論現代反壟斷法的程序依賴性

摘 要：實體規則的原則性與不確定性造成了反壟斷執法上的多重困境，執法困境克服路徑的選擇則直接提升了程序規則在反壟斷法執法中的地位，現代反壟斷法的重要特征之一就是走向程序化。反壟斷法程序化依托于現代社會對程序的特殊需求，根源于壟斷及反壟斷法的固有特征。反壟斷法程序規則在構成上具有復合性，其價值主要在于對效率與公正的雙重追求。在程序化的背景下，現代反壟斷法的實施機制也具有了自足、多元與軟化的特征。

關鍵詞：反壟斷法；執法困境；程序化；實施機制

中圖分類號：DF414

文獻標識碼：A

各國反壟斷法在現代的發展，逐漸表現出由實體制度建構向程序制度建構轉變的傾向，實體規則的原則性與不確定性大大減損了其直接適用的效力，反壟斷法已難以對現實中紛繁復雜的壟斷違法行為作出周密規定，立法者所能做的全部事情只是宣布一般原則，壟斷判斷與懲罰只能由執法者在具體的案件中加以確定，反壟斷的核心不再是立法問題，而是執法問題。與此相對應，一方面，反壟斷法中的實體規則紛紛轉向，或更新或簡化，以執法程序為主要內容的程序規則日漸完善，不僅執法機關的執法權限得以豐滿，立法上還不得不賦予其較大的自由裁量空間；另一方面，為防止執法權濫用而損害公共利益，以嚴格的法律程序控制執法者的執法活動，也成了現代反壟斷法的必要內容。

對程序規則的突出依賴性，本質上是壟斷及反壟斷法固有特征在立法上的回應。隨著市場經濟體制成為世界性潮流，壟斷問題必將日益突出并逐漸復雜化，在反壟斷法被視為“經濟憲法”的同時，其有限性也逐漸表現出來，以執法來彌補立法的不足已呈現一種“公共選擇”的態勢，以致程序化成了反壟斷法現代化的重要標志之一。而在此過程中，難以避免的反壟斷執法困境則是形成反壟斷法程序依賴性的主要原因。

一、反壟斷執法困境及其克服路徑

（一）反壟斷執法困境的產生

傳統反壟斷法規范主要由實體規則構成，程序性規則往往產生于執法機關的執法實踐之中。例如，大量存在于美國或歐共體的用以指導執法活動的指南、準則等，其重要特征之一就是大多由執法機關而非立法機關制定。作為法律適用過程，反壟斷執法同樣需要實體法上的依據，而從反壟斷法的產生歷史來看，早期立法普遍呈現出語言模糊、規則簡陋及缺少靈活性的特點。這些規則的適用，往往難以滿足執法現實的需要，要么法律實效大打折扣，要么賦予了執法機關較大的自由裁量權。可以說，對實體規則的長期依賴，使得反壟斷執法在各國遭遇了一些共同難題，執法困境的產生成了反壟斷實施中難以回避的世界性障礙。

1．實體規則有限性與現實無限性之間的矛盾 法律規則的可操作性越強，執法機關就越能據此高效執法，因此，在立法過程中，執法機關當然希望法條越具體越好，但這和反壟斷法本身的特征不符。相對于變動不居的現實——尤其在現代社會，企業組織形式越發嚴密，任何壟斷都以精密聯合或復雜行為為表象——立法上的壟斷認定歷來都呈現“供求失衡”的狀態。不僅實體規則無法窮盡對各種壟斷行為的規定，而且現代反壟斷法上“本身違法”原則的適用空間越來越小，大多數壟斷案件都需結合具體情境綜合分析，實體法上難以作出“一刀切”的規定。執法機關越發難以依賴有限的實體規則處置案件，更多的表現為一種“相機抉擇”的自由裁量過程。

此外，立法上不確定概念與空白條款的普遍使用，很可能給反壟斷執法者“造成漫無標準的困惑”^[1]。而法律一經制定便有穩定性要求，現實的多變性不僅可能突破立法界限，而且可能與實體內容發生沖突，反壟斷實體規則已無法緩和立法有限性與現實無限性之間的矛盾。

2．執法資源的匱乏 從執法機關自身看，相對于潛在的違法行為來說，人力、物力匱乏是各國反壟斷執法機關面臨的共同問題。

壟斷判斷的復雜性要求反壟斷機構必須是整合多領域專業人士的專門性機構，而且伴隨著經濟運行模式的細致化，壟斷也滲入到了經濟的各個層次與領域，甚至與政府機關存在著千絲萬縷的聯系，這無疑大大增加了反壟斷法的執法成本。尤其在經濟轉型國家，執法機關所承擔的反壟斷任務不僅是應對來自企業的抵制，更有來自同級或上級政府機關的壓力，執法實效的取得必須以投入大量的執法資源為代價。而不論是早已施行反壟斷法的國家，還是新近引入反壟斷法的“后起之秀”，執法資源的匱乏都是其無可避免的難題，即便在美國，“聯邦反托拉斯執法機構——司法部和聯邦貿易委員會——的資源只限于國會每年的撥款，而從潛在的反托拉斯訴訟的全體來看，對反托拉斯機構的撥款是吝嗇的。”^[2]

從反壟斷執法的結果看，不論是否達到壟斷禁止之目的，執法機構本身均不能從中獲利，立法上并不存在彌補執法機構所投入資源的“優先受償權”，因此，相對于私人三倍賠償訴訟來說，執法機構的公共執法明顯經濟動力不足，盡管理論上這是其無可推卸的職責。

此外，一個有效的執法體系不能僅著眼于既存的壟斷違法活動，還應對其他潛在壟斷者形成適度威懾，

因此，除了通過必要的調查對違法企業施以罰款（甚至監禁）外，還須在立法上建立一種“壟斷進入壁壘”，并由執法機關保證“壁壘”不致破壞。例如，各國反壟斷法上的企業結合事前控制制度，即具有這樣的作用。就反壟斷執法的收益來看，預防費用的增加常使得執法投入成了一種不確定性支出，潛在壟斷違法活動的不可預測性大大增加了執法投入轉變為“沉沒成本”的可能性。

3．“抓大放小”的執法策略及其合法性 為緩和立法與現實、執法資源與違法活動之間有限與無限的矛盾，各國反壟斷執法者不約而同地實行了“抓大放小”的執法策略，有選擇性地將有限的資源應對于典型的壟斷違法案件，但這不可避免地又帶來了合理與合法之間的沖突。就連美國這一反托拉斯法的母國，執法機構在選擇案件時也非常挑剔，它們盡可能會選擇最愚蠢的案件進行訴訟?！坝捎谑苤朴陬A算約束，反托拉斯執法機構提起的案件遠遠少于照目前對反托拉斯成文法的解釋它們能夠勝訴的案件，……它們通?！Χㄒ慌^為嚴重的反托拉斯違法行為，并把自己的執法活動限定在這些行為上。”^[2]324但在理論上，這樣做毫無理由，甚至會引起合法性爭論。

政府規制權介入壟斷領域，是因為市場自身無法解決壟斷這一“公共問題”。壟斷損害的遠非某一特定主體的利益，它破壞市場競爭機制，以競爭者（包括潛在競爭者）權益及消費者福利損失為代價，由此決定，反壟斷執法是一種典型的公法行為，其運作目的在于對公共利益的判斷與維護。執法機關的選擇過程實際上是對公共利益的取舍，這首先在邏輯上面臨公共利益能否由執法者自由處置的障礙，進而涉及到在反壟斷執法中執法機關是否具有案件的“選擇權”問題。

盡管在許多國家，出于節約執法資源的考慮，執法機關不得不進行選擇，但“選擇權”在立法上是難以成立的?！斑x擇權”究竟是一種確認權、處分權，還是準司法權，性質上難以定論，其行使結果也具有不確定性，不僅對當事人權利影響極大，也可能帶來公平問題，因此，各國立法上總是回避“選擇權”的規定。此外，“選擇權”運作的正當性也難以控制，執法機關依何標準作出選擇、如何選擇，以及可能產生的“執法產業”等問題，都因運作的內部化而難以受到合理的約束。

4．效率促進與效率阻卻的不確定性 反壟斷是因為壟斷損失了效率，效率是反壟斷法的最基本價值，

但反壟斷執法的結果是否促進了效率卻具有不確定性。有效率行為與無效率行為之間的界限是非常模糊的，反壟斷執法的結果很可能會阻止處于禁止邊緣的合法行為，甚至造成潛在競爭者過于回避他意圖進入的區域，進而形成市場進入壁壘，結果上可能遏制了競爭。尤其考慮到反壟斷實體規則的原則性與不確定性，常使以效率為目標的反壟斷法在應對復雜問題時阻卻了效率。尤其是以實體規則為主要內容的傳統反壟斷法，立法上的簡單規定在應對經濟現實時日漸不敷適用，反壟斷執法表現為規則的強制適用過程，最終局面輕則“壯士斷臂”，重則“兩敗俱傷”；即便是“選擇式執法”，與其所耗費的巨大投入相比，收益也可能是不足額的。

5．“對抗”與“共生”的兩難抉擇 如何對待“朝夕相對”的企業，也會讓執法者深感棘手。傳統反壟斷法都開宗明義地宣布壟斷違法，如美國《謝爾曼法》中“任何人壟斷或企圖壟斷，或者與他人聯合、共謀壟斷州際間或與外國間的商業和貿易，將構成重罪”的認定，由此決定其執法態度也是剛性有余而彈性不足，企業與執法者之間的對抗關系被過分激化，雙方間的重復博弈因信息不對稱，在行為上極易表現為非合作的“硬碰硬”，最終結果只能是“集體非理性”。實際上，在市場這一特定領域，反壟斷執法者與企業之間“朝夕相對”，實際上是一種相互依存的“共生關系”，任何一方不合作必致另一方不可避免的“無謂損失”，因此，一旦執法過分強調剛性，期望一次最大限度的懲戒突收“奇效”，非但效果難會理想，還可能大傷法律權威。

在這樣一個極其重視關系“親疏遠近”的領域，理想的執法態勢應是“剛柔并濟”、“對癥下藥”，“一竿子到底”只會徒勞無功。但由于存在管制與被管制的不平等關系，在立法變通之前，執法者往往十分困惑于在對抗與共生之間選擇與企業合作的理想尺度。

（二）反壟斷執法困境的克服路徑

從各國執法實踐看，上述種種困境已逐漸成為了反壟斷法中的共同性難題。它不僅可能不正當地處分了競爭者的個體利益，還會對公共利益形成威脅。傳統實體規則不僅無法為反壟斷執法提供程序支撐，也對其約束不力。在此意義上可以說，反壟斷執法困境的產生根源是實體規則無法供給執法活動所確需的程序依賴。因此，克服執法困境的途徑在各國主要表現為兩種：反壟斷法規則的轉向與執法方式的變更。

1．反壟斷法規則的轉向 反壟斷法產生于資本主義由自由競爭向壟斷的過渡時期，壟斷已成為當時市場的主要公害，經濟力量對比的失衡與各方主體利益的沖突已使人們對公平的關注超過了對效率的關注，因此反壟斷法產生之初，就需面對實力雄厚的大企業，強力手段非常重要，表現在法律規則上，壟斷被視為具有當然的應罰性而受到重罰，“本身違法”原則被廣泛使用，反壟斷執法自然也就缺少轉寰余地。早期反壟斷立法的簡單規定面對復雜的壟斷現象時障礙重重，結果便是效率的消耗與執法的無所適從。當壟斷的雙重性逐漸被認同，立法上便實現了“本身違法”原則向“合理原則”的過渡，以及結構規制向行為規制的變遷。伴隨著經濟的發展，壟斷的形態與效果日趨精密而復雜，法律判斷表象下的實質是經濟判斷，反壟斷實體規則不僅是權利義務的直接宣示，經濟性因素的不斷滲入促使反壟斷規則的技術性逐漸提高。例如，歐共體企業并購控制條例的實體標準從“濫用市場支配地位”到“支配性地位”再到“嚴重妨礙有效競爭”的更新，無不是應對經濟現實所作的實體規則的轉向，而每種標準的具體認定，都是一個復雜的經濟問題。

反壟斷規則轉向的另一種表現是實體規則走向簡化。不同于其他法律，“反壟斷法的重要特點之一就是其法律條文多屬于高度抽象和富有彈性的一般原理”^[3]，反壟斷法的禁止范圍難以在立法中明確規定，各種壟斷行為之間的界限往往是模糊的，

以至反壟斷執法常常陷入漫無標準的困惑。例如，美國學者認為，《謝爾曼法》第1條禁止限制貿易的協議、聯合與共謀，已寬泛到足以涵蓋所有值得擔心的涉及兩個或更多企業之間合作的反競爭行為。廢除本條之外的所有反托拉斯法，都不會對反托拉斯產生實質影響；甚至廢除《謝爾曼法》第2條（禁止壟斷化、圖謀壟斷化和共謀壟斷化）之外的所有規則也可達到同樣效果。而任何一種簡化反托拉斯規則的進路，都會“減少因為對法律義務的繁冗、含糊、不恰當并且相互抵牾的表達而造成的社會成本”，并且反托拉斯成文法的繁冗已致使其“禁止范圍有一個不假思索的、愚蠢的擴大”^[2］306。反壟斷執法本質上是由專業機構結合具體的經濟情況和競爭狀況進行利益衡量的過程，實體規則無論如何也難以對客觀經濟情勢作出準確預測；相反，實體規則越復雜，就越容易發生重復或沖突，就越容易帶來執法混亂。反壟斷法對執法機關的“主動性”要求非常高，主動執法是其價值實現的關鍵，因此，它迫切需要一套指導執法的程序規則，而非實體規則。為應對反壟斷執法的特殊需求，現代反壟斷立法中普遍采用了“不適當地限制競爭”、“與市場不相容”、“試圖壟斷”等不確定用語，以便給執法機關留下較大的自由裁量空間。

2．反壟斷執法方式的變更

除實體規則的更新或簡化之外，現代反壟法也在執法方式上實現了變更。出于避免直接沖突以及減少執法成本的多重考慮，執法機構越發選擇較為和平的方式來緩和其與壟斷企業之間的對立，“更多的案件可能是在主管機關與企業雙方以‘息事寧人’的方式，不經裁判、處分，甚至不留記錄地解決”^[1］69。例如，在美國，反壟斷案件處理呈現多種結果，但最普遍的是某種形式的和解，而非審判，同意判決（consent decree）與同意命令（consent order）的廣泛使用大大緩解了實體規則難以適用的困惑，也為執法機關節省了大量資源。英國、德國、歐共體、日本以及我國臺灣地區等國家或地區都能看到此類執法方式，只是由于體制差異，名稱、內容或制度化的程度不一致而已。以執法和解為主要內容的“非正式”執法程序的引入，擺脫了傳統執法方式“硬對硬”的不足，既節約了執法資源，也能促進執法者與企業良性共存，而其獨特的優勢——對公平與效率的雙重關注——更使其具有了泛化的趨勢。

二、現代反壟斷法的程序依賴性

反壟斷法發展到現代的重要特征之一，就是在實體規則之外另立詳盡的執法程序，反壟斷執法活動對規則的依賴性逐漸由實體轉向程序。各國對執法困境的克服以及實體向程序的轉向，已使現代反壟斷法逐漸走向程序化。

實體與程序共同構成了法律的主要內容，二者擔負不同的功能，如果說實體規則是以權利（力）與義務表現出來的利益，程序無疑是實現這些利益的手段和步驟。但現代法律發展表明，除工具性價值之外，程序仍具有自身相對獨立的意義——不僅表現在程序的合理性有其自身的評判標準、程序對實體的非依附性，更重要的是，程序制度對法的價值的實現具有不可替代的作用。表現在立法上，程序占有了越來越重要的地位，尤其是應對復雜壟斷現象、擔負“經濟憲法”職責的反壟斷法，突出體現了將實體規則與程序規則融為一爐的“相對自足性”。一方面，壟斷認定遠非“非此即彼”的判斷過程，立法與實踐都要求將其細分為時間與地點、行為與狀態等多對具體標準，每一類標準都需嚴格而詳細的程序規則支撐；另一方面，反壟斷執法困境克服路徑的選擇則直接提升了程序規則在現代反壟斷法中的地位。可以說，沒有任何法律部門對程序的要求有反壟斷法那樣強烈，以致不少國家的反壟斷程序法已經大大超過了實體規則的內容，現代反壟斷法實際上是一種程序化了的法律。

（一）實體規則的簡化與程序規則的完善

現代反壟斷法的一個重要特征，就是實體規則逐漸簡化，立法上對壟斷行為的界定往往只是一個基本原則，大量的壟斷行為認定，主要由執法機關根據個案具體分析、“相機抉擇”。

實體規則走向簡化，必然要求程序規則走向完善，以程序來彌補實體的不足。將壟斷認定與反壟斷執法細化為可受約束的程序性步驟，是現代反壟斷法走向實用性的必然要求。完善的程序規則不僅可用以指導執法，減少不確定性的執法投入，并增強執法的透明性，限制恣意，也可使實體規則具有更強的操作性，為企業提供合理的確定的預期。為了彌補實體規則適用性不強的弊端，不少國家的反壟斷法實體規則都相對簡單并有繼續簡化的趨勢，而程序規則卻十分完善。

美國主要的反托拉斯實體規則只有6條：《謝爾曼法》第1條和第2條；《克萊頓法》第2條、第3條和第7條；《聯邦貿易委員會法》第5條。即便如此，也有學者認為，“這個疊床架屋的成文法大廈幾乎完全是畫蛇添足”^[2]305。與此相反，其程序規則除了《謝爾曼法》、《克萊頓法》和《聯邦貿易委員會法》中的簡單規定外，還包括一系列的專門程序法，如1962年《反托拉斯民事訴訟法》、1974年《反托拉斯程序和處罰法》、1980年《反托拉斯訴訟程序改進法》等，而司法部和聯邦貿易委員會制定的各種反托拉斯準則（或指南）雖涉及到部分實體內容，但大多則是更為直接的程序性規范，如《企業合并準則》、《知識產權特許反托拉斯準則》、《國際反托拉斯指南》等。

歐共體的情況與此類似，其實體規則主要是《歐共體條約》第81條、第82條和《企業并購控制條例》中關于“實體標準”的規定，以及其他一些較為零散的規定，而其程序規則則包括《執行條約第81和82條競爭規則的1/2003號條例》以及與2004年《企業并購控制條例》同時生效的《橫向并購評估指南》、《歐共體并購控制程序最佳行動指南》、《企業并購控制條例實施細則》(第802/2004號)等。

（二）執法程序日益具體細化并具有了相對的獨立性

反壟斷法程序化的另一表現是執法程序日益具體細化并具有了相對的獨立性。在實體規則不敷適用的背景下，反壟斷執法的重要性已越發受到重視，而執法越重要，就越需要一套完善的執法程序，執法機關設置、權限配置、執行程序等成為現代反壟斷法中至關重要的內容。反壟斷法實施成效的取得直接與執法機關及其權限的設置相聯，以致反壟斷執法機關的權限在許多國家一再被強調并得以強化。

對經濟轉型國家來說，反行政壟斷可能是反壟斷的重要任務之一，這就更需要一套行之有效的執法程序，“主管機關辦案人員依照法定程序行事，理直氣壯；也使被審理的政府行政機關當事人無法規避”，甚至“對于在調查和執行過程中包括行政機關在內的有關當事人不配合調查和執行的情形，應當賦予主管機關直接的強制權力或者提請司法機關采取強制措施的權力”^[4]。

與其他公權行使受到較大的約束不同，反壟斷執法常常實現了對實體法的超越，尤其在英美法系國家，成文法規則的解釋權主要由執法機關行使，甚至執法者本身就具有準立法權，大量判例所創造的反壟斷法規則往往是反壟斷執法活動的結果。這使得反壟斷執法具有一定的獨立性，并進而使執法程序對實體規則的依賴性也較弱。另一方面，反壟斷執法機關的性質、權限、執法程序等與一國公權配置與運作體制聯系非常緊密，例如，美國反托拉斯訴訟實現了民事與刑事的分立，我國臺灣地區的“公平會”則可直接依據“行政程序法”的規定與當事人達成行政和解。正因為如此，反壟斷法上的法律移植主要是實體規則的移植，“而程序法的規定則是深深扎根于各國自己的法律文化的土壤中，并且經過了長時間的發展”，“無論對調查的問題還是非調查的問題，每個國家都必須結合本國的社會和歷史的具體情況設計出最適合自己、最有效的程序”^[5]。

此外，現代反壟斷法中以執法和解為典型代表的“非正式執法”措施，本身就是一種非依附于實體規則而產生、運作的程序性制度，不僅實體規則相同或相似的反壟斷法國家，是否及如何實施“非正式執法”有別，而且該制度本身也處于不斷變革與完善之中，其獨立性自然較高。

（三）對執法者的程序性約束成為現代反壟斷法的重要內容

反壟斷法在許多國家表現出的一個重要特征是，司法權進入行政領域，具有準司法權的行政機關（而非司法機關）成了主要執法主體。因此，反壟斷執法遠比其他法律執行具有更強的最終效力，對相對方的權利義務也影響較大，法律除對執法機關、執法權限等重要因素予以確立之外，更重要的是規范執法權的運作，使其約束在公共利益的框架之內，并通過適度的規則更新走出執法困境。

為了遏止反壟斷執法的“內部化”與“部門化”，對執法者自身的控制也成為反壟斷法的應有內容之一，而控制方法則主要是設置一系列嚴格的程序來保證其權力行使受限于公共利益的框架，而且隨著反壟斷執法獨立性的增強，這種控制性程序必然會越來越重要。

綜觀各國立法，控制路徑主要有兩種：第一，內部運作外部化。以嚴格的程序限制執法機關運用自由裁量權的空間，防止其借公權名義私相授受公共利益，也可加強相關主體對執法程序的監督，減少權力腐敗，確保反壟斷執法不以損害公法秩序為代價。例如，美國《反托拉斯程序和處罰法》明確規定，司法部以同意判決結案之前，須為60日的公布以便聽取社會評論，

聯邦貿易委員會的同意命令同樣須在《聯邦登記簿》上公布60日。

第二，私人利益公共化。以不惜繁瑣的程序保障執法活動以公共利益為惟一目標，并保障相關市場主體的合法利益，一旦反壟斷執法涉及到公共利益或個體利益的讓步或分割時，應融入盡可能多的公共利益因素，引入公益抗辯、相關主體異議程序等，避免私法自治損及公益維護。例如，根據我國臺灣地區“締結行政和解契約處理原則”的規定，和解協商中，“公平會”可征詢利害關系人的意見，或要求相對人與利害關系人達成民事和解協議；和解協議的履行將侵害第三人權利時，應經第三方書面同意后方生效力。

三、反壟斷法程序轉向的“路徑依賴”

（一）現代社會對程序的特殊需求

現代社會是一個典型陌生人社會，人們的交往遠離了家族式的互幫互助，而表現為一種“斤斤計較”或“理性的冷漠”，其首要特征是抽象性。在抽象社會中，許多互動過程的進行必須借助某種“程式化或類型化的做法”，而諸如公平、公正此類價值理性的實現也“經常要依循程序的方式才能獲得保證”^[6]。

現代社會產生了一個重要問題，即人們之間的信任不足，而信任則是眾多制度（包括法律制度）賴以運作的基礎。反壟斷執法機關的設置，首先必須要假定其能夠作為公共利益的最佳代表，能夠公正無私地維護競爭秩序。但事實上，執法機關也有從事非理性行為的時候，執法者自身也無法提供足以讓企業信賴的基礎。企業最有可能直接面對的是執法者的處罰，因此，企業與執法者之間具有“天然”的緊張關系，兩者之間實際上不存在長期的信任；為此，只能通過相應的程序性設計來消除這種不信任，以“看得見的方式”來吸納雙方的不滿。一方面，執法者需要企業履行法律為其設定的強制性程序，使其市場勢力與競爭行為置于監管者的監管之下，如企業結合申報制度；另一方面，企業也需要執法者按法定程序行事，局限于法律設定的安全邊界，這樣它們才能相信自己的權益不至于受侵害。因此，程序的重要作用體現在通過相互的制衡來保證制度運作的順利進行，促進雙方都能在合理的范圍內獲得發展。

在抽象社會中，個體的充分發展必須借助于與他人的合作，避免相互沖突的最好辦法是對集體行動的依賴。事實上，任何制度的運作都需要借助集體行動的組織支持，而在當代社會中，人的合作已經達到了完全令人震驚的程度^[7]。事實證明，過于強制的反壟斷執法并不能達到禁止壟斷的目的，“一個理性的個人在決定要不要從事犯罪行為時，影響他的是懲罰的概率及如果給予處罰的話……如果這種概率很小，像違反反托拉斯法受到的懲罰的概率那樣，那么即便處罰殘暴，威懾作用也會非常有限。”

顯然，更好的辦法是促使企業與執法者合作，賦予企業一些重要的參與性權利，“非正式執法”可能較正式執法要有效得多。正因如此，在反壟斷執法中，允許企業參與協商，以契約來代替處罰的執法和解在現代反壟斷法中得到了廣泛運用。

（二）反壟斷法固有特征的立法回應

反壟斷法程序化的根本原因在于壟斷及反壟斷法的特殊性，本質上它是反壟斷法固有特征在立法上的回應。

從內容看，反壟斷法本身就是一種綱領性法律，各國現行立法中很少規定哪種壟斷行為當然違法，尤其在芝加哥學派看來，現代反壟斷法的執法走向是越來越趨向于“合理原則”，也即可能有違法的嫌疑，執法中也要追問其原因和效果。壟斷判斷不是簡單的法律推理，立法中自然難以細致規定，實體內容的原則性不僅僅是立法的結果，甚至成了立法在形式上追求的目標。這些實體內容不具有直接的可適用性，只有不斷被程序化，才可能有實效。

現代社會中的壟斷形式越來越復雜，執法者進行壟斷判斷也面臨著種種障礙，而越是復雜性的問題，就越需要程序支持。壟斷判斷的復雜性導致反壟斷執法歷來都呈現“供求失衡”的狀態，只有提供一種可操作性的判斷標準、衡量因素與執行程序，才能緩解執法的力不從心。反壟斷法中的諸多問題非常復雜，僅依賴事后規制是不足的，若不通過事前一系列的程序控制，事后很難再追溯一個企業行為時的市場勢力狀況。壟斷判斷所依賴的大量數據可能隨時會發生變化，要求執法者掌握這些數據是不現實的，只能通過強制企業履行必要的程序來將這些數據記錄下來。甚至執法中需要一種制度來促使違法企業在行為后“自證其罪”，從而減少執法機關耗時耗力的不確定性支出。

實體規則的不確定性是反壟斷法的重要特征，執法機關難以對其直接適用，只有另行制定指導執法的具體程序，才能克服不確定性規則直接適用導致的危害，程序化則是克服反壟斷法不確定性的重要途徑。首先，規則不確定直接導致違法判斷的不確定性，行為違法與否往往僅在“一線之間”；事實也證明，很多反壟斷案件不是立法的結果，而是執法的結果。其次，不確定性規則的簡單套用可能帶來效率損失?！翱紤]到被禁止行為在定義上的不確定性，以及對具體行為適用該定義的不確定性，嚴厲的懲罰也許會阻止處于禁止邊緣的合法行為。它們也許導致潛在的被告過于回避他意圖進入的區域。這是反托拉斯法領域中一個特別嚴重的問題，因為有效率行為跟無效率行為之間的界線常常是模糊的?！?sup>[2]314-315從效果看，規則不確定性直接影響的是反壟斷執法實效，因此，“非正式執法”通過排除實體規則的精確適用，實際上或多或少地克服了反壟斷法規則的不確定性。

從法的可遵從性來看，反壟斷法實施的最佳狀態是適法者主動遵守，被動守法可能以造成一定損害為前提，而程序規則顯然較實體規則具有更強的可遵從性。“事實上，通過程序的連續展開來不斷地消弭不滿和化解糾紛，可達成一種‘納什均衡’，由于這種均衡是相關主體按照共同遵守的程序規則形成的一種結果，因而其可執行力和自覺遵從度會更高一些。”^[8]第一，法律規則的功能之一在于增強人們行為的可預見性，而程序性制度設立顯然有利于人們對自己行為作出適當定位，也會使法律規則具有更強的“接近性”。第二，程序以一種“看得見的正義”的方式，吸收了各主體的參與性權利，在這一體系中，每個人都可以發表自己意見，甚至影響對方，因而其結果，至少能在形式上能保證每個人都能得到公平對待。第三，程序規則增強了法律實施的透明度，執法者的行為完全置于人們的監督之下，更易獲得人們信任。

四、反壟斷法程序規則的構成及其價值

（一）反壟斷法程序規則的構成

反壟斷法中的程序規則首先可分為執行程序

與司法程序，二者合稱為“實施程序”或“執法程序”。由于反壟斷執法體制的差異，不同的國家在執行程序與司法程序的分野上也有較大的不同。在以行政機關作為主要反壟斷執法機關的國家，法院的作用不明顯，即使訴諸法院，也依據一般的民事訴訟或行政訴訟程序，因此，執行程序是其主要的執法程序，司法程序不是反壟斷法中的獨立程序。我國的情況便是如此，目前法院受理的反壟斷訴訟是非常少的，反壟斷執法被視為普通的行政執法活動，“官告民”是不存在的，因而反壟斷法中也就沒有司法程序。

而有的國家在行政執法之余，還發揮了法院的作用，司法機關或準司法機關成了重要的執法力量，因此在執行程序，還可能設有一套專門的司法程序。在美國，聯邦貿易委員會和司法部分別擁有自己一套獨立的執法程序，司法部還可對壟斷違法企業提起民事或刑事訴訟，反托拉斯訴訟有自己獨立的程序可以適用，因而它是典型的反壟斷法司法程序，例如，1962年的《反托拉斯民事訴訟法》、1980年的《反托拉斯訴訟程序改進法》。此外，《謝爾曼法》還規定，任何因反托拉斯法所禁止的事項而遭受財產或營業損害的人，都可在被告居住的、被發現的或有代理機構的區向美國法院提起訴訟；《克萊頓法》更允許私人原告就壟斷行為提起訴訟并獲得為其損害3倍的賠償。私人通過訴訟來反壟斷的行為被學者們稱為反壟斷法的“私人執行”，而對私人起訴權的重視，已經成為不少國家反壟斷變革的方向，

這種獨特的程序規定已被越來越多的國家引進，使反壟斷執法程序的內容得到了進一步的充實。

從適用效力看，反壟斷法的程序規則可分為強制性程序和任意性程序，這種區分在現代反壟斷法中已經越發顯得重要。一般而言，反壟斷法程序規則大部分屬于執法程序，因而對于執法者來說，授權性規范多于限制性規范，除了一些不可放棄的職權以外，執法者有選擇適用的權力。而對企業來說，大多程序規則都是強制性的，例如，為了達到事前控制的目的，許多國家實行的企業結合申報制度對企業來說，是一種典型的強制性程序，尤其是執法者進行案件調查時所采取的一系列強制性措施及裁定，企業必須遵循。這種區分之所以重要，是因為現代反壟斷法中在正式執法之外，越來越多地采用了一些“非正式程序”，“非正式程序”在反壟斷法的實施上具有非常重要的作用，而其效力卻比較復雜，絕非單純的任意性規定。以最典型的“非正式程序”——咨詢與執法和解為例，表面上看二者都是一種可選擇的程序，其效力卻因不同的程序階段而有所變化。在美國，企業要評估計劃是否違反反托拉斯法，只要符合法定條件便可依法向聯邦貿易委員會請求顧問性意見，委員會便可以書面聲明（a formal written statement）的形式予以答復，而一旦不符合法定條件的，委員會則會作成意見書（opinion letter）予以指示。對企業來說，是否請求顧問性意見并不受法律限制，而只要符合法定條件并請求，則委員會就有義務答復。從結果來看，意見書當然不能對委員會形成拘束，書面聲明則具有法定約束力，也即委員會可隨時撤銷意見書并開始執行程序，而書面聲明除基于公共利益的理由撤銷之外，委員會也須遵守，即使書面聲明事后被撤銷，但對撤銷前當事人因信賴委員會所為之善意行為，也不得被施以否定評價。

可見，作為任意性規則存在的咨詢程序，一旦啟動則可能對執法者形成一定的拘束力。此外，與咨詢程序相似，在執法和解程序的啟動上，企業與執法者均具有選擇權，而一旦正式進入和解階段，則必須遵循諸多強制性程序規定，如和解的內容必須在官方出版物上公布一定期限，以便社會作出是否符合公共利益的判斷，還應允許利害關系人參與和解，提出抗辯，甚至要求違法者與受害方達成民事賠償協議后，和解程序才能繼續進行。

此外，反壟斷法程序還可分為適用于執法者的程序、適用于企業的程序與共同適用于雙方的程序，以及事前程序與事后程序等。在不斷的發展變化中，反壟斷法中的程序規則表現出了如下特點：一是不同于其他法律中的程序主要用來限制公權的運作，反壟斷法中的程序本質上是為執法者服務的，保障多于約束；二是現代反壟斷法有了一個明顯的變化，即適用于被管制者即企業的程序越來越多，這既與反壟斷法的功能有關，也體現了反壟斷法中合作的重要性；三是以制度為載體的程序即程序性制度逐漸受到各國重視，而這類程序主要體現在反壟斷執法過程中，最典型的便是執法和解制度。

（二）反壟斷法程序規則的價值

反壟斷法程序規則首先減少了實體規則的不確定性，從而減少了法律奉行成本。成文法規則的確切含義有時執法者都難以捉摸，更何況企業，而企業本身又缺乏解釋法律的能力；在這種情況下，預測反壟斷法的適用結果就像“走鋼索”一樣困難^[1］98，企業違法很可能是無意的結果。實體規則往往只能說明壟斷行為的模糊范圍，卻不能指出各行為之間的確切邊界；由于缺乏明確的指引，企業守法成了成本昂貴的行為。對比之下，實體規則還可能鼓勵違法，因為違法行為被發現并受到懲罰的概率實在太低了。因此，實體規則的程序化無疑能增加企業守法的主動性。不僅如此，程序規則還能將企業行為逐步細化，降低壟斷判斷的復雜性，并賦予執法機關嚴密的執法手段，最終通過提高違法成本來阻卻違法行為。

程序性制度的引入還能變革反壟斷法的執法方式，從而減少執法中的“無謂損失”，進而減少規制成本。首先，程序本身就是對執法的指引，能降低違法行為的隱蔽性，以便執法者將有限的資源作合理的投入。其次，“非正式執法”手段的運用，可以從源頭上減少違法行為產生的可能性。例如，在日本，當企業準備實施合并或受讓營業時，各相關的當事人普遍地要通過“事前咨詢”向日本公正交易委員會征詢其非正式的指導意見，來打探他們對其集中計劃所持的基本態度，以便確定最終的集中方案。在過去的50多年里，日本公正交易委員會所處理的有關合并、受讓營業等案件之所以如此之少，應當說，與當事人在正式申報前充分利用“事前咨詢”同公正交易委員會互通信息是有直接關系的^[9]。此外，無論對執法者還是企業來說，“非正式程序”中的執法和解都可避免長期“拉鋸戰”帶來的財力浪費與“心力交瘁”的痛苦，其所節省的人力、時間與花費，著實相當可觀。主觀上，企業與執法者都深感反壟斷執法實在是“令人頭痛”，能免則免。而從執法資源的合理配置來看，也惟有如此，才可將有限的資源投入到更多的反壟斷執法中，降低企業的僥幸心理，提升法律實效。

可見，現代反壟斷法的程序化實現了對效率的極大促進，而以執法和解為代表的“非正式程序”的出現，本身即為反壟斷法追求效率的產物。效率是現代反壟斷法最核心甚至是惟一的價值目標，程序則是實現這一目標的重要載體。雖從表面看，程序實現也需要一定的時間，但與漫長的不確定性執法相比，其對效率的消耗顯然要小得多。更主要的，它不僅實現了執法資源的優化配置，而且免除了企業的沉重負擔。與實體規則相比，程序規則也許更易擔當起實現效率這一核心目標的功能。

此外，程序規則對公正的關注是也是明顯的。例如，以公開性、參與性為前提的執法程序首先通過主體間的“配合與牽制”限制了執法者可能出現的恣意，從而保障企業可受公平對待；實現執法者與企業之間“平等對話”，經由不斷協商、自我修正、自我克服溝通了信息，并進而指導雙方主體作出理性選擇。

五、程序化背景下反壟斷法實施機制的更新

（一）制度運作的自足

反壟斷法的程序化在某種程度上正是當局深感傳統執法之不足，從而尋求補充方式或替代方式的選擇；作為程序化的必然結果，便是現代反壟斷制度構成與制度運作上的自足性。這當然也是反壟斷法解決日益復雜的壟斷問題對程序的要求，同時也是對效率價值的追求。產生于市場經濟體制之下的反壟斷法，直接面對的是強大的經濟性壟斷，壟斷危害的不僅是個體利益，也會對公共利益造成威脅，因而，是否具有全面有效的執法手段是反壟斷能否取得實效的關鍵。隨著經濟發展與壟斷形式日趨復雜，執法機關越來越感覺到單憑嚴厲的制裁并不足以形成對壟斷的有效威懾，相反還有可能傷及有效競爭行為，或增加壟斷行為的隱蔽性，因而加強事前控制以及讓企業事后“自證其罪”會有效得多，為此，諸如企業結合申報、事前咨詢、附加條件承認、同意、違法否定、執法中的和解等適用于企業的程序規定不斷得以豐富與完善。

反壟斷法的自足性不僅表現在實體規則需要程序規則的支持，而且反壟斷法是一種將實體規則與程序規則相融合的“綜合法”，更表現在司法權進入了行政領域，具有準司法權的行政機關成了反壟斷法的主要執法主體。

反壟斷法制度運作上的自足性形成于其不斷程序化的過程，與其突出的程序依賴性是相一致的。無論是單純的實體規則，還是普通的執行程序或者司法程序，都不足以解決反壟斷領域的專業問題，反壟斷迫切需要一套能夠應對復雜的經濟問題的執法體制，包括專業而獨立的執法機關、強力的執法手段、嚴格的執法程序以及對企業自主權充分重視的制度等。因此，在世界各國的反壟斷法中，除了規定有實體性規范外，還有大量的有關反壟斷執法機關的組織規范和程序性規范，反壟斷法是一種典型的具有相對自足性的法。

（二）規制方式的分野

如前所述，執行程序與司法程序是反壟斷法程序規則的重要構成；與此相對應，反壟斷法規制方式上也實現了反壟斷法執行與反壟斷法訴訟的分野。設立專門機關執行反壟斷法，是各國的通行做法，而反壟斷訴訟目前還不具有普遍性，大多國家的反壟法還未完全實現司法化。僅由行政機關來擔負反壟斷實施之職可能很難奏效。一方面，行政機關在體制上很難獨立，很多國家的反壟斷執法機關的獨立性不足，導致企業深受“執法產業”之害；即使強化了其獨立性，對其自身利益的超越也不具有可控性。另一方面，行政行為的效力不具有終局性，盡管設立具有準司法權的反壟斷執法機關具有普遍性趨勢，但受體制束縛，不可能所有國家的反壟斷主管機關都會具有準司法權。因此，從理論上看，理想的反壟斷法實施體制應當是多元的，要么賦予行政機關準司法權，使其決定或裁定具有法院判決同樣的效力；要么加強法院的作用，以訴訟的方式形成對壟斷的制裁。反壟斷法實施方式的多元化還包括公權執法與私人執法的分野。允許私人提起反壟斷訴訟不僅有利于節約執法資源，而且可形成對反壟斷執法機關的制約。

法律對壟斷的規制還應尊重企業的自治權，實現制裁與合作的結合，也即在適用強制性程序對企業予以處罰之外，還要借助“非正式程序”來軟化執法的嚴厲性，甚至在必要的時候與企業和解。在反壟斷法領域，管制與被管制是國家與企業關系的最基本形態，這種管制有時滲透到微觀領域，對壟斷違法企業毫不留情地“揮舞大棒”也是反壟斷法最基本的規制方式。但在經濟全球化背景下，企業日漸具有自身生存與發展的空間，甚至具有了自治權，這種自治空間必須得到政府的尊重，國家與企業之間在總體上發展成為一種合作關系。在反壟斷法領域，國家也不再扮演絕對的領導者角色，各國立法不僅重更新了壟斷的含義，也設定了越來越多的程序性規范甚至是任意性規范，以便在執法上維持政府與企業之間的必要空間，單一的強制以及對競爭的過分強調逐漸走向強制與和解、競爭和合作的共存。

（三）執法機制的軟化

反壟斷法程序化帶來的另一結果便是執法機制的軟化。經過適當的程序控制，反壟斷執法從絕對性的制裁走向了相對性的合作，公權主體在程序約束下變成了具有平等意識的當事方。而從動態上看，反壟斷執法的真正實現必然要融入企業的意志，盡管融入程度上與私法中的契約自治明顯有別。通過看得見的程序，企業獲得了契約化的參與權、請求權和抗辯權。在程序中，反壟斷執法的強制力由于企業的參與權、請求權和抗辯權而收斂了單方意志性，權力行使者與權力對象之間形成一種動態的依賴性平衡。而從某種程度上來說，程序不僅是主體間意思交鋒的場所，也是通過談判形成確定結果的基本途徑，過程性、交涉性與合意性是程序的重要特征，這與契約的本質是一致的，程序有時本身即被視為一種契約。在此意義上，反壟斷執法本身就是合意的結果。

從大多數國家的執法實踐看，由于執法資源的短缺，嚴格依照正式程序結案的反壟斷法案件并不多，大多數案件可能在協商中被“平心靜氣”地處理掉了。例如，在歐共體委員會審理的卡特爾案件中，僅有非常小的一部分通過作出正式決定而結束，這部分案件在委員會審理的全部案件中僅約占3%^[10]。

此外，現代反壟斷法上幾乎都會存在一類可供企業選擇適用的任意性程序，這些程序的目的在于引導企業與執法者合作，將其從事某種行為時的市場力量、行為后果等交由執法者評價，一旦當局予以承認或附加條件承認，則其意見便具有約束力。典型的如日本的企業集中事前咨詢程序、“附加條件承認”等。立法還可能賦予企業一項申請權，由企業向執法當局作不違法申請，從而對執法者來說，避免了長時間調查、收集證據的大量投入，對企業則可能避免事后受到嚴厲處罰。例如，歐共體競爭法中的“違法否定（negative clearance）”，即根據有關企業或企業集團的申請，委員會根據其所掌握的事實，可以確認根據《歐共體條約》第81條第（1）款和第82條的規定，其沒有依據對有關協議、決定或經營行為采取措施，從而否定了企業或企業集團行為的違法性。

即便進入調查階段，企業的違法行為是確定的，現代反壟斷法也傾向于留給企業一個和解的機會，最終結果可能是雙方協商的契約取代了嚴厲的制裁。例如，根據日本《禁止私人壟斷及確保公正交易法》的規定，公正交易委員會對壟斷違法行為者可勸告其采取適當措施，收到勸告之企業應盡快告知是否應諾該勸告；一旦應諾勸告，公正交易委員會可不經審判程序作出與該勸告內容相同的裁決；公正交易委員會作出審判開始決定后，如果被審人同意審判開始決定書記載的事實及法律適用，以書面形式向公正交易委員會申請不經過其后的審判程序而接受審決，并提交記載有排除該違法行為或保證排除該違法行為或者為使處于壟斷狀態的商品或勞務恢復競爭自己所應采取具體措施內容的計劃書的，公正交易委員會如認為適當，可不經其后審判程序而作出與該計劃書所載具體措施內容相同的裁決。當然，和解的結果不可能是毫無處罰，只是處罰的額度會較嚴格依正式程序調查結案的結果要小得多。

六、結語

任何法的實施都離不開程序，而程序對于復雜性活動顯得尤為重要。人類的涉法活動，是典型的復雜性活動，應當依照一定的程序進行。反壟斷法直接作用于市場經濟領域，面對的是各種企業越發精密的壟斷違法行為，因而是一種典型的解決“復雜性問題”的法律，這就使得它對程序的需求更加強烈。

應當看到，反壟斷法的逐漸程序化過程，已不是特殊的國別性現象，它根源于現代社會的抽象性以及法律的現代化過程，具有典型的“路徑依賴”色彩。事實上，越是在經濟法等現代法領域，實體規則與程序規則的聯系就越是緊密，這也是與現代社會的程序性和效率性特征相聯系的。

現代反壟斷法程序依賴性的增強，也與其自身發展過程密不可分。傳統的反壟斷法規則，產生于一個壟斷行為備受詬病的時代，甚至壟斷狀態也被視為違法，因而立法上只需宣布某些行為違法即可，執法機關的裁量權也幾乎沒有生長空間，程序性規則的重要性自然不甚明顯。而現代反壟斷法的執法越來越趨向于“合理原則”，甚至一些橫向聯合行為也具有某些經濟合理性，執法活動越來越體現為一個全面考慮、綜合衡量的過程。與這一過程相伴的，是壟斷行為日漸復雜化，這就使得立法上的實體規則已無法對多變的現實狀況作出準確描述，反壟斷執法活動的重要性因而隨之提升。對于執法機關來說，為了履行執法職責，追求反壟斷法實效，就需要有專門的壟斷行為規制權，這些規制權往往表現為一定領域或范圍內的立法權、執法權，甚至準司法權，同時，其行使也必須依據一定的形式或程序來進行?，F代反壟斷法的這些典型特征，使得其程序性規則無論在形式或實質上，都大有超越實體規則之勢。

強調現代反壟斷法的程序依賴性，就需要重新審視傳統反壟斷法中的諸多原理或制度，最典型的便是要實現反壟斷執法方式的更新。此外，反壟斷立法是否應當面面俱到、是否需要建立一種集納市場主體意志的協調性制度、如何保證立法進程中相關主體的參與權、如何看待反壟斷法程序結構的非均衡性、如何實現反壟斷實體規則與程序規則之間的有效整合，這些問題，都需要在程序化的這一大背景下重新思考、歸納，以便對相關理論與制度作出合理定位，用以指導反壟斷法的立法與執法活動。

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Significance of the Procedural Rules in Modern Antitrust Law

JIAO Haitao

(Law School， Peking University， Beijing 100871， China)Abstract:

Prescription and uncertainty of substantive rules often poses a dilemma in the enforcement of antitrust law. While people are singling out the way to solve the problem， procedural rules gradually signify. Thus， procedureorientation， rooted in monopoly and the inherent nature of antitrust law and used to meet the specific demand of society， is deemed an important element of modern antitrust law. Complicated in structure， the main value of procedural rules of antitrust law is to pursue efficiency and justice. In the proceduraloriented circumstances， even the implementation mechanism of modern antitrust law has born a nature of selfreliance， plurality and leniency.

Key Words:antitrust law; enforcement dilemma; procedureoriented; implementing mechanism

本文責任編輯：盧代富