及其他人的書證或言詞陳述。至于“審判”，則是指廣義的審判程序，包含準備程序及審判期日的訴訟程序。而本條第1項中所謂的“法律另有規定者”，依照修法理由說明，除指本條之一至五及本法第206條等規定外，還包括《性侵害犯罪防治法》第15條第2項、《兒童及少年性交易防治條例》第10條第2項、《家庭暴力防治法》第28條第2項、《組織犯罪防治條例》第12條及《檢肅流氓條例》中有關秘密證人筆錄等諸多刑事訴訟特別規定之情形。此外，根據本條，對于傳聞證據以外具有證據能力的證據，如被告人的審判外自白、物證等的調查，仍受直接審理原則的規范。綜合本條情形來看，特信性文書應為第159條之一至三所指陳述筆錄以外的文書。特別可信的判斷依據，是指該陳述作成時的外部環境或情形，而不是陳述內容的實質證明力。這與日本《刑訴法》第323條有關特信性文書的規定不同，后者依照傳聞書面的類型及陳述人向法官或檢察官或檢察事務官、司法警察（官）為陳述的不同，而明確規定其證據能力容許標準，其后再以概括規定方式明確規定特信性文書的證據能力。

對于第159條的規定，立法理由稱：“由于傳聞證據，有悖直接審理主義及言詞審理主義諸原則，影響程序正義之實現，應予排斥，已為英美法系及大陸法系國家所共認，惟因二者所采訴訟構造不同，采英美法系當事人進行主義者，重視當事人與證據之關系，排斥傳聞證據，以保障被告之反對詰問權；采大陸法系職權進行主義者，則重視法院與證據之關系，其排斥傳聞證據，乃因該證據非在法院直接調查之故。”……“因此傳聞法則與當事人進行主義有密切關聯，其主要之作用即在確保當事人之反對詰問權”……“刑訴法修正復亦加強檢察官之舉證責任，且證據調查之取舍，尊重當事人之意見，并以之作為重心，降低法院依職權調查證據之比重。在此種前提下，酌予采納英美之傳聞法則，用以保障被告之反對詰問權，即有必要。況本法第一百六十六條已有交互詰問之制度，此次修法復將其功能予以強化，是以為求實體真實之發見并保障人權，惟善用傳聞法則，始能克盡其功。”由此可見，修正第159條采用傳聞規則的目的主要有以下三個方面：一是基于程序權的保障，維護被告人修訂對質詢問權；二是為求發現實體真實，排除類型上具有虛偽風險的傳聞證據，以免造成事實認定錯誤；三是基于原理及訴訟構造上的理由，認為傳聞法則較符合當事人進行原則的訴訟模式，有助于強化交叉詢問制度。

根據此次修正的《刑事訴訟法》，臺灣刑事程序中尚有四種不適用傳聞規則的情形，即：（1）起訴審查程序；（2）法院實行簡式審判的程序；（3）法院以簡易判決處刑的程序；（4）關于羈押、搜索、鑒定留置、許可、證據保全及其他依法所為強制處分的審查。增訂理由認為，搜索、鑒定留置、許可、證據保全及其他依法所為強制處分的審查，目的僅在于判斷有無實施證據保全或強制處分的必要，并非認定被告人有無犯罪的實體審判程序，無須嚴格證明，僅以自由證明即可，因此不適用傳聞法則的規定。這與采用傳聞規則的美日等國家的通行做法大體一致。

二、臺灣法學界關于傳聞規則的爭論

本次《刑事訴訟法》有關傳聞規則的增訂，在臺灣法律界引起了廣泛的討論，這些論爭既涉及第159條規定本身，也觸及臺灣《刑事訴訟法》整體乃至憲法制度。這里，筆者擬就閱讀范圍所及，對有關本條修正所引發的爭論作一介紹。

首先，關于第159條的性質及采用傳聞的必要性問題。雖然修訂立法理由中明確指出第159條為傳聞規則，對此也有贊同意見，但法律界多數人士對此持不同看法，視第159條仍為基于直接審理原則所設的規定。有學者在對直接審理原則作深入研究的基礎上，提出就性質而言，修正第159條為直接審理原則的題中應有之義，而非所謂的傳聞規則。該學者認為，以德國《刑事訴訟法》為代表的直接審理原則包括形式的直接性與實質的直接性兩項內涵。前者要求法院（包括為裁判之全體法官）必須親自踐行審理程序，以便獲得對待證事實的直接印象，不得由其他法官代為調查證據；后者要求法院必須盡量運用最接近事實的證據方法，即使用原始的而非派生的證據方法，依此，在德國《刑事訴訟法》中，也有仿照當事人進行主義國家的交叉詢問制度。事實上，德國學者都認為，對質詢問權是被告人最起碼的程序權利，已經《歐洲人權公約》明文規定，并經條約內國法化的立法程序而成為拘束德國法院的實定法。被告人對質詢問權的基礎是由基本法第1條的人性尊嚴的保障、第2條第1項的人格發展權以及法治國原則下刑事程序的防御權所組成。其要求是，被告人不能單純視為刑事程序的客體，而應該是有參與權的程序主體，所以，刑事被告人原則上必須有對質詢問權。對質詢問權的保障，是法治國家訴訟制度的共同特征，只是其表現方式依各國訴訟架構的設計而有不同的表現，職權主義國家對于被告人對質詢問權的保障并不遜于當事人進行主義的國家。就我國臺灣而言，其較早期的文獻對于直接審理原則多偏重其形式直接性部分，而忽略實質直接性部分。從而，如果將直接審理原則理解為不承認對質詢問，而得出以記載證人的書證替代其到庭陳述也符合直接審理原則的結論，顯然有過分簡化直接審理原則，特別是忽略上述實質的直接性的缺失。并且，以對質詢問為存在基礎的傳聞規則也承認了大量的例外，這在事實上已認識到對質詢問手段的局限性，所以，即使不考慮對直接審理原則的誤解，以不夠重視對質詢問權為由將《刑事訴訟法》從直接審理原則轉向傳聞規則，有將手段提升到目的的謬誤^[2]。

關于有無設立傳聞規則的必要，不少學者認為，傳聞規則雖然早期被證據法大師Wigmore 稱贊為英美法國家中僅次于陪審團制度的偉大貢獻，但后來的學者幾乎一致排斥傳聞法則，認為它是非常糟糕的法則。其理由首先是，傳聞規則規定很復雜，而且解釋傳聞規則的判決使人眼花繚亂。在美國，法學家對傳聞規則也多是相當陌生，很多實務家對傳聞規則的印象是，它由許多復雜的例外及難以理解的古老的判決所組成。另外，當事人所提出的傳聞證據大部分都是例外允許的。美國的傳聞規則有很多的例外，出現在條款上的就有30多種；如果依判決理由細分，則會超過100種。所以實務中，如果以傳聞證據作反對，將是一個很弱的異議，法官第一個印象是駁回。而且，美國的證據法學家幾乎一致的看法是，傳聞規則應該或終究會消失。另外，在英國，民事訴訟已排除傳聞法則的適用，刑事案件因為有陪審團，所以還有適用，但廢除的聲音越來越大。意大利則于1988 年通過修法采用傳聞規則，但后來發現太多缺點，越來越放寬。其憲法法院于1992年的第24 號判決中宣示：禁止警察于審判中重述證人的陳述的法規違憲；在第254 號判決也表示：法院為發現真實應該盡量放寬證據能力的限制，并承認共犯審判外供述的證據能力。因此，我國臺灣不一定要采取傳聞規則，因為：第一，證人在審判外陳述，不見得一律比審判上之陳述不值得信賴，要就個案判斷。第二，由于臺灣不采用陪審團審理，法官對于某傳聞證據應賦予多少證明力，有很好經驗及專業判斷力，應該不需要這個法則。還有學者提出，臺灣當前刑事訴訟制度的缺點是偵查不夠深入、檢察官論告情形不佳、法官中立性受到質疑、執法人員態度不佳、訴訟遲延及量刑不當，不采傳聞法則不是臺灣的缺點，從而對采納傳聞規則表示懷疑。…… ^[3]許多學者認為，臺灣1977年《刑事訴訟法》修正案明確表示不采用英美及日本法律中的起訴狀一本主義及公判中心主義，因此第159條的規定自應理解為直接審理主義的表現。由于英美采用陪審團制度，對被告、證人采取交叉詢問，故排斥傳聞證據。臺灣法中對質詢問雖屬當事人辯護人之權利，但并非審判上必須踐行的訴訟程序，如認為無對質詢問必要的，不經當事人辯護人對質詢問，并不構成判決違背法令，因此沒有采用傳聞規則的必要。

其次，對該條具體內容的批評意見。前文已說過，修正的臺灣《刑事訴訟法》第159條是對美、日相關法律的借鑒。有學者指出，從條文上看，這次修正的第159條及第159條之一至五的傳聞規則及其例外，既不是純美國式的傳聞規則，也不是日本式的，而是一個拼裝的傳聞規則及其例外。但與美、日相比，又存在以下一些問題：一是對傳聞證據未作實質的定義。在美、日法律中，有關傳聞證據的較為廣泛的定義是，“審判外”所為之“陳述或所發生的敘述性動作”，且提出于法庭用來證明該陳述內容的真實性者。然而，本條僅從形式上將證人審判外的陳述全部界定為傳聞證據，而沒有將“言詞行為”包括在定義中。二是例外規定不足，如：證人于審判外對法官、檢察官及司法警察人員以外之第三人所為之陳述如何處理？審判期日傳喚到庭之證人引述他人審判外之陳述（再傳聞）如何處理？鑒定報告如何處理？在美國或日本，鑒定報告為傳聞證據，但根據臺灣修正《刑訴法》第206條規定，鑒定報告不受第159 條的拘束，似承認其證據能力，引起學者的爭議。等等，都無明文規定。這將造成有證據價值的審判外陳述被排除在外，有礙真實的發現。有臺灣學者指出：現行刑訴法僅以短短五個條文就想一網打盡有關情形，連最為典型的臨終陳述、當場印象及激動陳述等等例外，都無例外規范可循，結果，在不采用陪審團的臺灣，排斥傳聞證據的范圍可能還超過所繼受的傳聞母國。并且，由于立法關于傳聞的例外采用列舉而非例示的方式，缺乏如美國的概括性例外，使法官無法適用類推解釋，沒有了可資續造的杠桿。縱使法官欲進行法律解釋擴大傳聞的例外，也僅限于很小的范圍，如從寬解釋第159條之三的“可信的特別情況”^[4]。三是有關例外情形的容許條件充滿了法官本位及檢察官優位的理念，并且寬松地容許審判外在法官或檢察官面前所作陳述的證據能力，違背了以可信性與必要性為實質根據的傳聞規則例外的原則，影響所及，將是對被告人對質詢問權的不當剝奪，極有可能使大部分第一審還原為書面審查。客觀地分析其第159條之一第1項，可以預見，在現實環境里，有許多不確定因素，會影響陳述的真實性。例如，法官訊問證人時，因疏漏而未令證人具結；或法官未賦予被告人對質詢問證人的機會；或法官因疏漏而未依職權就有利被告人的事項詳加調查，所有這些情況，是否具備“可信性之情況保證”，不無疑問。而且，主持詢問的法官可能是民事事件或非訟事件的法官或他案審理或調查的法官，如果全部承認上述法官面前的陳述為證據，與實質的直接審理原則，也有違背之處。因此，有學者批評這種不分是否為審理本案的法官，只要在法官面前所講的話，全為非傳聞的做法，是將法官神化，是寬松到了離譜甚至過分的程度 ^[5]。而就第159條之一第2項來看，檢察官畢竟是與被告人對立的一方當事人，并非立于與法官相同的第三者立場，況且關于偵查中訊問證人，帶有強制色彩，證人的陳述是否自然任意，仍存有疑義，故第159條之一第2項不論證人是否傳喚，原則上均承認其證據許容性，顯然不當侵害憲法正當程序保障被告人對質詢問權的宗旨。在用語上，所謂“被告以外之人向法官所為之陳述”用語失之規范，應為“被告以外之人于審判外依法定程序向法官所為之陳述”。相應地，“被告以外之人在偵查中向檢察官所為之陳述”，事實上也應該是，“被告以外之人在偵查中依法定程序向檢察官所為之陳述”。而且，依第159條的規定，偵查中檢察官訊問證人筆錄屬審判外的傳聞證據，原則上應被禁止使用，而依第159條之一第2項的例外規定，除非顯有不可信的情況，“原則上”又可提出于法庭朗讀使用，如此一來，例外又變為原則，立法上出現混亂。此外，如前所述，傳聞證據能否作為例外容許使用，應以其是否具備特信性及必要性的情況保證為原則，不應以取得該傳聞證據的主體或審判外的陳述系向何人所為而有不同的對待。因此，第159條之一至三將被告人以外之人于審判外陳述，以向法官所為、向檢察官所為、向檢察事務官或司法警察所為，而賦予不同的效力，也不甚妥當。再者，第159條之二的規定：被告人以外的人于檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。以審判外不一致陳述作為認定案件事實的直接依據，違背了美、日等國家僅將其作為彈劾證據的通行做法。

再次，有學者指出，此次在修正《刑事訴訟法》第159條的同時，修正了第166條以下之規定，即法庭審理期間的證據調查，以當事人的交叉詢問為主軸，在此訴訟架構下，第264條第3項有關起訴的程序仍維持卷證并送的方式，沒有采行起訴狀一本主義。其實，檢察官把卷宗交給法官時，里面都是傳聞證據，這樣，認定事實的法院于審理前仍然可以先行接觸并可詳細閱讀偵查卷宗，其結果難免是在審判前即形成一定的先入為主的心證，此時再于審理期間強調禁止使用傳聞證據和應當由當事人進行交叉詢問的實質意義，已大打折扣，依舊脫離不了職權進行主義的色彩。^[5］34-35

三、臺灣實務界對于傳聞規則的態度

司法實踐中對第159條的修正立法如何理解和操作，反映了立法的實踐價值，是法律移植成敗的關鍵，所以，關注本次修正立法在實踐中的情況，其重要性不可低估。第159條的修正立法頒行以來，臺灣司法界在實踐中既有對規則本身的不同體認，又有對該條及其例外尚未規定的情況通過司法解釋拾遺補闕，以滿足實踐的要求，曲盡司法解釋之功。以下，筆者將以臺灣“最高法院”的司法判例為對象，對傳聞規則在臺灣司法實踐中的運作狀況進行分析。

（一）對第159條性質的兩種不同解讀

臺灣“最高法院”對于第159條的性質，有兩種不同的觀點。一種是認為該條為傳聞規則。2004年度臺上字第1217及4004號判決精神即體現了這樣的觀點。第1217號判決認為：第159條第1項，考其立法意旨系以刑訴法此次修正，酌采英美之傳聞法則，以保障被告之反對詰問權(對質詢問，下同)，使配合修正強化之交互詰問(交叉詢問，下同)制度，求得實體真實之發現并保障人權之境界。第4004號判決繼之指出：現行刑訴法為保障被告之反對詰問（反詢問）權，排除具有虛偽性之傳聞證據，以求實體真實之發現，明定被告以外之人于審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，證人在司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，未經被告于審判期日踐行反對詰問之程序，性質上屬傳聞證據，除符合法定情形外，不具有證據能力。另一種是認為屬直接審理原則。2004年度臺上字第1925號判決認為：按法院于審理案件時，為使法官憑其直接審理及言詞審理中有關人員陳述所獲得之態度證據，以形成正確之心證，故于《刑訴法》第159條第1項修正為：被告以外之人于審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

（二）關于傳聞證據的內涵

修正《刑訴法》并沒有定義傳聞證據，只是在司法院頒布的“法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項”中，其第89點將傳聞證據定義為“提出被告以外之人于審判外之言詞或書面陳述，作為證據以證明其所敘述之事項為真實，該被告以外之人于審判外之陳述應屬于傳聞證據。”“最高法院”則在2004年度臺上字第3360號判決中，以 “舉證之一方引述該陳述之目的系用以證明該陳述所直接主張內容之真實性”作為構成傳聞證據的標準，對傳聞證據有了比較清晰的界定。

（三）對“被告以外之人”的理解及共同被告對質詢問權的行使

根據2004年度臺灣“最高法院”臺上字第3126號、1538號判決：此所謂“被告以外之人”，依該條立法理由所示，不以證人為限，舉凡共同被告、共犯、被害人均屬之，以為適用之準據。在同年度的臺上字第355號判決中，“最高法院”表示：至被告自己于審判外之陳述，是否有證據能力，系屬《刑訴法》第156條之問題，與傳聞法則無關，是上開規定（指修正前《刑訴法》第159條）指“證人”，顯然不包括被告在內。……由此可知，不論被告人本人是否有共犯關系，共同被告審判外的陳述，均為傳聞證據，除非符合例外的規定，否則均無證據能力。這樣，特別是2004年自“最高法院”作成釋字第582號解釋后，對共同被告的調查，更應重視被告人本人對共同被告改以證人身份進行對質詢問的權利。

（四）關于“再傳聞”問題

新法施行前，“最高法院”依實質的直接審理原則排除審判中的再傳聞。如1999年度臺上字第6688號判決：證人以聞自未到案共同被告在審判外之陳述作為內容之陳述，純屬傳聞之詞，其既未親自聞見或經歷其所陳述之本案事實，法院縱令于審判期日對其訊問，或由被告對其詰問，亦無從擔保其陳述內容之真實性，而該共同被告又從未到案受訓，以確認該傳聞陳述之真偽，則該傳聞之證詞，在未究明真實性前，如遽采為證據，殊有違事實審法院證據之調查應采直接主義及《刑訴法》第163條第2項、第166條之立法精神。新法施行后，“最高法院”仍援用施行前的判決意旨，按照實質的直接審理原則或依“意見法則”之規定（第160條）而排除再傳聞，以有關的兩個判決為例。2003年度臺上字第6107號：證人系在訴訟上陳述自己觀察事實之第三人，即以其自己所體驗之事實提供為認定事實之供述證據，具有證據能力。惟供述證據，于發現真實上，固屬極優越之證據資料，然人之觀察力、記憶力、表現力，本各有其極限，且其觀察時，往往未慮及將被應用于訴訟上，其觀察、記憶與表現，難免無法視為完整，故此項供述證據，其內容并非毫無危險性；至證人之個人意見或推測之詞，除系以其實際經驗為基礎者外，不得作為證據，《刑訴法》第160條定有明文，故間接傳聞自他人陳述之事實，即傳聞證據，固非就其體驗之事實而提供個人意見，其供述之內容，更具危險性，原則上不認具證據能力。2004年度臺上字第667號判決：我國刑事審判，采直接審理原則及言詞審理原則，使法官從直接審理及言詞審理中有關人員之陳述，獲致態度證據，以其形成正確之心證。若偵查機關訊問證人后制作之筆錄，乃該證人轉述傳聞自他人之陳述，法院就該“傳聞陳述”既無從依傳喚該證人之直接及言詞審理方式，予以調查以形成正確之心證，復不能使被告行使正當法律程序所保障之反對詰問權，該“傳聞陳述”原則上應無證據能力。

（五）關于傳聞規則與共同被告的審理

根據新修正《刑訴法》第287條第1、2項的規定，共同被告是具有證人資格的，可以作為證人加以調查，該條第1項設定了分離審判的程序，其一是依職權來裁量分離，其二是義務分離，比較單純是第二項當被告人本人與共同被告陳述有不同之處時，或相互矛盾時，基本上須裁定將二者分離，而一旦分離審判，就被告人本人刑事審判案件調查，共同被告就成為證人了，因之應受第159條傳聞規則的拘束，所以縱使共同被告在偵查中有過自白，該自白也是傳聞證據，除非有第159-1條以下之例外情形，否則共同被告的自白是沒有證據能力的。由于涉及被告人對質詢問權的保護問題，為保障對質詢問權的行使，在對共同被告的審理上，是否分離調查或辯論，應依職權或當事人或辯護人的申請，由法院裁定。

但“最高法院”對此有不同的解讀。在2004年度臺上字第3596號判決中，“最高法院”認為：第287條之規定，已于2003年9月1日施行。本案原審系于2003年11月14日審理，自應適用于上開規定。乃原判決于理由內引用共同被告Q4于調查局北區機工組及第一審法院之供述，共同被告Q3于檢察官偵查中之供述，資為論處上訴人以職務行為收受賄賂死刑之依據，但未依上開規定就被告本人以外之共同被告踐行訴訟程序，亦有未合。判決表明，分離調查已成為法定和必經的程序。

（六）關于傳聞規則與程序從新的關系

根據《刑訴法施行法》第七條之三的規定：2003年1月14日修正通過之刑訴法施行前，已系屬于各級法院之案件，其以后之訴訟程序，應依修正刑訴法終結之。但修正刑訴法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。雖然如此，最高法院的態度也有不一致的地方，2004年度臺上字第3472號判決采程序從新的見解：……本件原審系于2004年4月8日審理，自應適用上開規定。乃原判決于理由內并引告訴人V1及證人V2、V3、V4于警詢及檢察官偵查中之證言，資為論處被告殺人死刑之證據。但未說明上開證人于審判外之陳述，究竟如何符合例外之規定而有證據能力，遽以上開告訴人及證人于警訊及檢察官偵查中之傳聞證據，并為論處被告殺人死刑之依據，要難謂為適法。而同年度臺上字第3807號判決則采從舊的見解：查被害人W女于警詢之指證，系在修正《刑訴法》施行前依舊《刑訴法》法定程序進行之訴訟程序。依上開規定（指刑訴法施行法第七條之三的規定），其效力不受修正《刑訴法》之影響，上訴意旨謂無證據能力云云，尚屬誤會。

四、幾點初步的評論

在司法改革成為世界范圍內的普遍聲浪的情形下，1998年7月，臺灣舉行了“‘全國’司法改革會議”，在參加的審、檢、辯、學代表共同決議下，就刑事訴訟制度的改革部分，達成了一些共識，即確立檢察官實質舉證責任、法庭交叉詢問模式以及嚴格證據法則等。嗣后，《刑事訴訟法》歷經多次修正，使刑事訴訟構造由過去的“職權主義”模式朝向“改良式當事人主義”變革。2002年，修正了《刑事訴訟法》第161條第1項關于檢察官地位的規定，檢察官立于原告當事人的地位，當被告人犯罪事實真偽不明時，擔負敗訴的實質舉證責任。修正第163條，由當事人主導證據調查，法院依職權輔助調查。同時，通過司法院大法官會議第384號解釋，明確了“對質詢問權”為憲法所保障的基本人權，強化交叉詢問制度。在此基礎上， 2003年修正《刑訴法》第159條，確立了傳聞規則。由于傳聞規則不僅有助于發現案件事實，而且有助于強化交叉詢問，使被告人的對質詢問權這一重要的程序性權利有了制度上的保障，在構建當事人主義的刑事審判模式中具有不可或缺的作用。因此，“新制之實施，對被告而言，深信可使過去屬于程序上不透明或不合理部分降至最低程度﹔對‘國家’而言，倘能藉由此一新制之實施而將事實審之功能全面性的發揮，想必亦能使司法威信重新獲得實現。”^[6]可以說，修正《刑訴法》第159條是刑事訴訟當事人主義化的必然趨勢。正是在這個意義上，有臺灣學者認為，包括第159條在內的一系列新的刑事訴訟制度的實施，將是近年來司法改革成敗的關鍵。

但是，由于臺灣近年來刑事訴訟制度的修正所采行的改良式當事人主義目標和立場，使其修正后的刑事訴訟制度呈現出折衷的、混合式色彩，其結果，“不免因過于強調折衷妥協而失去體例定位的一致性”^[1]從整個刑事訴訟制度來看，第264條第3項有關起訴的程序仍維持卷證并送，沒有采行“起訴狀一本主義”，直接消解了第159條的施行效果，是這種折衷、混合所產生的不一致的重要表現。類似的不協調還表現在與刑事訴訟制度配套的相關制度中。另一方面，立法者對何謂傳聞證據認識上的不足——傳聞尚未包括某些行為，以及對作為傳聞規則的現代法理基礎——保障刑事被告人的訴訟權利和訴訟主體地位的重要方面缺乏應有的認識，從而沒有將本次傳聞規則的引入明確置于保障被告人訴訟權利的基礎上，使得修訂第159條中仍然帶有法官及檢察官本位的色彩，以致法律界出現了本條是否屬于傳聞規則的論爭，這是本次修正立法的疏漏。這種基礎理論上的不足亟待補正，以使臺灣的傳聞規則最終奠基于該規則的現代法理基礎上，凸顯其人權保障功能。這對有著濃重的大陸職權主義背景而對刑事被告人權保護不足的臺灣來說，顯得尤為必要，也是其引入傳聞規則的根本緣由。

同時，制度的演進是一個漸進的、需要相關制度乃至從法人員和普通民眾的法律觀念互動協調的系統化過程，在刑事訴訟中采行傳聞規則也應如此。就臺灣刑事訴訟制度改革而言，為了成功移植傳聞規則，保障對質詢問權的實施，實現刑事訴訟模式的當事人主義化轉變，還應逐步施行以下相關配套制度：一是注意相關制度的配套跟進。舉其要者，如實行全面性的公費“國選”辯護制度，在律師法律援助上，為保障傳聞規則的實施，除需要制定《法律援助法》，以“政府”財政支出的形式為被告聘請律師為其辯護外，還要考慮規定每位律師每年必須從事義務辯護件數，以落實《律師法》第1條所定，實現律師保障人權、維護社會正義之使命，在保障交叉詢問制度的正常施行中，促成傳聞規則的實施。全方位落實交叉詢問制度，如果各訴訟程序的進行，不論刑事、民事或行政訴訟程序均能保障當事人的詰問權，那么《刑訴法》第159條之一第1項的運作就較無爭議。二是注重刑事訴訟體系內部的一致性，最重要的是實行“起訴狀一本主義”。“卷證并送”是大陸法系引入英美法系“當事人進行主義”的結構性難題^[7]，傳聞規則實施的主要目的，就是避免法官接觸審判期日以外的陳述，而完全以審判庭上有證據能力的證據來作為其形成心證的基礎，以實現公平審判。就此而言，偵查終結階段卷證不并送跟傳聞規則的關系，本來是互為表里的，為此，必須實行起訴狀一本主義，并輔之以庭前制度改革，建立證據開示制度。三是法律觀念的更新，這一點有著非常重要的現實意義。因為，任何新制的推行除了要有配套措施外，更重要的是觀念的更新。因此，如何使所有參與者清楚理解傳聞規則的運用理論與實施細節，避免因誤解而產生排斥，并進而發揮修正后的整個刑事訴訟制度之優點，將是臺灣主管司法、法務、律師行政、法學教育者，責無旁貸的責任；而實際參與的審、檢、辯各方法律人士，也應抱持開放而虛心的態度，努力理解傳聞規則的精髓，并使之落實。在普通民眾中灌輸包括傳聞規則在內的修正的《刑事訴訟法》理念，也是推行傳聞規則，確保證人出庭作證，樹立司法應有的權威的重要措施。此外，加強對傳聞規則理論與實務的研究，也是一項十分緊迫的工作。因為，傳聞規則是一項最古老、最復雜、最令人眩惑的證據排除規則^[8]，如何精致地設定例外要件，其實是個重大、綿密的工作。在這方面，臺灣法律界已有所為，2002年，由民間司法改革基金會、臺灣法學會、臺北律師公會聯合草擬的民間版《<刑事訴訟法>部分條文92年修正草案條文（證據章）即為有關于傳聞規則的修正。

臺灣刑事傳聞規則實施以來，僅從上述“最高法院”的司法判決來看，由于各方面因素的影響，實踐中對傳聞規則的解釋運用缺少一致性，一定程度上表明了該制度本身缺乏應有的剛性，雖然大法官釋字第384號解釋將對質詢問權列為正當法律程序的內容，也凸顯了在因應制度的變遷時，司法人員對傳聞規則的認識觀念上的闕失，足見傳聞規則的采行將是一個較長時期逐漸磨合的過程。無論如何，對于已經確定以當事人主義為刑事訴訟改革方向的臺灣來說，傳聞規則的采行將更加有利于其當事人主義訴訟模式的確立和發展。正如臺灣學者所言，傳聞規則并不是一個完美的規則，其例外也不是一個放之四海而皆準、明確且便于操作的規則，然而與其蘊含的心證自律及程序權保障的價值相比，重新的學習及耐心的摸索是值得且必要的，以傳聞規則例外規定繁雜為由，而否定傳聞規則的精神，反將因噎廢食^[5］81。

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參考文獻：

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［2］ 葉啟洲．證人審判外陳述之證據能力問題［J］．法學叢刊，(88)：59－96．

［3］ “臺灣傳聞證據規則研討會”材料，(2005-07-28) http://www.procedurallaw.com.cn．

［4］ 林鈺雄．九十年至九十二年高等法院座談會之評釋――以干預處分及證據問題為中心［J］．月旦法學雜志，(114)2004：70－83．

［5］ 王兆鵬，陳運財，等．傳聞法則理論與實踐［M］．臺北：元照出版公司，2003：114．腳注2。

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［7］林立．由英美與歐陸思維文化之根本差異反省我國刑事訴訟采用美國司法“交互詰問”制度的爭議［J］．東吳大學法律學報，2002（2）：27－64． 

［8］ Cross. Cross on Evidence， Butterworth， 1985， p.453.

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A Rule of Evidence in the Background of Adversaryoriented Transformation

——On Introduction of the Hearsay Rule into Taiwan’s Criminal Procedure

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HE Bangwu

(Law and Political Science School of Zhejiang SciTech University， Hongzhou 310018， China)

Abstract:

In the wake of the adversaryoriented transformation of criminal procedure in 2003， the legislature in Taiwan District made certain modifications of and supplements to Article 159 of the Criminal Procedure Code， introducing the hearsay rule， which provoked a heated debate among legal academics and law profession in Taiwan. Different attitudes have been adopted， which reflects a departure from legislation to practice. The introduction of the hearsay rule into Taiwan is an important part of the adversaryoriented transformation of criminal procedure， and the statutory modification is also made following the predominant trend of criminal evidence law. However， defects in the statute and deficiency in its enforcement environment still exist. Modern jurisprudence of the hearsay rule has not been fully recognized by legislators， leaving inconsistency and incompatibility in some provisions. Furthermore， absence of explicit definition of the concept of hearsay in practice also prevents the rule from exerting its due function， which suggests that the transplantation of the hearsay rule will experience a long and gradual adaptation period.

Key Words:Taiwan’s criminal procedure; adversaryorientation; hearsay rule; review

本文責任編輯：常 識