當(dāng)事人確定標(biāo)準(zhǔn)再構(gòu)筑

摘 要：民事訴訟法學(xué)界普遍認(rèn)為，當(dāng)事人概念應(yīng)從程序上加以把握。以此為前提，訴訟中以誰為當(dāng)事人顯得尤為必要。在冒用姓名訴訟、以死者為當(dāng)事人的訴訟當(dāng)事人確定理論的適用，表明了各學(xué)說在具體案例中有靈活適用的必要性與現(xiàn)實(shí)性。對(duì)審判實(shí)務(wù)中具體情況的分析，更說明了當(dāng)事人確定理論有進(jìn)一步研究的價(jià)值及意義。

關(guān)鍵詞：當(dāng)事人確定； 冒用姓名訴訟；表示的訂正

中圖分類號(hào)：DF722

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

一、當(dāng)事人確定的必要性

所謂當(dāng)事人，是指以自己的名義就特定民事爭議要求法院行使民事裁判權(quán)并加以審理和裁判的人以及相對(duì)人。當(dāng)事人概念有實(shí)體意義上的當(dāng)事人和程序（形式）意義上的當(dāng)事人之分^[1]。程序意義上的當(dāng)事人概念是德國學(xué)者19世紀(jì)提出的。此后，之所以采程序意義上當(dāng)事人概念，主要原因在于，實(shí)體當(dāng)事人概念下只有訴訟標(biāo)的或法律關(guān)系主體才能成為當(dāng)事人，此概念無法說明在訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)那樾蜗拢瑸楹闻c爭議法律關(guān)系無利害關(guān)系的第三人能成為當(dāng)事人的事實(shí)。此外，在消極確認(rèn)之訴上也存在著類似無法解釋的問題，于是，民事訴訟中普遍舍棄實(shí)體意義上的概念，采程序意義上當(dāng)事人概念。

當(dāng)事人作為民事訴訟法律關(guān)系主體在民事訴訟中有著重要的訴訟地位，自訴訟開始至判決確定前的程序均圍繞當(dāng)事人展開的。例如，民事訴訟管轄、當(dāng)事人能力、訴訟能力、訴訟費(fèi)用負(fù)擔(dān)以及判決的主觀范圍等，這些程序問題的解決均必須以當(dāng)事人為核心展開。另外，當(dāng)事人在訴訟程序上還有著各種各樣的訴訟權(quán)利，如攻擊防御權(quán)、程序參與權(quán)、各種異議權(quán)等。同時(shí)，當(dāng)事人是訴狀與判決中必須記載的事項(xiàng)，也是承受判決效力的人。由于以上各種程序法上的效果最終要?dú)w結(jié)于當(dāng)事人，民事訴訟首先必須解決以誰為當(dāng)事人的問題。

當(dāng)事人確定理論所涉及的是在具體的訴訟中以誰為當(dāng)事人的問題。依據(jù)處分權(quán)主義，當(dāng)事人一般依原告的主觀意愿來確定，即訴訟中的原告是向法院要求裁判的人，而裁判的相對(duì)人則為被告。由于確定當(dāng)事人是裁判開始的前提，因此，訴狀中預(yù)先對(duì)當(dāng)事人加以確定顯得尤為必要。反之，如果事先當(dāng)事人無法明確，原告則不能起訴。

當(dāng)事人的確定應(yīng)根據(jù)不同情形，并依據(jù)不同形式來加以判斷。根據(jù)日本學(xué)者的歸納，以下4種情形下有確定當(dāng)事人之必要：第一，作為訴訟程序之行為主體的當(dāng)事人；第二，冒用姓名訴訟中判決效力的主觀范圍的當(dāng)事人；第三，訴狀中所表示的當(dāng)事人在訴訟系屬發(fā)生前死亡時(shí)的當(dāng)事人；第四，表示訂正與任意當(dāng)事人變更為前提的當(dāng)事人^[2]。第一種情形的當(dāng)事人確定在所有訴訟中均為必要，而第二、三、四種情形則屬于當(dāng)事人確定之例外情形^[3]。

二、當(dāng)事人確定的理論及其判例評(píng)述

（一）當(dāng)事人確定的學(xué)說

依據(jù)確定當(dāng)事人的標(biāo)準(zhǔn)不同，當(dāng)事人確定有著不同學(xué)說，如“意思說”、“行動(dòng)說”、“表示說”等。

“意思說”，是指依原告的意思來確定當(dāng)事人。該學(xué)說認(rèn)為，訴狀中使用的姓名不過是原告內(nèi)心意思的表示，而原告內(nèi)心中所認(rèn)為的人才是當(dāng)事人。但是，確定某人內(nèi)心意思較為困難，而且，在現(xiàn)實(shí)中以原告意思來確定“何人是原告”的做法也有違一般常理，既然不基于原告的意思，那么就應(yīng)依據(jù)法院的意思來確定訴訟當(dāng)事人，如此一來，該做法又違反了“訴訟應(yīng)由當(dāng)事人提起，訴訟當(dāng)事人也應(yīng)由當(dāng)事人確定”的處分權(quán)主義之基本原理^[4]。該學(xué)說的缺陷在于，依原告內(nèi)心無法確定，依據(jù)相關(guān)資料認(rèn)定原告意思又不明確、不具體。

“行動(dòng)說”，是指以當(dāng)事人身份行動(dòng)的人為當(dāng)事人。具體而言，從事了類似于當(dāng)事人行為的人，或者被以當(dāng)事人加以對(duì)待的人應(yīng)是訴訟當(dāng)事人。正如德國學(xué)者赫爾維希所言：“當(dāng)事人確定的關(guān)鍵因素在于起訴或被訴之人，而不是起訴或者被訴人的姓名”。該學(xué)說存在著這樣的問題，如以類似于當(dāng)事人身份“實(shí)施的行動(dòng)”，此處具體所指的是怎樣的行動(dòng)呢？在理論上既無統(tǒng)一，也無明確的標(biāo)準(zhǔn)。如當(dāng)事人的代理人可以提起訴訟，難道也可以將代理人也視為當(dāng)事人嗎？這也是該學(xué)說無法克服的一個(gè)明顯缺陷^{[5］［6］［7]}。

“表示說”，是以訴狀中的表示為標(biāo)準(zhǔn)來確定當(dāng)事人。“表示說”的問題在于，“表示”僅以訴狀中當(dāng)事人欄記載為準(zhǔn)嗎，還是應(yīng)將訴狀中請(qǐng)求主旨、請(qǐng)求原因等綜合加以考慮呢？“表示說”又分為兩種觀點(diǎn)，即“形式表示說”與“實(shí)質(zhì)表示說”。“形式表示說”認(rèn)為，應(yīng)嚴(yán)格以訴狀中當(dāng)事人欄中的記載為準(zhǔn)來確定當(dāng)事人；“實(shí)質(zhì)表示說”則認(rèn)為，應(yīng)從整個(gè)訴狀出發(fā)來確定當(dāng)事人。值得一提的是，“表示說”是當(dāng)事人確定標(biāo)準(zhǔn)的通說。

“規(guī)范分類說”，是考慮多重效果的前提下確定當(dāng)事人的學(xué)說。也就是說，當(dāng)只以一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)確定當(dāng)事人有困難的情形下，應(yīng)當(dāng)“在即將推進(jìn)訴訟程序之時(shí)，考慮到‘何人為當(dāng)事人’之行為規(guī)范的視點(diǎn)”與“回顧既已進(jìn)行的程序，考慮‘該訴訟程序的當(dāng)事人為何人’之評(píng)價(jià)規(guī)范的視點(diǎn)”，自覺將兩者加以分離，對(duì)于行為規(guī)范，應(yīng)當(dāng)采用能提供明確標(biāo)準(zhǔn)的表示說作為確定標(biāo)準(zhǔn)，之后，應(yīng)當(dāng)將“適合于解決糾紛的人，并將‘可以讓其承受程序結(jié)果’之程度上，即被賦予參與程序機(jī)會(huì)之人”確定為訴訟的當(dāng)事人^[8]。簡單地來講，在程序進(jìn)行層面上，采取的是行為規(guī)范之“表示說”，該說適于諸如姓名冒用訴訟等，而對(duì)已經(jīng)實(shí)施了的訴訟行為效力加以評(píng)價(jià)的情形下，可采用評(píng)價(jià)規(guī)范之“行動(dòng)說”的立場。

“適格說”，當(dāng)事人的確定應(yīng)當(dāng)按照“在訴訟上所表現(xiàn)出的特點(diǎn)，并且，通過對(duì)所有特點(diǎn)加以綜合考慮的基礎(chǔ)上，來把握誰是最適合的糾紛解決之人，以此確定誰為訴訟當(dāng)事人。”由于該說是類推適用當(dāng)事人適格理論的學(xué)說，因此，被稱為“適格說”。

“糾紛主體特定責(zé)任說”，該說是對(duì)過去當(dāng)事人確定理論加以批判的基礎(chǔ)上，指出應(yīng)當(dāng)“在原告與被告之間如何分配特定真正糾紛主體之責(zé)任”的層面上來把握當(dāng)事人確定的問題。這種學(xué)說認(rèn)為，當(dāng)事人確定不應(yīng)局限于當(dāng)事人確定本身，而應(yīng)從主觀的預(yù)備性合并、主觀的追加性合并，判決更正的當(dāng)事人變更等更廣泛的理論視野下對(duì)當(dāng)事人問題所進(jìn)行再歸納。該學(xué)說對(duì)規(guī)范分類說的“行為規(guī)范與評(píng)價(jià)規(guī)范”二分法進(jìn)行了批判，從而主張應(yīng)當(dāng)以行為規(guī)范進(jìn)行統(tǒng)一考慮。具體而言，通常“特定糾紛主體”的責(zé)任由原告方承擔(dān)，但是，在諸如“原告的交涉對(duì)象周邊存在著一些類似于被告（不易分辨被告）之人”，“在原告向其提出的照會(huì)中，該人不作出任何有關(guān)是否應(yīng)成為被告之說明”等的情形下，事后就不能對(duì)原告課以不利益，此時(shí)，“特定糾紛主體責(zé)任”應(yīng)轉(zhuǎn)移至被告方，可以允許原告在對(duì)被告之確定以不甚明確的方式來提起訴訟，而且原告可以在其后的訴訟中對(duì)被告的表示進(jìn)行更正^{[10］ ［11］ ［12]}。

“并用說”，主張應(yīng)當(dāng)同時(shí)并用各種標(biāo)準(zhǔn)來確定訴訟的當(dāng)事人，即對(duì)原告的確定適用“行動(dòng)說”，對(duì)被告的確定應(yīng)按照“原告的意思，當(dāng)事人適格，訴狀表示”的順序來加以判斷^[13]。

（二）當(dāng)事人確定的判例及其適用的理論

1．冒用姓名訴訟

X是大日本漁業(yè)股份公司的股東，Y（原告）起訴X（被告），提出支付股金的訴訟請(qǐng)求，大正12年（1923年）法院判決Y勝訴。Y依據(jù)判決申請(qǐng)執(zhí)行X的財(cái)產(chǎn)，執(zhí)行之際，X提出并不知自己被他人起訴，也不知受敗訴判決，同時(shí)，也并未委托訴訟代理人A。于是，依據(jù)《日本民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，以訴訟代理人無權(quán)代理為由提起了再審之訴，主張?jiān)摪甘窃V外B偽造了X的委托書，并冒用X名義選任了A律師為訴訟代理人。

再審法官認(rèn)定了X的主張，但由于X并未在原審中取得訴訟當(dāng)事人的地位，因此，原審判決效力并不及于X，X沒有必要采取訴訟程序進(jìn)行救濟(jì)，而且，《日本民事訴訟法》上也并沒有將“冒用姓名”作為再審事由，于是，駁回了對(duì)本案的再審請(qǐng)求。

X不服提出了上告（第三審），認(rèn)為冒用他人姓名提起訴訟或冒用他人姓名委托第三人實(shí)施訴訟的，冒用人是當(dāng)事人，被冒用人不受該判決效力的拘束。在本案中，他被作為被告起訴，冒用其姓名的人親自參加了訴訟，而且還選任訴訟代理人參與了法庭辯論，作出的判決卻是針對(duì)被冒用人的，因此，該判決并非當(dāng)然無效，主張被冒用人可以以無代理權(quán)為由提起再審之訴。進(jìn)而，上告審認(rèn)可了原告的上訴請(qǐng)求，認(rèn)為既判力及于被冒用人，判決確定前可以通過上訴進(jìn)行救濟(jì)，判決確定后可以通過提起再審之訴加以救濟(jì)，最終裁定撤銷原判，發(fā)回重審^[14]。從當(dāng)事人確定的各種學(xué)說來看，該判例采用的是“表示說”。值得關(guān)注的是，在該判例之前，日本還有兩個(gè)判例^[15]采用的是“行動(dòng)說”，而此案在當(dāng)時(shí)被視為是對(duì)以往判例的實(shí)質(zhì)性變更。

“表示說”是以訴狀及準(zhǔn)備書的記載為標(biāo)準(zhǔn)來確定當(dāng)事人的。依據(jù)“表示說”，在冒用姓名訴訟中，不論是冒用原告姓名，還是冒用被告姓名，均應(yīng)作為當(dāng)事人，判決效力也應(yīng)及于他們。被冒用者可以以并沒有親自參與訴訟以及代理權(quán)欠缺為由提起上訴，如果判決確定之后發(fā)現(xiàn)被冒用的，可以通過提起再審之訴來進(jìn)行救濟(jì)。上面所舉的案件中，日本大審院的法官認(rèn)為，原告冒用情形與被告冒用情形應(yīng)有所不同，“表示說”只適用于冒用被告的情形，如冒用原告的話，依然要采用“行動(dòng)說”。

此后，日本最高裁判所的另一個(gè)判例^[16]，出現(xiàn)了通過以起訴形式主張判決無效的情形，這無疑對(duì)以前“表示說”判例和“行動(dòng)說”判例的相互整合增添了一些障礙。

該判例是：A與B相互串通，通過偽造票據(jù)的形式，偽造了C負(fù)擔(dān)A債務(wù)的假象，A向C（此時(shí)C為B假冒）發(fā)出了支付令，并進(jìn)行了財(cái)產(chǎn)保全。支付令生效后，法院對(duì)C（保全的）不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行了強(qiáng)制執(zhí)行，上面所有的訴訟行為均是在C完全不知情的情形下發(fā)生的。此后，法院對(duì)C不動(dòng)資產(chǎn)進(jìn)行了拍賣，并將不動(dòng)產(chǎn)拍賣給了Y，與此同時(shí)，C卻將其不動(dòng)產(chǎn)賣給了X，X據(jù)此向Y提出了要求確認(rèn)該不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的訴訟。日本最高裁判所經(jīng)過審理后認(rèn)為，從上面的事實(shí)關(guān)系來看，“該債務(wù)的效力不及于C，對(duì)C的關(guān)系是無效的”。本案涉及B冒用C的名義騙取判決，如果依據(jù)“表示說”，被冒用者C應(yīng)為當(dāng)事人，騙取判決的效力也應(yīng)及于C。該案中除了被冒用者C之外，還涉及了權(quán)利繼受人X，對(duì)于被冒用人C與權(quán)利繼受人X應(yīng)如何救濟(jì)呢？本案中被冒用人與權(quán)利繼受人均未提起再審之訴，而是另外單獨(dú)提出了所有權(quán)確認(rèn)之訴，訴訟中法院認(rèn)定原先判決無效，從而排除了原先生效判決的效力，因此，該判決對(duì)被冒用人（被告）采用的是“行動(dòng)說”。

2．以死者為當(dāng)事人的訴訟

B為廣島股票交易所的交易員，受A委托進(jìn)行股票短期清算交易，交易中每股損失28元16分，B隨后對(duì)該損失進(jìn)行了墊付。此后，B被宣告破產(chǎn)，X被選任為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)管理人。兩年后，X要求A支付墊付的金額，并以A為被告提起了訴訟。但A在訴訟提起兩年前已去世，Y以A長子的身份繼承A的財(cái)產(chǎn)，A的妻子（Y未成年）C代收了法院送達(dá)的訴狀等法律文書，訴訟中被告缺席，于是，A死亡的事實(shí)原告X自始至終并沒有發(fā)現(xiàn)，法院最終以缺席方式作出X勝訴的一審判決。一審判決送達(dá)時(shí)，A死亡的事實(shí)被發(fā)現(xiàn)。X要求A的繼承人Y繼承訴訟。X提起上訴，要求撤銷一審判決，發(fā)回一審重審。控訴審（二審）認(rèn)為，以死者為被告的訴是不合法的，從而認(rèn)定訴訟關(guān)系不成立，依照《日本民事訴訟法》第137條，當(dāng)原告沒有對(duì)訴狀進(jìn)行補(bǔ)正時(shí)，應(yīng)駁回起訴，但該案對(duì)訴狀進(jìn)行補(bǔ)正已明顯不可能了，于是，法院做出了撤銷一審判決，并以訴不合法為由駁回起訴。對(duì)此，X認(rèn)為，依據(jù)《日本民事訴訟法法》第308條第2款的規(guī)定，一審法院以訴訟程序違法為由對(duì)案件發(fā)回的情形下，可以撤銷一審訴訟程序，案件應(yīng)返回至起訴時(shí)的狀態(tài)，從而認(rèn)為對(duì)訴狀進(jìn)行補(bǔ)正還是有可能的。于是，X提出了上告（三審），上告審經(jīng)審理后認(rèn)為，實(shí)質(zhì)上被告為Y，只不過是表示有誤而已，于是，撤銷原判決（控訴審），并撤銷一審判決，發(fā)回一審法院^[17]。本案中因死者并沒有當(dāng)事人能力，不可能以死者為原告提起訴訟。如果原告知道被告已死亡的事實(shí)，其也不會(huì)以死者為被告起訴。但原告并不知道被告已死亡的事實(shí)，并向其提起了訴訟^[18]，此時(shí)，應(yīng)采取何種措施補(bǔ)救呢？這是本案應(yīng)考慮的問題。如果依據(jù)當(dāng)事人確定標(biāo)準(zhǔn)的通說——“表示說”，本案中被告為死者A，訴當(dāng)然是不合法的，起訴也應(yīng)被駁回而歸于無效。但是，本案中最終采用“意思說”作為當(dāng)事人確定的標(biāo)準(zhǔn)^[19]，即通過擬制原告X的內(nèi)心意思，從而得出的擬制結(jié)果為：“如X知道了A死亡的事實(shí)，顯然不會(huì)以A為被告，必然會(huì)以A的法定繼承人Y為被告提起訴訟。”如此以來，以判例的形式確立了“意思說”。至此，日本當(dāng)事人確定的學(xué)說有了“意思說”、“行動(dòng)說”、“表示說”的劃分，不同學(xué)說之間存在理論上的沖突顯然是無法避免的。但是，無法否認(rèn)的是，在不同的具體案件中，上述判例的處理卻是適當(dāng)和公正的。

3．表示的訂正

原告X為可記名支票的持有人（出票人記名為“股份公司栗田商店代表董事——栗田末太郎”）。該支票首先是由出票人轉(zhuǎn)至訴外A公司，由A公司通過背書將該支票轉(zhuǎn)至被告B，被告B背書再轉(zhuǎn)至原告X。X于期滿日到支付地出示該支票要求兌付之際，遭到了拒付。X以支票上的出票人欄所記載的公司（股份公司栗田商店，以下簡稱為被告Y公司）以及背書人B為共同被告，提起了支付支票金額之訴。X就被告Y公司登記的法務(wù)局提出了資格調(diào)查申請(qǐng)，但由于該公司發(fā)出支票后搬遷了本店，并將商號(hào)變更為“栗田興業(yè)股份公司”，于是，上面支票所記載的場所，在工商登記本上已不存在“股份公司栗田商店”，因此，X未獲得該公司變更的證明，這使原告產(chǎn)生了該公司不存在的錯(cuò)覺。原告X不得不在訴狀被告人一欄中將被告表示為“股份公司栗田商店之栗田末太郎”，對(duì)出票人記載上增補(bǔ)了“栗田末太郎”后提起了訴訟。其后，原告知道了被告Y公司搬遷店堂、商號(hào)變更的事實(shí)，原告X請(qǐng)法院就被告Y公司在訴狀中的名稱訂正為“股份公司栗江興業(yè)公司代表董事——栗田末太郎”。對(duì)此，被告Y公司的訴訟代理人提出了抗辯，認(rèn)為訴狀是以被告“栗田末太郎”的私人名義為被告起訴的，“栗江興業(yè)股份公司”與其應(yīng)是不同的主體，不同主體的變更應(yīng)屬于訴的變更，法院不應(yīng)允許進(jìn)行表示的訂正。法院審理后指出：“當(dāng)事人變更與當(dāng)事人表示的訂正之間是有區(qū)別的。前者是對(duì)已確定了的當(dāng)事人進(jìn)行變更的情形，后者不過是對(duì)確定了的當(dāng)事人進(jìn)行更為正確表示的情形，表示訂正是在同一訴訟主體之間才會(huì)發(fā)生的。具體訴訟中誰為當(dāng)事人應(yīng)采用“表示說”，對(duì)被告表示的訂正應(yīng)以被告具備同一性為前提，因?yàn)椋撚喺⒉槐厝粠碇黧w的變更。”最后，法院判定不采納本案的抗辯，認(rèn)定本案是對(duì)被告Y公司的表示訂正^[20]。

表示的訂正是當(dāng)事人的訂正，還是當(dāng)事人的變更呢？應(yīng)看當(dāng)事人是否存在同一性，維持了同一性的為表示的訂正。表示的訂正在訴訟程序上，新表示的當(dāng)事人當(dāng)然應(yīng)對(duì)原訴訟的狀態(tài)加以承繼。與之相反，如果是對(duì)不存在主體同一性的當(dāng)事人加以變更的話，不同人格之間當(dāng)事人的更換將生成新的訴訟利益的狀態(tài)，由于有必要考慮到對(duì)新當(dāng)事人的程序保障，因此，此類情形應(yīng)作為任意當(dāng)事人變更的情形來對(duì)待，即當(dāng)事人對(duì)于以前進(jìn)行過的訴訟如果有異議的話，該訴訟應(yīng)從訴訟發(fā)生之初重新開始。本案中原告主張就共同被告中的一人改為“栗江興業(yè)股份公司的代表董事栗田末太郎”，這只是對(duì)修飾語的改變，并非主體的改變，當(dāng)然這一改變?nèi)绻麖摹靶问奖硎菊f”（訴狀當(dāng)事人欄記載為標(biāo)準(zhǔn)）出發(fā)是當(dāng)事人的變更，而并非是表示的訂正。本案的判決中可以得出這樣的結(jié)論，當(dāng)事人確定的標(biāo)準(zhǔn)采用的是“實(shí)質(zhì)表示說”的立場，也就是說，除了當(dāng)事人記載欄之外，還通過請(qǐng)求的主旨、請(qǐng)求原因以及所附帶的書證等記載來加以斟酌，也就是所謂從整個(gè)訴訟出發(fā)綜合地加以考慮。該判例所確立的“實(shí)質(zhì)表示說”逐漸擴(kuò)大了判斷當(dāng)事人的范圍，在追求具體案件正當(dāng)性上顯然是必要的。

（三）當(dāng)事人確定理論的再構(gòu)筑

從日本相關(guān)判例來看，當(dāng)事人確定標(biāo)準(zhǔn)最初采用的是“行動(dòng)說”，此后以“表示說”作為補(bǔ)充（針對(duì)被告）。之后，該判例所確立的理論又一再被突破。一系列判例說明了當(dāng)事人確定理論的標(biāo)準(zhǔn)具有不統(tǒng)一與不確定的特點(diǎn)。于是，學(xué)者們?yōu)榱藢?shí)現(xiàn)理論與實(shí)務(wù)的整合，以彌補(bǔ)當(dāng)事人理論上的缺陷，在“意思說”、“行動(dòng)說”和“表示說”的基礎(chǔ)上，相繼又推出了“適格說”、“規(guī)范分類說”、“糾紛主體特定責(zé)任說”以及“并用說”等學(xué)說。

圍繞當(dāng)事人確定標(biāo)準(zhǔn)的探討，可以依據(jù)當(dāng)事人確定的時(shí)間以及判斷資料的不同，分為兩大類：第一類情形，堅(jiān)持以起訴的行為為標(biāo)準(zhǔn)，考察當(dāng)事人確定的觀點(diǎn)，即所謂起訴時(shí)當(dāng)事人的確定。“意思說”、“行動(dòng)說”、“表示說”均屬于第一類情形；第二類情形，是以相應(yīng)訴訟程序中某一具體時(shí)間點(diǎn)來進(jìn)行當(dāng)事人的確定，即在訴訟中有確定當(dāng)事人必要時(shí)的當(dāng)事人確定。“適格說”、“并用說”、“規(guī)范分類說”、“紛爭主體特定責(zé)任說”均屬于該類情形。

不同學(xué)說相互之間存在著微妙的差異，第一類情形中“表示說”又分為“形式表示說”（僅以訴狀中當(dāng)事人欄記載為標(biāo)準(zhǔn)）與“實(shí)質(zhì)表示說”（除依據(jù)當(dāng)事人記載欄外，通過請(qǐng)求主旨、請(qǐng)求原因以及訴訟其他文書的記載進(jìn)行綜合考慮）。“形式表示說”具有判斷標(biāo)準(zhǔn)明確的優(yōu)勢，但是，依據(jù)程序當(dāng)事人概念，表示訂正只對(duì)存在著明確誤字、漏字情形的修改，因此，該說無法解決在具體案件中的當(dāng)事人確定問題。與此相反，“實(shí)質(zhì)表示說”是從訴狀整體記載來考慮當(dāng)事人的，該說有靈活適用的優(yōu)勢，但是，也存在著法官自由裁量權(quán)過大的缺陷，從而會(huì)降低當(dāng)事人確定標(biāo)準(zhǔn)的明確性與客觀性。此外，“實(shí)質(zhì)表示說”中對(duì)于訴狀中“原告內(nèi)心意思”的探究，也使之無法與意思說加以區(qū)分。

將“規(guī)范分類說”與“表示說”、“行動(dòng)說”、“意思說”相比較，在當(dāng)事人確定方法和標(biāo)準(zhǔn)上存在著明顯的不同。“規(guī)范分類說”在當(dāng)事人確定的判定上采用的是多元化的標(biāo)準(zhǔn)，也就是說，在訴訟早期階段，考慮誰作為當(dāng)事人進(jìn)行訴訟時(shí)，應(yīng)采用明確的當(dāng)事人確定標(biāo)準(zhǔn)，因此，可以依據(jù)起訴狀和當(dāng)事人其他文書的記載。當(dāng)審理進(jìn)行了一定階段后，或是在判決確定后，發(fā)現(xiàn)訴狀和其他文書記載有錯(cuò)誤的，此時(shí)不應(yīng)只依據(jù)所記載的“當(dāng)事人”來確定當(dāng)事人了，有必要通過回溯業(yè)已進(jìn)行的訴訟程序，以確定該訴訟效果究竟應(yīng)歸屬于誰。具體而言，如果被冒用者為適格的當(dāng)事人，而當(dāng)其完全不知自己被冒用的時(shí)候，雖然法院對(duì)其宣告了判決，被冒用者可不受該判決約束，因?yàn)椋祟惻袥Q僅體現(xiàn)在形式上，實(shí)際并不存在既判力與執(zhí)行力。但是，從判決的形式上來看，對(duì)被冒用者的判決還是存在的，為了排除形式上的判決，被冒用者也可以提起再審之訴；相反，如果被冒用者一方面知道被冒用的事實(shí)，卻未提起再審，而是自己親自主動(dòng)參與訴訟程序，并獲得了相應(yīng)判決的，被冒用者應(yīng)承擔(dān)判決的結(jié)果，這就是“規(guī)范分類說”中所謂依靠評(píng)價(jià)來確定誰應(yīng)為當(dāng)事人的情形。

當(dāng)事人確定理論中的“適格說”、“規(guī)范分類說”等均是采用事后處理的做法，此類做法對(duì)具體案件的解決有一定的靈活性和合理性，但是，事后處理缺乏程序的正當(dāng)性。為此，糾紛主體特定責(zé)任說誕生了^[21]，該說認(rèn)為，“適格說”、“規(guī)范分類說”均沒有正視產(chǎn)生當(dāng)事人確定問題的根源，也就是說，涉及到具體的案件時(shí)，應(yīng)明確為何要進(jìn)行所謂的事后處理？如上面的以死者為當(dāng)事人的訴訟，A已經(jīng)死亡兩年，該死亡的事實(shí)X并未進(jìn)行調(diào)查，并且C接受了對(duì)A訴狀的送達(dá)，也并未進(jìn)行任何有效的訴訟回應(yīng)，如提出異議或出庭等，A和C均未盡到特定當(dāng)事人的責(zé)任，因此，可以通過任意的當(dāng)事人變更來修正訴訟。

第一類情形的學(xué)說具有判斷標(biāo)準(zhǔn)明確的優(yōu)勢，在抽象的理論層面上具有一定的合理性，但在現(xiàn)實(shí)的可行性上還存在著問題。以表示說為例，日本學(xué)者納古廣美認(rèn)為，當(dāng)事人確定是在第一次口頭辯論期日之前“以訴狀為中心”的工作，無論是在時(shí)間上，還是在資料上，第一次口頭辯論期日之前的程序都應(yīng)納入當(dāng)事人確定的范圍，但是，對(duì)于冒用姓名訴訟與以死者名義的訴訟，納古廣美并不認(rèn)為它們屬于當(dāng)事人確定的范疇，因?yàn)椋浴氨硎菊f”為準(zhǔn)，被冒用人和死者當(dāng)然應(yīng)被確定為當(dāng)事人。納古廣美還認(rèn)為，最終哪些當(dāng)事人應(yīng)受判決效力的拘束，與當(dāng)事人確定理論無關(guān)，其屬于判決效力主觀范圍的問題。以死者名義的訴訟中將判決的效力擴(kuò)張于繼承人，是判決效力主觀范圍的擴(kuò)張，如此以來，被繼承人作為當(dāng)事人承受判決效力，繼承人受判決效力的擴(kuò)張，但是，在死者名義訴訟中，被繼承人是已經(jīng)死亡的人，其并不具有當(dāng)事人能力，這顯然是該理論難以自圓其說之處^[3］239。

“適格說”的代表伊東乾教授認(rèn)為，由于訴訟中表現(xiàn)出的特點(diǎn)（當(dāng)事人的各種表征）在訴訟進(jìn)行的不同階段上有不同的表現(xiàn)，而且，訴訟標(biāo)的本身由于也只能動(dòng)態(tài)地加以確定，因此，當(dāng)事人確定也應(yīng)隨訴訟過程的進(jìn)展加以進(jìn)行。換言之，當(dāng)事人的確定只有在判決確定時(shí)才能最終完成，因此，伊東乾教授強(qiáng)調(diào)對(duì)訴訟當(dāng)事人應(yīng)動(dòng)態(tài)地加以把握^[9］61。

新堂幸司教授所主張的規(guī)范分類說，意圖在納古廣美與伊東乾教授之間尋求一個(gè)中間位置。比如，其強(qiáng)調(diào)以行為規(guī)范進(jìn)行當(dāng)事人確定，在訴訟進(jìn)行的初期，則應(yīng)以表示說作為確定的標(biāo)準(zhǔn)，可見此點(diǎn)上新堂教授的觀點(diǎn)并不與“表示說”形成對(duì)立，而在評(píng)價(jià)規(guī)范上，當(dāng)事人確定又采用適格說作為確定的標(biāo)準(zhǔn)，可見“新堂說”與“適格說”之間又具有某種關(guān)聯(lián)性。不過，在對(duì)行為規(guī)范和評(píng)價(jià)規(guī)范兩者作出的區(qū)別上，新堂說又不同于將兩者予以統(tǒng)一考慮的佐上善和所倡導(dǎo)的糾紛主體特定責(zé)任說^[21］531。

三、我國民事訴訟理論中當(dāng)事人確定標(biāo)準(zhǔn)缺失以及面臨的實(shí)踐課題

我國理論界很少有學(xué)者關(guān)注當(dāng)事人確定理論，當(dāng)事人確定理論的缺失使實(shí)務(wù)中遇到類似情形時(shí)往往無所適從。在我國同樣有冒用姓名訴訟和以死者為當(dāng)事人的訴訟，在訴訟程序上應(yīng)如何處理呢？既是一個(gè)實(shí)踐課題，也是一個(gè)理論課題。無庸諱言，理論上的補(bǔ)充完善必然有助于實(shí)踐問題的解決，筆者希望通過兩個(gè)真實(shí)案例的分析，促進(jìn)我國當(dāng)事人確定理論研究的展開。

案例一：原告（華順公司）起訴被告劉霞，要求其支付拖欠的租賃費(fèi)及其利息，并依據(jù)合同支付違約金。劉霞租賃原告門面房經(jīng)營化妝品，1998年2月以來累計(jì)拖欠房租8個(gè)月，合計(jì)4萬元；并已有4個(gè)多月未交納水、電、氣費(fèi)，合計(jì)1300多元。原告依據(jù)其與被告簽訂的房屋租賃合同，在重慶市某區(qū)法院提起訴訟，要求被告支付房租、水、電、氣等費(fèi)用和違約金1萬元。法院對(duì)此案進(jìn)行了開庭審理， 2000年1月判決原告勝訴。判決生效后，原告申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，執(zhí)行被告劉霞財(cái)產(chǎn)時(shí)，劉霞提出異議，經(jīng)查明所簽訂房屋租賃合同的真正主體是劉霞的妹妹劉英，同時(shí)，應(yīng)訴和答辯的也是劉英本人，由于簽訂合同以及應(yīng)訴時(shí)，劉英持有的是劉霞的身份證，這使原告與法院無法識(shí)別其真實(shí)身份。劉英在判決后下落不明，也無可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，法院認(rèn)為應(yīng)依職權(quán)啟動(dòng)審判監(jiān)督程序糾正該生效判決，但原告方堅(jiān)持認(rèn)為，與其簽訂合同的是劉霞，起訴書與判決書中的被告人也是劉霞，因此，判決書效力理應(yīng)及于劉霞，要求法院以劉霞為被執(zhí)行人。

案例分析：該案屬于冒用他人姓名進(jìn)行的訴訟，依我國《民事訴訟法》第108條的規(guī)定，起訴必須符合的條件：一是原告與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；二是有明確的被告。因此，被告應(yīng)依據(jù)原告的意思來加以確定。所謂明確，可以理解為原告在訴狀中表示的被告能夠加以特定化。如果依據(jù)當(dāng)事人確定理論——“表示說”（通說），該案被告理應(yīng)為劉霞，也就是說，不論是“形式表示說”，還是“實(shí)質(zhì)表示說”均不存在難以確定的問題，于是，劉霞應(yīng)是本案訴訟中的當(dāng)事人，應(yīng)受判決的拘束，在民事判決生效后，劉霞只有通過提起再審之訴進(jìn)行救濟(jì)。但是，本案被告劉霞實(shí)際上并未參加訴訟，且自始至終也未享有當(dāng)事人的權(quán)利，也未獲得相應(yīng)的程序保障，其顯然不應(yīng)受生效判決的拘束。筆者認(rèn)為，該案當(dāng)事人的確定不應(yīng)采取“表示說”，應(yīng)采用“行動(dòng)說”來確定當(dāng)事人。也就是說，雖然合同與訴狀中記載的均是劉霞，但實(shí)際參加訴訟的是劉英，判決的效力只及于真正參加訴訟的并被以當(dāng)事人對(duì)待的人，判決顯然應(yīng)對(duì)劉英有效。于是，在程序上法院可以以裁定的形式，糾正判決書中的被告姓名。值得注意的是，如果以裁定形式修改判決書中被告姓名，在理論上來講，并不適用于不同主體之間名稱的變更，因?yàn)椋煌黧w名稱的改變屬于當(dāng)事人的變更，當(dāng)事人變更后，變更后當(dāng)事人如不追認(rèn)原當(dāng)事人訴訟行為的話，訴訟程序必須重新開始。如果是依據(jù)行動(dòng)說的話，當(dāng)事人為劉英，本案中當(dāng)事人名稱的變更并非是不同主體之間的變更。筆者還認(rèn)為，如果有證據(jù)能證明劉英持有劉霞身份證，而且，是姐妹之間惡意串通損害原告權(quán)利的話，原告可以另外提起侵權(quán)之訴來解決。本案是合同糾紛，合同的一方主體以及實(shí)際上參加訴訟的均是劉英，劉英才是本案的訴訟當(dāng)事人，應(yīng)受判決的拘束。 

案例二：原告甲公司起訴被告乙公司，要求乙公司支付拖欠的工程款。乙公司（文發(fā)科技園經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)公司）隨即注冊(cè)成立丙公司（文發(fā)科技苑經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)公司），兩公司的法定代表人為同一人，訴訟中乙公司以丙公司名義應(yīng)訴并進(jìn)行了答辯，由于乙公司與丙公司名稱近似，在訴訟過程中法官與原告均未發(fā)現(xiàn)公司名稱上的一字之差，合議庭作出丙公司償付甲公司工程款的判決，在強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)丙公司依法提出異議。

案例分析：案例二與案例一所涉情形截然不同，案例一是典型冒用他人姓名進(jìn)行訴訟的判例，而案例二是被告以真實(shí)姓名應(yīng)訴，但原告甲公司起訴的是乙公司，并非是丙公司，丙公司也明確知道自己是在頂替乙公司進(jìn)行訴訟。從形式上看，乙公司與丙公司是不同的主體，但丙公司與乙公司法定代表人是同一人，訴訟本身也是圍繞著甲與乙公司之間爭議的法律關(guān)系展開的。如果依據(jù)“表示說”（通說），從訴狀記載、請(qǐng)求原因、請(qǐng)求主旨以及原告的內(nèi)心意思來看，乙公司才應(yīng)成為當(dāng)事人。如依據(jù)行動(dòng)說的話，丙公司在訴訟中進(jìn)行了類似當(dāng)事人的行為，丙公司應(yīng)為當(dāng)事人。筆者認(rèn)為，解決本案的思路還是應(yīng)堅(jiān)持依據(jù)“表示說”來確定當(dāng)事人。可以通過裁定的形式糾正判決書中的被告名稱，從而使該判決效力及于乙公司。

當(dāng)事人確定理論的缺失使我們?cè)谔幚砩厦鎯蓚€(gè)案例時(shí)往往無所適從，程序上的救濟(jì)手段無非啟動(dòng)再審程序，如果原告與被告均不愿意提起再審，法院依職權(quán)啟動(dòng)再審程序，又會(huì)使法院處于兩難的境地，既增加了訴訟成本，也造成了當(dāng)事人的訟累，最終判決的執(zhí)行也具有不確定性，在案例二中啟動(dòng)再審正好與丙公司冒名的真正意圖一致，因?yàn)椋V訟的過程延長可以達(dá)到遲延履行義務(wù)的目的。深入研究當(dāng)事人確定理論，并靈活、合理地適用當(dāng)事人確定標(biāo)準(zhǔn)，能夠?yàn)樘幚泶祟愄厥獍讣峁├碚撝危灿欣诿袷录m紛公平、公正與有效的解決。

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Criteria to Identify a Litigant

WU Jie 

(Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 400031， China)Abstract:

A view prevailing in civil procedure law circle is that the concept of litigant should be defined in proceedings， with which as a premise， it is especially essential to identify a litigant in specific lawsuit. In cases brought in other’s name or in the name of a deceased， the application of the theory concerning identification of a litigant has proved that varied doctrines are worth using flexibly in accordance with specific conditions. By analyzing two cases， this paper further shows that it is of value and significance to study the criteria to identify a litigant.

Key Words:identify a litigant; a lawsuit brought in other’s name; correct the holdingout

本文責(zé)任編輯：唐 力