論我國訴訟時效效力的私人自治轉(zhuǎn)向

摘 要：我國《民法通則》及《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》對訴訟時效法律效力的規(guī)定實質(zhì)上是一種“干預(yù)”模式，這種模式既不符合訴訟時效制度的本來目標(biāo)，也不符合通過私人行為實現(xiàn)法律控制的國家策略，從干預(yù)模式到“自治”模式的轉(zhuǎn)換勢在必行。同時，那種試圖通過法官釋明來糾正自治模式可能帶來的局限的方式并不是真正有效和適當(dāng)?shù)姆绞健?/p>

關(guān)鍵詞：訴訟時效；效力；私人自治；釋明

中圖分類號：DF DF51

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

如果不著眼于一個人有理由追求或希望的不同選擇或過程，而只看到他根本沒有理由去追求的可替代方案，那么我們很難理解自由和機會的重要性^[1]。

——［印］阿馬蒂亞#8226;森

引言

對于訴訟時效的法律效力，國內(nèi)通說認(rèn)為包括三種學(xué)說和立法模式，即抗辯權(quán)發(fā)生主義（典型代表是《德國民法典》）、權(quán)利消滅主義（典型代表是《日本民法典》）和訴權(quán)消滅主義（典型代表是《法國民法典》），并認(rèn)為我國《民法通則》采取的是訴權(quán)消滅主義^[2]（也有學(xué)者進(jìn)一步認(rèn)為我國采取的是勝訴權(quán)消滅主義^[3]）。然而，如果將《法國民法典》和《日本民法典》關(guān)于法院不得主動援引訴訟時效的規(guī)定結(jié)合起來進(jìn)行綜合考察，我們就會發(fā)現(xiàn)，被我們視為三種學(xué)說立法典型的《德國民法典》、《法國民法典》、《日本民法典》總體上都是依據(jù)私人自治模式來建構(gòu)制度的。在這一意義上，我們以往夸大了三種學(xué)說與立法模式的差異。

如果說訴訟時效效力真有什么特別的學(xué)說和立法實踐，《蘇俄民法典》（1964年）和我國《民法通則》倒是有些特立獨行。《蘇俄民法典》第82條規(guī)定：“法院、仲裁署或公斷法庭，不論雙方當(dāng)事人聲請與否，均應(yīng)適用訴訟時效。”我國《民法通則》第135條規(guī)定：“向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時效期間為2年，法律另有規(guī)定的除外。”最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱“《民訴法意見》”）進(jìn)一步從程序法的角度對這種模式予以確認(rèn)：“當(dāng)事人超過訴訟時效期間起訴的，人民法院應(yīng)予受理。受理后查明無中止、中斷、延長事由的，判決駁回訴訟請求。”（第153條）

如果將我國訴訟時效效力模式與大陸法系的通行模式進(jìn)行本質(zhì)概括和分類的話，它們的分野實質(zhì)上就是干預(yù)模式與自治模式的分野。面對這種分野，我們可能會提出諸多的問題：這種分野是否僅是基于不同國情或傳統(tǒng)因而無法評價何者更為合理？如果不是，那么我國采取的干預(yù)模式與大陸法系通行的自治模式哪一種更符合訴訟時效制度的本旨？我國的干預(yù)模式是否與我國民事立法的發(fā)展方向保持了一致？這種干預(yù)模式在司法實踐中發(fā)揮著怎樣的作用？是否得到了絕對的貫徹？我國民事實體立法與民事程序立法在訴訟時效效力模式上的一致，是程序法追隨實體法而導(dǎo)致的一致，還是程序法與實體法都受著共同精神的制約而不約而同的保持了一致？如果我國訴訟時效從干預(yù)模式向自治模式的轉(zhuǎn)變是必要的和可行的，那么國家在運用法律進(jìn)行治理的指導(dǎo)思想上是否發(fā)生了漸進(jìn)的但卻是深刻的轉(zhuǎn)變？這種轉(zhuǎn)變是否獲得了必要的條件和觀念支持？其可能存在的困難是什么？這種困難是的確構(gòu)成了對這種轉(zhuǎn)變的嚴(yán)重障礙，還是我們過分夸大了這種困難？本文試圖帶著這些問題，從實體與程序的雙重視角，對我國現(xiàn)行法的干預(yù)模式進(jìn)行省思，提出未來民法典應(yīng)回歸自治模式，并且對未來可能出現(xiàn)的沖擊自治模式的法官釋明問題進(jìn)行預(yù)防性的分析和批判，最后對訴訟時效效力自治模式所體現(xiàn)的國家的法律治理方式和策略的轉(zhuǎn)變進(jìn)行初步的勾勒。

一、從“干預(yù)”到“自治”：訴訟時效效力本來面目的回歸

對于訴訟時效效力，我國《民法通則》通過采取一個類似“除斥期間”表述的條款確立了訴訟時效效力的干預(yù)模式，并且得到了訴訟法制度和司法實踐的有力支持——《民訴法意見》第153條以司法解釋的方式肯定了法官依照職權(quán)援引訴訟時效的做法，并在司法實踐中得到了貫徹^[4]。客觀地說，訴訟時效效力干預(yù)特征的形成有其歷史原因。新中國成立之后的一段較長時期內(nèi)，單一的所有制形式、計劃經(jīng)濟(jì)和高度集中的行政化管理模式在整個社會中不斷強化國家意識和干預(yù)意識，法律領(lǐng)域也不能例外^[5]。盡管《民法通則》制定之時，改革開放已經(jīng)開始，計劃和管制也出現(xiàn)了某種程度的松動和淡化，但在巨大的干預(yù)和管制慣性之下這些變化仍然顯得微不足道；另一方面，對蘇聯(lián)法律和法學(xué)的照搬和過度模仿還沒有得到深刻的檢討，立法和法學(xué)研究的思維方式仍然有著較深的蘇俄印跡。于是，《民法通則》最終無法超越它所處的時代。正是由于如此特殊的時代背景造就了我國作出與一般大陸法系國家如此不同的選擇，因此在時代呈現(xiàn)巨大變遷的背景下，重新思考這種干預(yù)模式的正當(dāng)性就是必要而有益的。應(yīng)當(dāng)說，這種反思早已開始，法官主動援引訴訟時效的立法和實踐引起了理論界和實務(wù)界的諸多批評，甚至在學(xué)者們起草的《民法典學(xué)者建議稿》中已經(jīng)體現(xiàn)出自治模式。

因此，得出采用自治模式而摒棄干預(yù)模式的結(jié)論并不是本文的主要追求，本文主要試圖從實體法與程序法兩個角度，系統(tǒng)闡述訴訟時效效力設(shè)置中干預(yù)模式的弊端和自治模式的優(yōu)勢。

第一，干預(yù)模式允許法官主動援用訴訟時效，剝奪了權(quán)利人本來通過訴訟能夠獲得的給付，實質(zhì)上使訴訟時效“除斥期間化”，并因而從根本上扭曲了訴訟時效制度。對于訴訟時效存在的目標(biāo)或價值，學(xué)者們已經(jīng)達(dá)成共識：（1）保護(hù)債務(wù)人，避免因時日久遠(yuǎn)，舉證困難，致遭受不利益；（2）尊重現(xiàn)存秩序，維護(hù)法律平和；（3）權(quán)利上之睡眠者，不值保護(hù)；（4）簡化法律關(guān)系，減輕法院負(fù)擔(dān)，降低交易成本

盡管基于這些公共利益或他人利益的考量，法律對權(quán)利人的權(quán)利行使進(jìn)行了限制，并且在一定程度上犧牲了“欠債還錢”這類在人們心目中根深蒂固的道德準(zhǔn)則，但是訴訟時效制度通過諸如訴訟時效中斷、中止等制度設(shè)計為這種“犧牲”劃定了底線，這足以表明訴訟時效制度對“剝奪”權(quán)利人權(quán)利所表現(xiàn)出來的審慎，也表現(xiàn)出訴訟時效制度與除斥期間制度在實現(xiàn)公共利益等目標(biāo)的方式上存在著重大區(qū)別

我國采取的干預(yù)模式則不僅沒能貫徹訴訟時效制度本來應(yīng)當(dāng)貫徹的審慎，而且在實際上混淆了訴訟時效與除斥期間的不同規(guī)范功能，導(dǎo)致訴訟時效制度在某種程度上的變異。

第二，市場經(jīng)濟(jì)的逐步發(fā)育和市場體制的逐步形成，催生和強化著公民的權(quán)利意識和選擇意識，對公民的自主選擇的尊重已經(jīng)成為眾多部門法律體現(xiàn)“以人為本”的標(biāo)志，以“私法自治”作為其基石范疇的民法顯然更應(yīng)走在前列。事實上，現(xiàn)代法律的一個重要發(fā)展趨勢是當(dāng)事人選擇的范圍在不斷擴(kuò)大，法律已經(jīng)不再隨意為當(dāng)事人作出選擇，而是努力為當(dāng)事人的自由選擇提供必要保障。當(dāng)事人選擇的意義也不在于選擇結(jié)果的必然有利（盡管大多數(shù)情況下，當(dāng)事人必然也能夠選擇對自己有利的結(jié)果），而在于選擇本身，即當(dāng)事人能夠自己自由的作出選擇，而不受他人的不當(dāng)干預(yù)。相比之下，干預(yù)模式在某種程度上剝奪了義務(wù)人的自主選擇，試圖以一種“上帝”姿態(tài)為義務(wù)人作出自認(rèn)為公平合理的選擇。這種看似充分保障當(dāng)事人選擇公平性的制度設(shè)計（比如考慮到義務(wù)人對訴訟時效抗辯缺乏認(rèn)識而未能提出抗辯），實際上正是對義務(wù)人選擇權(quán)利的最大不尊重。相反，法律通過制度賦予和保障義務(wù)人抗辯的權(quán)利而不是試圖干預(yù)其具體的行使與否，才真正符合訴訟時效制度的本旨。簡言之，訴訟時效抗辯應(yīng)當(dāng)被理解為“制度安排的范本，而不是必須遵行的指令”^[6]。

第三，訴訟時效效力的干預(yù)模式有損于法院作為裁判者的中立立場，而中立乃是司法裁判正當(dāng)性的基本前提和保障。法院主動援用訴訟時效而駁回權(quán)利人訴訟請求的做法，在效果上相當(dāng)于對案件作了如下的簡化：權(quán)利人與義務(wù)人對簿公堂就是因為權(quán)利人要求義務(wù)人給付，而義務(wù)人因為訴訟時效已過而必然會拒絕給付。事實上，權(quán)利人與義務(wù)人對簿公堂完全可能是因為二人對合同的某些事項或條款存在爭議等原因，而對是否清償債務(wù)并沒有任何異議。進(jìn)一步而言，干預(yù)模式下的裁判者實際上是站在義務(wù)人的立場上看問題和想辦法，而完全忽視了自己僅僅作為一個居中裁判者的司法角色要求。這種干預(yù)和管制不僅容易導(dǎo)致權(quán)力尋租而嚴(yán)重背離裁判者的職業(yè)道德和立場，而且基于“輔助弱者”的美好愿望而代替當(dāng)事人進(jìn)行選擇卻未必真的符合當(dāng)事人的愿望和利益。

相反，私人自治模式通過確保義務(wù)人的選擇權(quán)利，一方面由于未給法官留下替當(dāng)事人進(jìn)行選擇的余地，從而也就避免了損害法官中立立場的不良后果；另一方面與民事訴訟的對抗式制度設(shè)計保持了協(xié)調(diào)一致。

第四，干預(yù)模式的具體實踐可能出現(xiàn)不同裁判者有時援引、有時不援引的情況，這不僅導(dǎo)致由于非當(dāng)事人自身原因而增大當(dāng)事人勝訴或敗訴的或然性，而且容易導(dǎo)致法院無法成功地向當(dāng)事人證明判決的正當(dāng)性。一方面，干預(yù)模式下，在當(dāng)事人未提出訴訟時效抗辯的情況下，法官是否援引而駁回訴訟請求（《民訴法意見》第153條）取決于其對訴訟時效期間是否已過的“查明”。由于這種審查是否能做到“萬無一失”是不確定的，因此在某種意義上，義務(wù)人的勝訴或敗訴（相對應(yīng)的權(quán)利人的敗訴或勝訴）也多了一層不確定性；另一方面，干預(yù)模式下，法院被賦予了查明訴訟時效的權(quán)力（事實上也是義務(wù)，尤其是在享有抗辯權(quán)的義務(wù)人看來），如果法院因為沒有能夠查明訴訟時效期間已過的事實因而沒有援用訴訟時效，并由此判決義務(wù)人敗訴，則義務(wù)人通常會將其敗訴直接歸咎于法院甚至是具體的法官。相反，自治模式不會出現(xiàn)上述兩個難題，一方面，自治模式使所謂的或然性問題成為當(dāng)事人權(quán)利行使（或不行使）選擇下的必然性問題；另一方面，在自治模式下，如果沒有援引訴訟時效抗辯而導(dǎo)致敗訴，義務(wù)人成為唯一的歸責(zé)對象（實際上是義務(wù)人的自我歸責(zé)）。

第五，實體法中的干預(yù)模式延伸到訴訟法中導(dǎo)致了制度設(shè)計的矛盾和混亂不清。根據(jù)《民訴法意見》第153條的規(guī)定，當(dāng)事人超過訴訟時效期間起訴的，人民法院應(yīng)予受理。受理后查明無中止、中斷、延長事由的，判決駁回訴訟請求。從條文看，“當(dāng)事人超過訴訟時效期間起訴的，人民法院應(yīng)予受理”似乎體現(xiàn)出立法者將訴訟時效作為案件具體審理問題而不是起訴條件問題，但“受理后查明無中止、中斷、延長事由的，判決駁回訴訟請求”又明顯的體現(xiàn)出干預(yù)模式。對此的一種解釋是，立法者既要體現(xiàn)程序法對訴權(quán)的保護(hù)又要貫徹實體法確定的干預(yù)模式，這導(dǎo)致了制度上的自相矛盾，因為其實踐效果與立法上禁止超過訴訟時效期間的權(quán)利人起訴沒有實質(zhì)性差異。然而，也許可以有另外一種解釋，即立法者本意是要堅決貫徹《民法通則》第135條的規(guī)定，對超過訴訟時效期間的權(quán)利不予保護(hù)即不予受理權(quán)利人的起訴，只是由于對是否超過訴訟時效期間進(jìn)行認(rèn)定的過程中會涉及中止、中斷、延長等事由，而這些事由往往在權(quán)利人的起訴書中難以進(jìn)行審查或者進(jìn)行這種審查過于繁雜，因此才變通地將這種中止、中斷、延長等事由的審查在案件的實質(zhì)審理中進(jìn)行。然而，無論是以上的哪一種解釋都指出了干預(yù)模式的缺陷：前者導(dǎo)致制度上的矛盾，而后者顯示出對當(dāng)事人訴權(quán)的極端蔑視。干預(yù)模式所造成的矛盾和缺陷在私人自治模式下可以避免，因為自治模式意味著訴訟時效問題只能在案件的實體審理過程中出現(xiàn)，就像任何其他一般實體問題一樣。由于并不會專門涉及程序問題，當(dāng)然也不會有阻礙當(dāng)事人行使訴權(quán)的問題。

二、對自治的補足還是沖擊：對訴訟時效援引中引入法官釋明的質(zhì)疑

我國在民事立法上實現(xiàn)了訴訟時效效力從干預(yù)模式向私人自治模式的轉(zhuǎn)換之后，可能出現(xiàn)一個在干預(yù)模式之下不可能也沒有必要存在的問題——法官釋明。釋明是大陸法系民事訴訟的重要概念和制度，雖然對于釋明究竟是法官的權(quán)利還是義務(wù)還有不同的理解，但基本上都認(rèn)為釋明“可以消除因‘機械地、形式地’適用辯論主義而產(chǎn)生的不合理因素”^[7]。關(guān)于釋明的范圍，張衛(wèi)平教授概括為如下四點：（1）當(dāng)事人的聲明有不明確的，應(yīng)予釋明；（2）對當(dāng)事人的不當(dāng)聲明，應(yīng)通過釋明加以消除；（3）訴訟資料不充分時，可以通過釋明令其補充；（4）通過釋明，使當(dāng)事人提出新的訴訟資料^[8]。對于訴訟時效援引而言，釋明意味著法官向當(dāng)事人指出訴訟時效以使其明確抗辯權(quán)的存在，防止當(dāng)事人因法律知識和意識等的欠缺而錯過主張的機會。事實上，在被我們視為抗辯權(quán)發(fā)生主義典型代表的德國，對于“法官是否得向被告指出消滅時效而無需擔(dān)心有涉偏頗，尚有不同看法”^[9]。在日本，法院關(guān)于訴訟時效方面的釋明也經(jīng)常成為人們爭論的話題^{[7］263。在我國，現(xiàn)行法確立的訴訟時效效力的干預(yù)模式排除了法官釋明的必要，但是已有學(xué)者提出自治模式確立之后的釋明問題。}

因此，只要在實體法上堅持效力自治模式，在程序法上堅持辯論主義模式，那么訴訟時效的釋明問題的出現(xiàn)幾乎是不可避免的。

就我國而言，法官釋明問題由于以下原因，更有可能成為一個引人關(guān)注的問題。首先，訴訟時效制度在某種意義上是幫助義務(wù)人對抗權(quán)利人的法律武器，這在干預(yù)模式之下通過法官主動援引訴訟時效而得到了“徹底”的貫徹，因此義務(wù)人缺乏法律意識而不知有訴訟時效抗辯的存在并不會構(gòu)成對義務(wù)人行使這一權(quán)利的任何障礙。然而在自治模式之下，提出訴訟時效抗辯成為義務(wù)人必須自力更生的事情，進(jìn)而義務(wù)人自身的法律意識就成為決定是否和能夠提出訴訟時效抗辯的重要條件。于是，我們可能產(chǎn)生義務(wù)人由于法律意識不足而無法提出時效抗辯的擔(dān)心。其次，我國民事訴訟的職權(quán)主義傳統(tǒng)強大，雖然近些年來當(dāng)事人主義模式的因素不斷增加，但是可以預(yù)計這種職權(quán)主義的影響還將長期存在。在職權(quán)主義訴訟傳統(tǒng)中，法官儼然一個“慈祥父親”，他費盡心思為當(dāng)事人作出一個公正的安排。在義務(wù)人沒有提出訴訟時效抗辯來對抗權(quán)利人的主張時，法官向其指出時效抗辯存在的做法可能成為法官體現(xiàn)“父愛”和“為民作主”的手段。再次，訴訟時效效力干預(yù)模式的弊病引起了理論界和實務(wù)界的廣泛批評，訴訟時效效力問題總體上處于一種提倡自治模式、批判干預(yù)模式的“革命”階段。干預(yù)模式在長期實踐中顯現(xiàn)出來的局限成為人們關(guān)注的焦點，然而一旦自治模式在立法上得到確認(rèn)，那么其可能的局限就會成為新的焦點。本文將立足于訴訟時效的本質(zhì)、民事訴訟中法官釋明的意義以及我國的現(xiàn)實國情等基點，從多個角度論證：由于訴訟時效自身的特殊性，法官釋明并未呈現(xiàn)出限制或補充民事訴訟辯論主義的必要性；而且就實體法而言，訴訟時效援引中引入法官釋明極有可能沖擊我們未來建立起來的自治模式，背離訴訟時效制度的本旨。

（一）私人的博弈與行動的權(quán)利

訴訟時效制度只是利用私人的理性行為機制（私人之間的博弈）來實現(xiàn)某些法律認(rèn)為非常重要的目標(biāo)，而不是像除斥期間制度那樣通過直接消滅實體權(quán)利實現(xiàn)目標(biāo)，其中排除了當(dāng)事人自己作出選擇的可能。簡言之，法律要將訴訟時效制度打造成這樣的機制：訴訟時效抗辯是一種“行動的權(quán)利”，一種依靠義務(wù)人自身法律意識和自主選擇去具體實踐和實現(xiàn)的權(quán)利。訴訟時效制度只是賦予義務(wù)人表達(dá)自己立場的機會，而并不要求義務(wù)人必須利用這種機會。在這個意義上，即使義務(wù)人因缺乏法律意識而沒有提出訴訟時效抗辯，也并非意味著訴訟時效制度不起作用或形同虛設(shè)，而只是表明訴訟時效制度運作到什么樣的狀態(tài)或程度，與義務(wù)人自身的法律意識密切相關(guān)（當(dāng)然，具有訴訟時效意識并不意味著當(dāng)事人一定會選擇提出這種抗辯）。我們不能將每一個義務(wù)人都提起訴訟時效抗辯看作是訴訟時效制度運作的最好狀態(tài)或應(yīng)然狀態(tài)，就像我們不能認(rèn)為每一件糾紛都以法律訴訟方式解決才是完美狀態(tài)或正常狀態(tài)一樣。事實上，訴訟時效制度的這種精神實質(zhì)已經(jīng)清楚地反映在民法的具體規(guī)則之中，比如許多國家或地區(qū)的民法典就明確規(guī)定，債務(wù)人對超過訴訟時效期間所為的給付不得以不知時效期間已經(jīng)經(jīng)過為由而要求返還。

訴訟時效效力的私人自治模式與其說是勸說人們都去行使抗辯權(quán)，還不如說是為人們不行使抗辯權(quán)提供了一種可能性。這一點在與干預(yù)模式的比較中可以更清晰地顯示出來，因為這種可能性在干預(yù)模式下是不存在的。盡管私人自治所作的“理性經(jīng)濟(jì)人”（相信每個人會作出最有利于己的決定）的假定^[10]從來沒有完全、徹底地實現(xiàn)（因為人的能力和智力等畢竟無法整齊劃一，而且人的行為也不能完全從經(jīng)濟(jì)利益最大化得到說明和解釋），但它畢竟從人性的角度闡釋了人類行為的基本特征和一般傾向，而且這種理性經(jīng)濟(jì)人的假定也為私人的自治和自由提供了基本的解說。雖然我們不能說私人自治是一種能夠達(dá)到理想狀態(tài)的方式，但它卻是我們目前能夠選擇的最好、也是最符合人的本性的方式，就像我們對民主的認(rèn)識一樣。當(dāng)然，筆者并非認(rèn)為私人自治模式并無局限、個人之間的法律意識和能力的差異無需法律給予關(guān)注、我國訴訟時效制度目前的運作也無需改進(jìn)，而是試圖指出：就訴訟時效效力而言，這種關(guān)注或改進(jìn)仍然必須從當(dāng)事人視角入手，比如提高當(dāng)事人的文化素質(zhì)和法律意識、提高其生活水平進(jìn)而有能力聘請律師、大力發(fā)展律師業(yè)等等，而不是從法官視角——引入法官釋明——來加以考慮和解決。

（二）被忽視的“正當(dāng)性不足”與被夸大的自治局限

贊同法官向義務(wù)人指出訴訟時效的一個可能的潛臺詞是：義務(wù)人可能并不知曉訴訟時效這個“武器”的存在，因而由法官指出這個武器的存在，至于其是否行使則由義務(wù)人自己決定。換句話說，訴訟時效效力的私人自治只是在任何個案中的義務(wù)人都明確這種抗辯的存在時才開始和有效，不知道訴訟時效抗辯的存在也就無所謂自主選擇，因而也就無所謂自治。這個潛臺詞背后又有兩個前提，一是人們對訴訟時效制度的正當(dāng)性持普遍認(rèn)可的態(tài)度，就像欠債還錢一樣，至少是不存在明顯的抵觸；二是義務(wù)人的確需要法官的特別幫助，以使其免遭不公平的不利后果。然而，這背后的兩個前提是否真的存在，或者至少像我們想象的那樣存在是成問題的。

首先，正當(dāng)性不足構(gòu)成了我國訴訟時效制度運作現(xiàn)實狀況的一個重要側(cè)面（尤其是在基層和鄉(xiāng)村）。一方面，許多普通民眾并不知曉有所謂的訴訟時效，而且即使知曉也未必愿意使用這一法律賜予的武器（除非某些特殊情形的出現(xiàn)，比如已獲清償?shù)膼阂獾臋?quán)利人又向義務(wù)人主張債權(quán)等）。事實上，將“欠債還錢”作為日常生活鐵律的普通人對訴訟時效制度必然會有諸多疑問甚至不滿

或者說訴訟時效究為何物原本就無法進(jìn)入他們的視野，即使根據(jù)官方的法律規(guī)定他們已經(jīng)具備了提起訴訟時效抗辯的條件。在這種背景下，法官釋明不僅無助于對所謂自治模式局限的克服，反而可能加劇了訴訟時效制度與人們的樸素道德觀之間的沖突，從而給訴訟時效制度獲得認(rèn)同帶來新的障礙。另一方面，法官也常常對訴訟時效制度的適用持某種保留態(tài)度。實踐中（特別是諸如因個人之間的交易或借貸糾紛而引起的民事訴訟中），法官對訴訟時效制度的實施往往出現(xiàn)所謂的“執(zhí)法折扣”^[11]，即法官并不會完全嚴(yán)格地適用訴訟時效制度，而是會在相當(dāng)程度上有所保留（至于在何種程度上保留往往會根據(jù)個案的具體情況而定），比如不會輕易以訴訟時效期間經(jīng)過為由而判決駁回訴訟請求，放寬對訴訟時效中斷的證據(jù)要求等等。

“執(zhí)法折扣”的存在表明，至少在部分法官看來，訴訟時效制度的嚴(yán)格適用可能會導(dǎo)致某種不公平。

其次，義務(wù)人對“法官釋明”這種幫助的需要被夸大了。如果義務(wù)人是一個企業(yè)或其他組織，那么它通常都有自己專門的法務(wù)人員（較大的組織甚至還有專門的法務(wù)部），再加上該類組織由于長期從事復(fù)雜的市場交易而對相關(guān)的法律掌握比較嫻熟，因此一般而言不存在因為缺乏法律意識而沒有提出訴訟時效抗辯的問題。如果義務(wù)人是個人，這種幫助的需要也不像我們想象的那么大。一方面，民事訴訟常常存在律師代理，至少會咨詢律師，或者尋求成本更低的方式進(jìn)行咨詢，比如咨詢朋友或朋友的朋友（筆者就曾有這樣被拐彎咨詢的經(jīng)歷），從而使那種所謂法律意識低的情形被大大減少了；另一方面，在基層甚至鄉(xiāng)村背景下，由于“首先”中論述的人們對訴訟時效制度的正當(dāng)性缺乏足夠的認(rèn)同，這種所謂的幫助可能變得毫無意義。因為它與人們的日常生活準(zhǔn)則出現(xiàn)了斷裂，人們感到并不需要訴訟時效制度因而也就談不上義務(wù)人需要法官給予釋明幫助的問題。當(dāng)然，義務(wù)人不知曉訴訟時效而且如果知曉會毫不猶豫的提出這一抗辯，但是由于沒有提出抗辯而遭受損失的情形（比如已經(jīng)還款的義務(wù)人由于沒有保留收條而被權(quán)利人二次催債，在沒有提出抗辯的情況下被判決二次給付）并非不存在，但要避免這種極端而且只能是少數(shù)的情形，應(yīng)當(dāng)從當(dāng)事人自身入手，我們不能將訴訟時效制度可能涉及的所有問題都?xì)w于訴訟時效制度自身去解決。

（三）被誤解的“損失”和被“想象”的弱勢義務(wù)人

在訴訟時效援引中引入法官釋明的另一個潛臺詞是：義務(wù)人如果因缺乏法律意識等原因未能提出時效抗辯將遭受損失，而這種損失在法律上是令人無法容忍的，是必須予以糾正或防止的（訴訟時效效力的干預(yù)模式或多或少秉持著這樣的主張），而且未能行使時效抗辯權(quán)的義務(wù)人往往被認(rèn)為是處于弱勢的一方（不具備行使權(quán)利的法律意識水平）。然而，這種預(yù)設(shè)是否成立是大可質(zhì)疑的，尤其是在我國現(xiàn)階段的環(huán)境制約之下。

第一，義務(wù)人真正遭受損失的情形應(yīng)該是由于年代久遠(yuǎn)無法舉證因而無法對抗權(quán)利人請求的情形（這被公認(rèn)為訴訟時效制度存在的重要價值之一），然而這一點在我國語境中卻在很大程度上被如下兩點抵消了：一是，我國現(xiàn)行法規(guī)定的過短的訴訟時效期間（如《民法通則》第135條規(guī)定的2年普通訴訟時效期間）與所謂年代久遠(yuǎn)極為不符（即使考慮到現(xiàn)代社會交易的頻繁和快捷，也仍然存在較大差距），以至于導(dǎo)致對義務(wù)人的過度保護(hù)和對權(quán)利人的極端漠視。二是，我們通常只看到義務(wù)人需要保留收條等還款證明可能給義務(wù)人帶來的負(fù)擔(dān)，卻往往忽視權(quán)利人為了避免對方的訴訟時效抗辯成功，也必須保留訴訟時效中斷等的各種證據(jù)，而這種證據(jù)的獲得和提交法庭并不是一件容易的事情，這種負(fù)擔(dān)在實踐中常常超出前者的負(fù)擔(dān)，至少是不會低于前者的負(fù)擔(dān)。

第二，訴訟時效是一種通過使義務(wù)人“得利”的方式來間接督促權(quán)利人行使權(quán)利的制度，除了義務(wù)人由于年代久遠(yuǎn)無法舉證的特殊情形之外，義務(wù)人沒有行使抗辯權(quán)只是表明了其沒有“得利”（這種得利是對權(quán)利人進(jìn)行法律懲罰的副產(chǎn)品，因為他對權(quán)利行使置若罔聞），而不是實際受了“損失”（在民法關(guān)于“損害”的劃分里，這既非所受之損害也非所失之利益）。我們總是試圖確保義務(wù)人一定行使抗辯權(quán)，實際上在潛意識里將這種未能“得利”視為是一種所失之利益，一種義務(wù)人的“本來應(yīng)有”。實際上，義務(wù)人的這種“得利”只是訴訟時效制度實現(xiàn)特定目標(biāo)的手段，而絕不是目的本身。

第三，由于訴訟時效制度被認(rèn)為是限制權(quán)利人權(quán)利行使的制度，或者甚至可以說就是要權(quán)利人有所“損失”的制度，因此出現(xiàn)的一種思考傾向就是在權(quán)利人損失天經(jīng)地義的預(yù)設(shè)之下考慮義務(wù)人可能的損失，義務(wù)人儼然成了一個想當(dāng)然的受害人和弱勢一方，因而缺少了一種對權(quán)利人和義務(wù)人各自利益進(jìn)行反復(fù)比較和審慎權(quán)衡的心態(tài)，而這恰是訴訟時效制度的精神所在，也是其限度之所在。訴訟時效制度的設(shè)置和運作應(yīng)當(dāng)被視為一個基于公共利益和義務(wù)人利益保護(hù)向權(quán)利人展開的說服過程，而不是一個對權(quán)利人權(quán)利直接進(jìn)行“剝奪”的制度（盡管這種“剝奪”有其理由）。

（四）法官介入與干預(yù)模式“復(fù)辟”的危險

盡管理論界和實務(wù)界已經(jīng)對未來民事立法應(yīng)當(dāng)采取抗辯權(quán)發(fā)生主義達(dá)成基本共識，而且我們也完全有理由相信未來的民法典會將這種共識通過明確的規(guī)則反映出來，但是它能否立刻發(fā)揮立法者預(yù)想的作用，卻并不是一個能夠輕易回答的問題。由于我們曾經(jīng)的（由于私人自治模式在現(xiàn)行法上沒有確定，因而事實上也包括現(xiàn)在）干預(yù)模式和訴訟職權(quán)主義傳統(tǒng)的影響并不會立刻消失，我們的任務(wù)應(yīng)當(dāng)是如何在觀念和制度上確保自治模式的真正落實。換句話說，也許我們更應(yīng)該擔(dān)心這種自治模式的實踐效果會打折扣而不是產(chǎn)生局限，擔(dān)心干預(yù)模式會不會“復(fù)辟”。“我們在追求可望而不可即的完美時，會因此毀壞或失去原本可以得到的美好的東西”，^[6］2才是更需要我們時時引以為戒的。允許法官通過釋明向當(dāng)事人指出訴訟時效抗辯，可能已經(jīng)超出了對自治模式的局限進(jìn)行彌補的范疇，而極有可能導(dǎo)致干預(yù)模式的“復(fù)辟”，盡管可能只是一種“有限”的復(fù)辟。之所以認(rèn)為這是一種有限的“復(fù)辟”，一方面是因為這種復(fù)辟主要存在于司法過程中，在于法官審理的個案之中，而不是在立法上回歸干預(yù)模式；另一方面是因為“法官釋明”并不會存在于當(dāng)事人缺乏法律意識的一切案件之中，也不會存在于每一個法官身上。

對干預(yù)模式“復(fù)辟”的擔(dān)心在于，法官釋明可能會大大模糊自治模式與干預(yù)模式的差異，特別是在權(quán)利人眼中更是這樣。在干預(yù)模式下，法官可以不經(jīng)當(dāng)事人主張就直接援引訴訟時效，或者說是制度要求和允許法官代替義務(wù)人提出訴訟時效抗辯；而在自治模式下，如果義務(wù)人沒有提出訴訟時效抗辯，那么法官將在判決中不能考慮訴訟時效抗辯，就像它根本不存在一樣。然而，如果立法上一方面采取抗辯權(quán)發(fā)生主義而不允許法官主動援引訴訟時效，另一方面又允許法官可以預(yù)先告知義務(wù)人有這樣一個武器，那么法官的這種行為可能會給權(quán)利人這樣一種印象：法官刻意要幫助義務(wù)人打贏官司。德國學(xué)者堯厄尼希已有這樣的告誡：“法官無權(quán)或者甚至無義務(wù)進(jìn)行——單方的——法律咨詢。……即使人們在法官的指示中總是看到對當(dāng)事人的‘建議’，但這種建議也只有當(dāng)其客觀上不是意味著有利于一方當(dāng)事人作為單方利益保護(hù)，而是也保護(hù)了另一方當(dāng)事人利益時才合法。”^[12]給當(dāng)事人留下一種偏袒印象的更嚴(yán)重后果是，降低了民眾對于剛剛建立的訴訟時效效力自治模式的信心。甚至他們會認(rèn)為，與其允許存在這種實踐效果還不如回到干預(yù)模式，因為這種意義上的自治模式甚至不如干預(yù)模式簡單明了。

三、通過私人行為實現(xiàn)法律控制：訴訟時效自治模式中的國家治理策略

訴訟時效效力的私人自治轉(zhuǎn)向，絕不僅僅是訴訟時效制度本身的規(guī)則變化和觀念轉(zhuǎn)換，它在一個更深的層次上反映了國家法律治理策略的漸進(jìn)式的私人自治轉(zhuǎn)向，這種轉(zhuǎn)向已經(jīng)在近些年來的各種民事立法中獲得了不同程度的體現(xiàn)（如《合同法》、《公司法》等），而且我們有理由相信這種轉(zhuǎn)向還將繼續(xù)和深入。在此意義上，將訴訟時效效力模式的自治轉(zhuǎn)向放在國家法律治理策略轉(zhuǎn)向的大背景中予以考察，不僅有助于我們從另一個更為宏觀的視角深入理解訴訟時效效力自治轉(zhuǎn)向的意義，而且這種考察本身也必將構(gòu)成對國家法律治理策略轉(zhuǎn)向的實例支持。

首先，民法乃是以私人為出發(fā)點和落腳點的，私人自治構(gòu)成了民法的基調(diào)和基礎(chǔ)。

考慮到私人自治與民法的這種內(nèi)在一體性，國家在試圖將公共利益考量導(dǎo)入民法時，應(yīng)當(dāng)將利用人的理性行為機制通過私人之間的博弈來達(dá)成目標(biāo)作為首選方式，而不是一味直接采用強制性的干預(yù)方式。歷史已經(jīng)證明，不分公域與私域而一味采取干預(yù)模式，極易導(dǎo)致公權(quán)力在維護(hù)公共利益的幌子下在私域中不適當(dāng)甚至是粗暴地延伸，其結(jié)果是，一方面私人空間被壓縮、私人選擇在事實上被剝奪；另一方面權(quán)力尋租大量出現(xiàn)，從而不僅導(dǎo)致民法沒有發(fā)揮作用的空間，而且國家的治理本身也會面臨正當(dāng)性危機。在這一意義上，民法制度的構(gòu)建和民法文化的培育從來都是與國家的治理策略聯(lián)系在一起的，而不僅僅是一個法律自身的問題。就國家的法律治理而言，通過私人行為實現(xiàn)法律的預(yù)期目標(biāo)既是一項高超的國家治理技術(shù)，更體現(xiàn)出一個國家試圖界定國家領(lǐng)域與私人空間界限的不懈努力。訴訟時效制度實質(zhì)是為了實現(xiàn)秩序、平和、減輕法院負(fù)擔(dān)等公共利益和維護(hù)義務(wù)人利益而對權(quán)利人權(quán)利進(jìn)行某種限制，在對其效力模式進(jìn)行設(shè)計時首先應(yīng)當(dāng)考慮的便是如何通過私人之間的博弈行為實現(xiàn)這種公共利益的目標(biāo)。通過義務(wù)人行使抗辯權(quán)既達(dá)到了國家試圖實現(xiàn)的公共利益目標(biāo)，又將這種實現(xiàn)過程限定在當(dāng)事人的自主性選擇框架之下。如此雙贏的治理，國家何樂而不為？

其次，國家永遠(yuǎn)不是全能的，也不應(yīng)當(dāng)試圖做到全能。國家的治理從來都只能是一種宏觀的、為事物劃定邊界和設(shè)置框架的治理，而不是一種 “事無巨細(xì)”、“事必躬親”的治理。有所為也有所不為，能通過軟性的激勵解決的問題就不要使用硬性的強制，能通過私人自治來解決的問題就不要進(jìn)行干預(yù)，不僅是民法始終堅持的方向，也應(yīng)當(dāng)是國家治理過程必須恪守的原則。盡管在法治被張揚的現(xiàn)代社會，人們越來越期待和習(xí)慣于國家和法律為我們作出安排，以至于美國學(xué)者唐#8226;布萊克將法律比喻成“一種令人上癮的毒品”^[13]， 而國家和法律也往往習(xí)慣于為我們作出他們自己認(rèn)為合適的安排。但是，立法者也必須清楚的認(rèn)識到，國家在一些私人完全可以自治的領(lǐng)域伸出觸角，更有可能是“自找麻煩”。只要我們不是把國家治理的能力簡單理解為一種單純介入和干預(yù)的能力，而是認(rèn)識到其中更包含著對這種介入和干預(yù)進(jìn)行正當(dāng)化說明的能力；那么，國家向私人可以自治的領(lǐng)域伸出觸角既非國家的能力所在也非其利益最大化之所在（國家將有限的能力和資源用在最需要和最適當(dāng)?shù)牡胤剑瑥亩诳傮w上提高了其治理能力）。訴訟時效效力干預(yù)模式的背后實際上是對國家全知全能和私人（義務(wù)人）弱小無助的預(yù)設(shè)以及對所謂公共利益的極度強調(diào)，正是這種預(yù)設(shè)和強調(diào)使其毫不猶豫、理直氣壯地主動介入到私人能夠處理的事務(wù)中，因為這種干預(yù)被認(rèn)為達(dá)到了既扶助了弱小又維護(hù)了公共利益的公正目標(biāo)。然而，干預(yù)模式對其干預(yù)可能性的過度自信和強調(diào)，對必要性和正當(dāng)性證明的忽視，導(dǎo)致國家未能實現(xiàn)能力和資源的合理和有效運用。

第三，訴訟時效效力的私人自治模式具有適應(yīng)和維護(hù)民眾的樸素道德情感和日常生活的意義。盡管與傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土社會相比，現(xiàn)代社會可謂一個“陌生人社會”，但是這種界定只具有相對的意義，“熟人社會”和“人情社會”仍然是我們都能感受到的現(xiàn)實存在。在這樣的社會中，訴訟時效制度可能遭遇人們樸素情感的抵制。人們可能簡單地將法律上的訴訟時效制度等同于借錢可以不還，而這僅僅是因為權(quán)利人沒有在法律規(guī)定的期間內(nèi)催還，這一制度因而在某種程度上背離了民眾的樸素道德情感。一方面，“欠債還錢”自古構(gòu)成了人們心目中不可改變的鐵的定律，無論是權(quán)利人還是義務(wù)人通常都擁有這樣的共識；另一方面，在人們的樸素觀念中，權(quán)利人沒有在法律規(guī)定的時間（人們可能不清楚法律上竟然有這樣的時間規(guī)定）內(nèi)催還通常表明了權(quán)利人對義務(wù)人的情誼和寬容，這種情誼和寬容顯然不能成為喪失權(quán)利的理由。義務(wù)人通常也會感激權(quán)利人的這種情誼和寬容，不會輕易利用這種法律裝置來“損害”權(quán)利人的利益。訴訟時效效力的自治模式在某種意義上迎合或者照顧了民眾的這種道德情感，盡管這種迎合或者照顧并不是自治模式的主要正當(dāng)性理由。只要這種對民眾樸素情感的迎合并不會導(dǎo)致與現(xiàn)代法律和價值理念的實質(zhì)沖突，我們就應(yīng)當(dāng)給予其充分的尊重，因為正如學(xué)者所指出的：“欲求人們對法具有宗教般虔誠的信仰，法本身就必須表明它與人們的日常生活不僅沒有脫節(jié)而且還息息相關(guān)。”^[14]

余論

從“干預(yù)”到“自治”的轉(zhuǎn)換是訴訟時效制度回歸其本來面目的必由之路，也是國家“通過私人行為實現(xiàn)法律控制”治理策略的制度體現(xiàn)。面對自治模式可能出現(xiàn)的所謂局限，法官釋明并不是解決這一問題的合理方式，真正有效和合理的方式乃是提高民眾的法律意識水平和綜合素質(zhì)，這是一項長期、艱巨但卻是更為基礎(chǔ)的任務(wù)。除此之外，本文還試圖表達(dá)這樣的思想：民事實體法與民事訴訟法制度之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)和相互配合應(yīng)當(dāng)引起我們足夠的關(guān)注。這不僅是因為我國民事實體法與民事訴訟法都對訴訟時效制度進(jìn)行了規(guī)范（盡管在訴訟時效效力的私人自治模式之下，民事訴訟法并沒有必要對訴訟時效制度進(jìn)行特別規(guī)定），本文也是從實體與程序兩個視角對訴訟時效效力的干預(yù)模式進(jìn)行反思和對私人自治模式進(jìn)行證成，而且因為如下幾個明顯的理由：一是諸多所謂實體法問題都不只是實體法問題，而是實體法與訴訟法共同關(guān)注或需要二者共同解決的問題，諸如代位權(quán)，股東派生訴訟，訴訟標(biāo)的，證明責(zé)任等等；二是民事實體法與民事訴訟法因為法律體系內(nèi)部職能分工而形成的相對獨立，并不意味著它們的行同陌路或者“老死不相往來”，而是意味著它們合力保障民事權(quán)利的行使和民事義務(wù)的履行，實現(xiàn)民事法領(lǐng)域的糾紛解決和秩序維持；三是民事實體法與民事程序法具有某種天然的親緣關(guān)系和共同的精神價值，我國民事實體法與訴訟法在訴訟時效效力模式的一致已經(jīng)反映了這一點。總而言之，民事實體法與民事訴訟法的雙重視角應(yīng)該構(gòu)成我們思考民事法問題的一個思維自覺。

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The Individual Selfgovernance Turn of the Effectiveness of Limitation of Action: From the Angle of both Substantive and Procedural Law

HUO Haihong

（Law School of Jilin University， Changchun 130012， China）

Abstract:

In nature， the provisions of the effectiveness of limitation of action in the General Principles of Civil Law of the PRC and the Supreme People’s Court’s Opinions Concerning Application of the Civil Procedure Act are of an “interference mode”， which neither accords with the real purposes of limitation regime nor complies with the state policies that encourage individual acts to exercise legal control. As such， a turn from interference to selfgovernance is inevitable. Furthermore， the endeavor to correct the potential defects arising out of or pertaining to selfgovernance by way of interpretation of judges is not effective or proper.

Key Words:limitation of action; effectiveness; individual selfgovernance; interpretation

本文責(zé)任編輯：汪世虎