民間文學藝術知識產權正義論

摘 要：民間文學藝術的知識產權保護受到現代知識產權制度獲益最多的發達國家質疑。只有合乎理性和正當性的社會制度才能被廣泛地接受，并易被人們遵從和執行。正義是社會制度的首要價值，民間文學藝術必須接受正義價值觀的審視。正義具有流變性和恒定性，分配正義和社會正義觀從不同的角度為民間文學藝術的知識產權保護提供了理論依據。

關鍵詞：民間文學藝術； 知識產權；分配正義；社會正義；惠益分享

中圖分類號：DF 523

文獻標識碼：A

一、引言

民間文學藝術從遠古走來，以滾雪球的方式吸納了不同時代、不同階層、不同地域、不同文化素養的創作主體和傳承主體的世界觀和價值觀，體現了特定民族積淀在人們深層心理結構之中的文化形態和文化個性，構成了民族親和力的源泉和民族認同感的依據。不同群體的民間文學藝術是民族傳統文化的重要內容，是非物質文化遺產的核心部分。在全球化語境中，西方文化通過理性擴張，正在利用一整套文化話語，全方位地消解和吞噬著非西方民族的文化個性和歷史傳統，使文化多樣性和國家文化安全陷入危機。

保護民間文學藝術，守護精神家園，成為全球化語境中引起廣泛共鳴的話題。然而民間文學藝術的知識產權保護議題神秘而復雜，不同的利益需求、不同的保護目標、不同的政策選擇、不同的研究視角和不同的研究方法，都會使國際與國內、政府與民間、理論界與實務界對幾乎所有民間文學藝術知識產權保護的相關問題發出不同的聲音，以至于民間文學藝術知識產權保護的正當性這一最基本的理論問題受到質疑。在一次世界知識產權組織舉辦的會議上，當被問及美國是否已經采取措施保護民間文學藝術等傳統知識時，一位美國發言人回答道，美國“沒有為‘傳統知識’提供保護的知識產權法，并且美國也不認為傳統知識需要特別的知識產權保護。”在WIPO-IGC第10次會議上，日本代表也明確反對建立民間文學藝術的知識產權法律機制，認為“創設新型知識產權保護民間文學藝術的手段過于嚴厲，限制了能促進文化發展的文化遺產的自由利用。”^[1]有的西方學者也認為，民間文學藝術的知識產權保護是一場妨礙文化交流的非正義運動：“任何試圖在知識產權模式下同化諸如傳統知識、民間文學藝術、基因資源等概念的努力都是不合邏輯的、不正義的。”^[2]

在近現代的西方思想家那里，“正義”的概念被越來越多地被專門用作評價社會制度的道德標準。近代法國經濟學家巴斯夏認為：“法律的本質就在于使正義獲勝。”^[3]美國著名哲學家哈佛大學教授約翰#8226;羅爾斯也指出：“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。一種理論，不管它多么精致和簡潔，只要它不真實，就必須加以拒絕和修正；同樣，某種法律或制度，不管她們如何有效益和有條理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除。”^[4]對舊法律制度的改革或新法律制度的創設，如果沒有站在正義的道德至高點上，必然要遭受道義上的責難和普遍的抵制。對民間文學藝術知識產權保護制度的評判，必須首先審視是否符合正義價值觀。

二、正義理念的嬗變

正義具有流變性，不同的時代背景、不同的立場、不同的理論基礎，衍生出不同的正義觀。追溯法的精神家園，源頭便在希臘。在近代歐洲人，尤其是德國人心中，“希臘”一詞常會“引起一種家園之感。”^[5]精神生活中一切有價值、有光澤的東西，如宗教、藝術、科學、法律，幾乎都來源于希臘^[6]。當古希臘哲學家第一次開始在物理世界之外反思人類景況的時候，他們發現自身以及鄰人生活在城邦之中。這些城邦大多歷史悠久，乃至于建立的歷程已不可考。柏拉圖在其早期著作《普羅泰戈拉》對城邦起源的哲學思考中便開始涉及正義理念。他認為，最終是宇宙賜予了人類共享的正義觀念和對正義的一致尊重，才使人的城邦之存在成為可能^[7]。柏拉圖在其《共和國》一書中提出：正義存在于社會有機體各個部分間的和諧關系之中。每個公民必須在其所屬的地位上盡自己的義務，做與其本性最相適合的事情。

柏拉圖的弟子亞里斯多德將柏拉圖的正義觀念發展到一個新的高度，提出了著名的“分配正義”和“矯正正義”的正義兩分法，并將正義與公平或平等聯系在一起。 “分配正義”意味著對共同體中榮譽、財富和其他可分配資源的分配，可以是均等的，也可以是不均等的。這種定義與“立法正義”對應，預期制定法和其他政府設施能夠按照我們主觀上視為公平、合理的方式和比例分配利益、施加負擔。用從美國傳入愛爾蘭憲法法理學的術語來說，這種正義不是“有失公平的歧視（invidious discrimination）”。亞里斯多德衍生出一些基本的主張，例如，相同情況予以相同對待，不同情況予以不同對待；正義就是合乎比例，不正義就是比例失調^[7]25-27。根據分配正義原則，財產和權利的分配應當實行平等原則、貢獻原則、需求原則、既得權利原則等^[8] 。“矯正正義”不是立法正義，它的涵義接近我們所稱的“司法正義”，法庭中的正義。矯正正義就是讓已經錯的轉變為正確的，恢復業已被擾動的平衡^[7]25-26。亞里斯多德對分配正義的闡釋是以公平或平等為核心的，以至于其后有關正義理論的各種流變中幾乎都離不開公平或平等的注解。

古羅馬法時期主要是一種主觀主義正義觀，但其精神實質也包含了分配正義的公平理念。正義被認為是人類精神上的某種態度、一種公平的意愿和一種承認他人的要求和想法的意向。然而很明顯，僅僅培養一種公正待人和關心他人的精神態度，其本身并不足以使正義處于支配地位。推行正義的善意，還必須通過旨在實現正義社會的目標的實際措施和制度性手段來加以實施。圣#8226;托馬斯#8226;阿圭那把正義描述為“一種習慣，依據這種習慣，一個人以一種永恒不變的意志使每個人獲得其應得的東西”。他明確指出，正義不僅含有某種精神上的先入為主傾向，而且還預設了一種行為模式，并在此基礎上對查士丁尼《民法大全》中的正義定義作了改進^[9]。阿圭那的正義觀是中世紀公平理念的典型形態。

英國哲學家和社會法學家斯賓塞認為，同正義觀念聯系的最高價值不是平等，而是將自由與正義聯系在一起。康德所持的立場與斯賓塞類似，將正義定義為“一些條件的總合，在那些條件下，一個人的意志能夠按照普遍的自由法則同另一個人的意志結合起來。”^[9]264-265現代分析實證主義法學的代表人物凱爾森關于正義的學說，在西方政治法律思想史中，被通稱為相對主義的正義論。凱爾森認為，正義是一種政治意識形態，是主觀的價值判斷，“自己不能夠回答某一法律是否合乎正義以及正義究竟包括什么要素。純粹法學作為一門科學之所以不能回答這一問題，是因為這一問題是根本不能科學地回答的。”^[10]相對主義的正義論也包含了自由的理念。“正義，對我來說就是一種社會秩序，在它的保護下，對真理的追求得到加強。因而，‘我的’正義就是自由的正義，和平的正義，民主的正義——容忍的正義。” ^[10]163

近代和現代法理學家多數認為，公平是正義的核心內容。美國法學家昂格爾認為：“公平，即特定情況下直覺的正義。”^[11]羅爾斯提出了一種著名的社會正義論，將正義限定為“作為公平的正義”^[4]3，并認為所有社會價值——自由的機會、收入和財富、自尊的基礎——都要平等地分配，除非對其中的一種價值和所有價值的一種不平等分配合乎每一個人的利益^[4]60-62。德國現代著名法哲學家考夫曼教授也認為“正義”的核心是“平等”或“公平，并將“平等”視為“狹義的正義”或“正義的形式”^[12]。

從以上分析可以看出，正義具有流變性和恒定性，其本身就是變動著的歷史。正義觀念是特定歷史時期社會生產方式和生活方式發展的反映和總結，正義觀念的嬗變過程基本上與西方法律制度的演變過程是一致的。從分配正義到矯正正義，從主觀正義到客觀正義，從絕對正義到相對正義，從個人正義到社會正義，正義理念的嬗變過程使正義內涵不斷拓展，但基本上都沒有離開分配正義中的公平、平等和合理方式分配利益的內核。為催生和推動資本主義生產方式和法律制度，原分配正義中的正義思想又逐漸加入了社會契約、自然權利、個人自由、人權保護等要素。

三、分配正義與民間文學藝術利益分享

將正義理論特別是分配正義理論用于分析民間文學藝術的利益分享問題，就不難得出對民間文學藝術知識產權保護符合正義價值觀的結論。民間文學藝術具有重要的文化價值、經濟價值和政治價值，但傳統觀點卻認為民間文學藝術屬于公共資源，可以無償利用。這種沒有知識產權保護的民間文學藝術利用機制，導致“創造出這些商業價值的群體，卻沒有對他們的文化利益或經濟利益給予應有的尊重，民間文學藝術的作者也未從這種開發利用所獲取的收入中獲益”^[13]。近幾十年來，對傳統知識和文化“直接竊用（straight stealing）”的現象越來越普遍。美國好萊塢制片商以我國《花木蘭從軍》的民間文學題材為基礎，制作了兒童動畫卡通片《花木蘭》在全世界發行，獲得了高達5億美元的收入，中國不僅分文未得，反而要向美國支付高額的版權費才能獲得該片的發行權^[14]。1992年，兩個名叫Michael Sanchez和Eric Mouquet的法國人創作出一首曲子，他們將來自加納、所羅門島和非洲矮人音樂中的基本元素音樂與“工藝屋”的舞蹈韻律融合在一塊兒。1995年5月，他們又發布了第二首曲子——Boehme。這首新曲子使用了東歐、蒙古、東亞和美國本土音樂元素。那些被模仿的音樂家們和群體沒有從別人對他們音樂的使用中得到任何補償。因此，這則案件仍然是現今商業音樂領域中非西方音樂易受侵害的典型例子^[13]261。在美國，國家足球隊被稱為“北美印第安人（Redskins）”，郊區居民乘坐的吉普是“切洛克（Cherokees）”，年輕人喝的是“狂馬（Crazy Horse）”的麥芽酒。這些標志或名稱原都是屬于代表印第安部族身份或文化特征的民間文學藝術。事實上，印第安傳統文化的商品化現象不僅很平常，還同重大的商業利益息息相關。非印第安人冒充印第安人來宣揚精神啟蒙，非印第安藝術家使用土著的符號和設計來推銷他們自己的“本土”藝術，從香煙制造商到黃油生產公司都利用古印第安人的形象來推廣自己的產品^[15]。在現行民間工藝美術利益分配機制中，雖然創造該民間工藝的群體或土著藝術家也能獲得部分利益，但是，“本土居民取得回報的百分比相當小。1989年《工藝產業述評》估算表明，本土居民每年從銷售其工藝的利潤中僅獲取了7 000萬美元多一點的收入。《戰略》雜志稱，本土藝術家所獲取的經濟利潤已經有所增長，現在每年已經達到大約5億美元，但銷售利潤的主要部分由工藝商而非藝術家們取得。” ^[13]260

這種民間文學藝術的利益創造者沒有獲得利益或獲得極少利益的分配機制是極端不公平、不合理的。“使創造利益者享受該利益”是現代民商法的基本精神及現代法制之基本精神^[16]。從正義的角度上講，創造民間文學藝術價值的群體沒有獲得任何利益或獲得極少利益，必然違反分配正義中的平等原則和貢獻原則。資源、財產和利益分配的不公平、不合理就是典型的“不正義”。 “法律的目標是防止不正義占據支配地位。事實上，使法律得以存在的，不是正義，而是不正義。只有在不正義不存在時，才能獲得正義。” ^[3］88世界知識產權組織認為：傳統資源的保護朝著公正、平等地承認群體利益的方向發展是必要的，但此種保護的性質或特征應與資源的外部利用中的經濟利益融合在一起。換言之，“人們普遍認為，對于那些試圖接近傳統知識的人來講，知識產權模式是很有效的。該觀點主導了尋找保護傳統知識利益的適當手段的討論。”^[2］6世界需要的是這樣一種政策，即不阻礙知識的發展，提供正當并且可持續性的使用，以及對傳統知識適當的知識產權保護以公平地分享利益^[17]。美國學者安格納#8226;R#8226;瑞利也指出：“因為西方的現行知識產權法不足以保護土著民族，所以不應該把對文化財產和傳統知識中財產權利的承認看作是日益擴張的財產化現象。相反，土著民族既然不能充分利用現行知識產權法來保護自己，就要建立一種特殊的保護機制，使得自己最終能夠保持傳統知識的完整性，以防其被竊用。因此，這樣做與其說是賦予土著人財產權利，不如說只是讓土著群體同其他公民擁有相同的地位。”^[15]知識產權制度的核心是使用許可和收費許可，只有對民間文學藝術進行知識產權保護，才能通過合理的制度設計來使傳統文化利益的創造者獲得適當利益，改變目前不正義的民間文學藝術惠益分享機制，使有關民間文學藝術創造者、傳播者和使用者的利益關系達到符合正義價值觀的平衡狀態。在民間文學藝術保護和利用的利益沖突矛盾中，不存在孤立的群體利益、個人利益或社會利益，片面犧牲任何一方的利益都會最終危害社會公共利益。因而在協調利益沖突的法律制度的設計上，必須公平兼顧各方的利益，努力實現合理分享惠益的目標，避免完全不給予民間文學藝術任何知識產權保護或過度保護民間文學藝術知識產權這兩種有害的極端。

四、社會正義與知識產權保護的機會拓展

正義是一個內容十分廣泛的概念，從一定程度上看，可以分為社會正義和個人正義。在現代正義學說中，羅爾斯的社會正義論最為著名。羅爾斯所講的社會正義，實質是社會制度的正義。他認為，“正義的主要問題是社會的基本結構，或者更準確地說，是社會主要制度分配基本權利義務，決定由社會合作產生的利益劃分的方式。”^[4］7社會是一個為實現相互利益而進行合作的聯合體，個體之間既存在利益一致的一面，又存在利益沖突的一面。利益一致的原因是社會合作可以使所有人所過的生活比依靠自己的力量獨自生活得更好；利益沖突的原因是人們都希望自己能多分得一些通過合作所產生的利益。良好的社會就必須確定利益分配的原則。羅爾斯提出了社會正義的兩個原則。這兩個原則構成了羅爾斯的正義觀念^[9]266。

“第一個原則：每個人對與其他人所擁有的最廣泛的基本自由體系相容的類似自由體系都應有一種平等的權利；第二個原則：社會的和經濟的不平等應這樣安排，使它們被合理地期望適合于每一個人的利益；并且依系于地位和職務向所有人開放。”^[4］60-61

第一個原則又被稱為平等自由原則，適用于社會基本結構的第一部分，關系到公民政治權利。第二個原則大致適用于收入和財富的分配，以及對那些利用權力、責任方面的不平等或權力鏈條上的差距的組織結構的設計。為了實現財富分配社會制度的正義，羅爾斯期望達到一種事實上的平等，而這種平等實際上需要以一種不平等為前提，即對“最少受惠者”或“機會較少者”給予更多的惠益、更多的機會。換言之，為了公平的正義，為了追求事實上的平等，形式的平等必須打破，機會較少者應當獲得機會拓展的補償。羅爾斯對此表述為：“一種機會的不平等必須擴展那些機會較少者的機會”，“所有的社會基本善——自由、收入和財富及自尊的基礎——都應被平等地分配，除非對一些和所有社會基本善的一種不平等分配有利于最不利者。”^[4］303

盡管羅爾斯的正義論不斷受到一些學者的批評，但從總體上講，他的理論還是普遍受到重視和肯定。有的西方法學家認為：“羅爾斯的學說，如果加以適當修改和正確解釋，是現有的最佳正義理論。”羅爾斯的“差別原則”理論反映了一種對“機會較少者”和“最少受惠者”的偏愛，一種盡力想通過某種補償或機會再分配使一個社會的所有成員都處于一種公平的正義狀態的愿望。盡管羅爾斯正義學說是建立在洛克、盧梭和康德所代表的社會契約論這種虛擬和抽象理論基礎上的一種唯心主義正義觀，但其“差別原則”所蘊涵的照顧弱者、拓展弱者機會的哲學思想與中國傳統的“抑強扶弱”倫理價值觀不謀而合，是一種最原始、最樸素、最能引起廣泛共鳴的自然正義觀。這種理論不僅對現代政治制度、稅收制度、勞動制度和社會保障制度的建立和改革提供了評判標準和理論指導，而且也從另一個視野為現代知識產權制度的改造和民間文學藝術知識產權制度的建立提供了理論支持。

在現代知識產權保護體制下，發達國家與不發達國家、發達地區與不發達地區的知識產權保護發展極不平衡，存在著嚴重的知識產權制度惠益不均、機會不等的狀況。世界知識產權組織總干事卡米爾#8226;依德里斯認為：作為可持續的經濟增長和發展的重要因素，新知識對經濟發展做出了重要貢獻。數字技術、互聯網、生物技術、信息和通訊技術以及其他技術的發展在知識經濟中發揮了最重要的作用。在這些經濟范例中，創造新知識的動力主要由知識產權制度提供。盡管這些發展迄今為止給人類帶來了享受和愉悅，但其好處僅僅為世界人口中的少部分所享有，其中主要限于發達國家。與此同時，世界上絕大多數人口繼續生活在赤貧線下，甚至缺乏基本的人生樂趣^[18]。發展中國家的許多研發機構和產業單位主要致力于模仿性研究或者反向工程，大量依賴引進的技術，因此，沒有創造出本國的自主知識產權。根據世界銀行統計，在全球研究和開發費的投入中，美國、歐盟、日本等發達國家占86％；在國際技術貿易方面，發達國家獲得全球技術轉讓和使用許可的98％；全球15％的發達國家人口擁有世界上幾乎所有的技術創新成果^[19]。德國《商報》和美國一家咨詢公司合作，評估出世界上最有價值的100件商標，幾乎全部集中在發達國家。1985年4月至2007年6月期間，我國發明專利授權總量為328 534件，其中以發達國家為主的外國的發明專利為201 891件，占61.5％^[20]。在我國發明專利的高新技術領域中，發達國家的發明專利申請占了絕對優勢比例，如在信息技術領域，我國從1996年以來受理的發明專利90％來自三星、飛利浦等發達國家的公司^[21]。就國內層面來分析，我國東部沿海發達地區和西部地區的知識產權分布也呈現出明顯的不均衡狀態。如從1985年4月至2006年6月，西部地區專利授權總量為155 417件，僅占全國總量1 363 344件11.3％的比例；西部地區專利數量最多的四川省也僅有44 690件，與東部發達地區專利數量最多的廣東省228 735件相比，相差5倍多。

為發展中國家和不發達地區的民族拓展知識產權惠益分享機會，既是實現社會正義的基本要求，也是一種將知識產權作為國家政策工具的一種重要策略。知識產權制度已不再是一個界限分明或者自我封閉的體系，而是一種與文化、社會經濟和技術有著廣泛聯系的重要而有效的政策工具^[17］3。國家利益和民族利益的追逐和維護，使知識產權制度的政策化、工具化傾向越來越明顯，越來越露骨。美國的知識產權政策受到貿易政策的左右，導致美國在國際上推行知識產權制度的目標就是要保證美國的企業最大限度地控制賴以獲取市場利益的新技術和娛樂產品。 “前年，沃特#8226;迪斯尼版權保護期到點了，迪斯尼死了50年了。原來美國學者本來一直宣傳歐盟法律保護版權到作者死后70年不合理。這回輪到他們家，他們到點了，就覺得合理了，一下就翻過來了，也變成70年了。我們該怎么辦？這就是知識產權對策研究問題。”^[22] “既然人家能夠拿著知識產權大棒打咱們，那咱們就不能拿著大棒打人家嗎？為什么別人能用的工具咱們就不能用。”^[22］322將我國具有優勢地位的民間文學藝術等傳統知識納入知識產權保護范圍，在某種程度上就是將知識產權制度作為一種改變國際經濟貿易秩序、縮小地區貧富差距、維護民族團結和國家穩定的政策工具來使用。這種做法，并非是一種功利主義的無賴之舉，而是建立在符合制度設計中“差別原則” 的現代社會正義理念基礎上的正義之舉。在我國著名的已故知識產權專家鄭成思先生根據全國人大法工委的委托起草我國民法典知識產權編的過程中，印度德里大學知識產權教授、國際知識產權教學與促進協會現任主席維爾瑪給鄭成思的復信特別指出，希望中國能將民間文學藝術、傳統醫藥、生物多樣性等傳統知識納入知識產權保護范圍^[23]。如果我們放棄知識產權保護方面的優勢資源不充分利用，繼續在民間文學藝術等傳統知識是否應當納入知識產權保護體系方面配合西方學者爭吵不休，遲遲不采取實質性的立法措施，必然造成知識產權的戰略失誤和國策失誤。 

五、結束語

民間文學藝術的知識產權保護并非源于濃重的懷舊情結或集體鄉愁，也不能簡單地認為是反抗文化霸權背景下狹隘文化民族主義的成果，更不能認為是為了阻止文化的相互交流或否定現代文明。文化學鼻祖英國的愛德華#8226;泰勒曾說：“對于進步的文化，以及所有的科學文化，比較高層次的態度應該是：尊敬前人，但不卑躬屈膝；從過去獲益，但不為了過去而犧牲現在。”^[24]1不同的正義觀，特別是分配正義觀和社會正義觀，從不同的角度為民間文學藝術知識產權保護提供了宏觀理論支持。民間文學藝術的知識產權保護不僅能建立一種公平的民間文學藝術惠益分享機制、拓展發展中國家和不發達地區的知識產權獲益機會，而且可以避免文化單一化和趨同化的危險，促進多樣性的文化、多元化的知識系統、多種選擇的價值體系的形成和發展，從而保障文化交流的有序進行，推動人類社會的和諧進步。總之，民間文學藝術的知識產權保護符合正義價值觀，具有正當性和合理性。只要民間文學藝術來源群體堅持斗爭，有關學者不懈努力，在國內立法中明確規定民間文學藝術的知識產權保護就會變為現實；只要發展中國家堅持斗爭，有關國際組織不懈努力，制定直接保護民間文學藝術知識產權的國際條約就大有希望。

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Justification of Protection of Intellectual Property Rights of Folk Literature and Art

ZHANG Geng

(Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 400031， China)

Abstract:

Protection of intellectual property rights of folk literature and art is under suspicion in the developed countries that have， ironically， gained the most benefits in the existing intellectual property regime. Only of rationalization and justification， can a social institution be widely established and its rules be complied with and implemented. Justice may be held the principal value of a social system. As such， folk literature and art are bound to be examined with the concept of justice and values. Justice， with consistency in general， keeps varying all the time. From different angles， the concepts of distributive justice and social justice serve as theoretical bases for justifying protection of intellectual property rights of folk literature and art.

Key Words:folk literature and art; intellectual property; distributive justice; social justice; benefit share

本文責任編輯：汪世虎