單位犯罪責任構造的反思與檢討
2008-01-01 00:00:00葉良芳
現代法學 2008年1期
摘 要：我國單位犯罪立法實行的是一種“嚴而不厲”的立法政策，但因對單位犯罪的形態結構存在誤識，落于在一個犯罪行為的框架內尋求規制犯罪單位和犯罪單位成員刑事責任的窠臼，從而導致立法理念與司法實踐的諸多矛盾與沖突。因此，有必要重識單位犯罪的形態結構。單位犯罪是一種特殊的犯罪聚合體，它包含兩個犯罪：一個是單位成員犯罪，這是實在的犯罪；另一個是單位自身犯罪，這是擬制的犯罪。單位自身犯罪和單位成員犯罪之間密切聯系，但是二者并非共同犯罪，而是獨立的兩個犯罪行為。既然單位犯罪是兩個犯罪行為，那么單位與單位成員就是并列、獨立的兩個犯罪主體，其各自的刑事責任應相互分離。
關鍵詞：單位犯罪；單位成員犯罪；刑事政策；雙罰制；責任分離
中圖分類號：DF611
文獻標識碼：A
我國1979年《刑法》基本上是一部以自然人主體為處罰對象的刑法，并未明確規定單位犯罪。
但該法典施行不久就有學者提出應當重視對單位犯罪的處理，從而在理論界掀起了一場關于應否設立單位犯罪的爭論。本文無意再度引發這場基本已經平息的爭論，而只是意圖通過分析我國單位犯罪司法實踐的運作狀況，來評判現行有關單位犯罪刑事責任理論的潛在缺陷，審視單位犯罪立法存在的諸多難題，從而為完善單位犯罪立法建言獻策。
一、內涵與外延：刑事立法規范對單位犯罪的界定
單位犯罪是一種客觀存在的社會事實，但由于人們對這一事實存在不同的認識，因而導致在術語選擇、內涵表達上存在差異，并進一步導致對其外延和范圍的不同圈定。因此，要正確認識單位犯罪，必須從這一概念本身切入。
（一）術語選擇
“單位犯罪”這一術語的法定化經歷了一個司法實踐的流變和刑法理論的爭鳴過程。1987年1月22日公布的《海關法》率先規定了單位犯罪，其第47條第4款規定：“企業事業單位、國家機關、社會團體犯走私罪的，由司法機關對其主管人員和直接責任人員依法追究刑事責任；對該單位判處罰金，判處沒收走私貨物、物品、走私運輸工具和違法所得。”這一附屬刑法規范雖然對單位犯走私罪沒有使用明確的稱謂，但從其“對單位判處罰金”的規定來看，實際上采用的是“單位犯罪”這一稱謂。其后關于單位犯罪的刑事立法，也一直沿用這一模式，即不明確使用“單位犯罪”的稱謂，但在具體罪刑規范中對犯罪主體進行列舉，如“企業、事業單位、機關、團體”、“企業事業單位”、“單位”等。在刑法典修訂過程中，關于應否在刑法典中規定單位犯罪及其具體稱謂，立法機關內部也有不同的意見。全國人大常委會法制工作委員會在1988年9月制訂的第一個《刑法修改稿》中明確采用“法人犯罪”的術語，但在同年11月16日、12月25日制訂的兩個修改稿中卻又刪除了有關法人犯罪的規定。法制工作委員會刑法修改小組在1995年8月8日制訂的《總則修改稿》中又恢復了法人犯罪的規定，但改用“單位犯罪”這一術語，并在其后的《刑法修訂草案》中一直予以采用。及至1997年3月14日八屆全國人大五次會議通過《刑法修訂草案》，“單位犯罪”這一稱謂最終獲得了立法確認。
對單位犯罪的稱謂，學界歷來有“法人犯罪”說和“單位犯罪”說之爭[1]。筆者認為，概念的稱謂只是一個語言符號的使用問題，是在特定語境中用于區別其他概念的標識。只要稱謂能體現概念的高度概括性和嚴密邏輯性，在使用交流中能做到縝密、嚴謹、無障礙，就不妨予以采用。“法人犯罪”的稱謂，能夠體現作為犯罪主體的法人的權利能力和責任能力的內在結構，規范性較強，但法人不能包納非法人組織，因而這一稱謂概括性不夠。為此，在適用時，必須將法人作擴大解釋，使其涵括非法人組織實施的犯罪，而這種處理又使其名實難副。“單位犯罪”包括了公司等法人犯罪和其他非法人組織犯罪，概括性強，也更具邏輯性。但單位又是一個本土化極強的語詞，內涵較為模糊，與國際交流易生障礙。因而，兩種稱謂各有千秋。1997年《刑法》采用“單位犯罪”的稱謂，可能注重的是語詞的包容性及我國社會特有的大量非法人組織犯罪與公司法人犯罪并存的語境。
（二）概念詮釋
現行《刑法》并未對單位犯罪這一概念進行詮釋。《刑法》第30條規定：“公司、企業、事業單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規定為單位犯罪的，應當負刑事責任。”這一條文既不符合定義的邏輯結構，也不具備定義的實質內容，與其說該條是立法者對單位犯罪所下的法律定義，勿寧說是立法者對懲治單位犯罪的原則宣言。然而，如果我們研讀一下立法機關歷次的《刑法修改稿（草案）》，則不難發現，絕大多數均有關于單位犯罪的概念界定。八屆全國人大五次會議秘書處1997年3月1日印發的《中華人民共和國刑法（修訂草案）》第31條亦規定：“公司、企業、事業單位、機關、團體為本單位謀取非法利益，經單位集體決定或者由負責人員決定實施的犯罪，是單位犯罪。單位犯罪，法律有規定的才負刑事責任。”但在審議過程中，有的代表提出，上述關于單位犯罪的規定不夠全面，尚不能完全包括分則規定的所有單位犯罪。因此，建議將這一規定予以修改。這里所謂上述規定不能完全包括分則規定的所有單位犯罪的情況，是指根據上述規定，“為單位謀取非法利益”是單位犯罪的構成條件之一，但分則規定的單位犯罪中，有的是過失犯罪，上述規定與分則的具體規定不吻合。根據《刑法總則（修訂草案）》關于單位犯罪的定義，單位犯罪應當限于故意犯罪和經濟犯罪，而不包括過失犯罪和非經濟犯罪。但《刑法分則（修訂草案）》中關于單位犯罪的規定卻包括了過失犯罪和非經濟犯罪。在這種情況下，刑法總則關于單位犯罪的規定與刑法分則設立的單位犯罪的罪名之間就存在矛盾與沖突。面對這種狀況，立法機關應當考察相沖突的總則規定與分則規定哪一個是正確的，從而作出相應的抉擇：如果總則規定是正確的，則應當保留總則規定，修改分則規定以適應總則規定；反之，則應修改總則。在立法者看來，分則規定顯然是正確的，因而分則規定被原封不動地保留，而總則規定則被大刀闊斧地改造。遺憾的是，就其改造的效果而言，實在有失水準。經過改造的《刑法（修訂草案）》第31條由于抽取了單位犯罪的實質性內容，“已經虛化得不成其為單位犯罪的概念，幾乎只是對單位犯罪應當追究刑事責任的宣言式規定”[2]。立法者的做法等于放棄了原先一直堅持的對單位犯罪的定義權，回避了矛盾，使《刑法》第30條的實際操作價值大為降低，并為單位犯罪的內涵與外延之爭埋下隱患。
現行《刑法》頒布后，關于單位犯罪的定義，仍然眾說紛紜。歸納起來，主要有以下三種代表性觀點：（1）單位利益說，認為單位犯罪，是指公司、企業、事業單位、機關、團體為本單位謀取非法利益，經單位集體研究決定或者負責人決定實施的犯罪[3]。（2）行為危害說，認為單位犯罪，是指由公司、企業、事業單位、機關、團體實施的依法應當承擔刑事責任的危害社會的行為[4]。（3）業務活動說，認為單位犯罪，是指公司、企業、事業單位、機關、團體為本單位謀取利益，經單位集體、負責人員決定的或者單位疏于管理、違反法定義務的，由單位人員在業務過程中，實施的嚴重危害社會、違反刑法且依法應當負刑事責任的行為[1］86。將上述定義與立法規定相對照，不難發現，單位利益說明顯帶有上述《刑法（修訂草案）》第31條規定的痕跡，是從實質的角度對單位犯罪所下的定義；行為危害說是現行《刑法》第30條規定的翻版，是從形式的角度對單位犯罪所下的定義；業務活動說則是根據現行《刑法》總則和分則關于單位犯罪立法的實際狀況，從形式和實質的層面對單位犯罪所下的定義。不同的定義，反映了學者對立法所規定的單位犯罪的本質的不同理解。從定義的科學性來看，行為危害說最不可取，因為它僅僅表明了單位犯罪的主體，但未揭示單位犯罪的特有屬性，根本無法區別單位犯罪與自然人犯罪；從定義的完整性來看，單位利益說堅持認為單位犯罪只能是故意犯罪，沒有顧及立法者對單位過失犯罪的承認，犯了以偏概全的錯誤；從定義的有效性來看，業務活動說立足于現行《刑法》的規定，既能涵括立法者所規定的所有單位犯罪，又揭示了單位犯罪的本質特征，貼近立法本意，較為可取，但這一定義并未得到學界的體認。
（三）范圍框定
《刑法》分則究竟規定了多少個單位犯罪，學界一直有不同的統計結論。究其原因，除了因統計時間不同和立法規定有所變化外，最重要的是基于對單位犯罪的本質屬性認識不同，而這又與立法對單位犯罪的定義缺位不無關系。從《刑法》關于單位犯罪的相關規定看，既有顯性的規定，也有隱性的規定。對于顯性的規定，由于條文中含有“單位犯……罪”的用語，因而一般均不難判定其為單位犯罪。難的是隱性的規定，即條文中不含“單位犯……罪”但又有“單位”、“公司、企業”、“直接責任人員”等用語，其規定的究竟是單位犯罪，還是個人犯罪，則頗費思量。這些條文主要有[5]：《刑法》第107條規定的資助危害國家安全犯罪活動罪、第135條規定的重大勞動安全事故罪、第137條規定的工程重大安全事故罪、第138條規定的教育設施重大安全事故罪、第139條規定的消防責任事故罪、第161條規定的提供虛假財會報告罪、第162條規定的妨害清算罪、第229條第3款規定的出具證明文件重大失實罪、第244條規定的強迫職工勞動罪、第250條規定的出版歧視、侮辱少數民族作品罪、第273條規定的挪用特定款物罪、第396條第1款規定的私分國有資產罪、第2款規定的私分罰沒財物罪、第403條第2款規定的濫用管理公司、證券職權罪。一些學者認為，上述條文規定的均是單位犯罪；另一些學者則認為，上述條文規定的都不是單位犯罪；還有些學者則認為，上述某些條文規定的是單位犯罪，某些條文則不是單位犯罪。
學者的分歧表明，《刑法》第30條“法律規定為單位犯罪的”這一形式標準，在上述條文的犯罪主體判定上已失去檢測功能。因此，對上述條文是否規定了單位犯罪這一問題，學者見仁見智也就不足為奇。關于單位犯罪，至少有以下問題尚需立法明確：第一，過失犯罪能否成立單位犯罪？如果可以，則過失犯罪具備哪些條件才可以成立單位犯罪？第二，“單位犯……罪”是不是立法規定單位犯罪的惟一方式？當罪狀中表明犯罪主體是“公司”、“公司、企業”、“用人單位”、“司法機關、行政執法機關”、“上級部門”等時，能否據此認定為單位犯罪？第三，單位犯罪是否必須以單位受罰為前提條件？當罪狀規定犯罪主體是單位，但受罰主體卻是單位成員時，是否仍然可以認定為單位犯罪？第四，“直接負責的主管人員”和“直接責任人員”是否都屬于單位成員，從而是單位犯罪的標志？是否存在不屬于單位成員的“直接負責的主管人員”和“直接責任人員”？第五，“為單位謀利”是不是單位犯罪的本質特征？利益的性質是否必須非法？是否必須為經濟利益？
二、理想與現實：單位犯罪的立法政策及其實現
單位犯罪是在學界存在激烈爭論、觀點嚴重分歧的情況下貿然出臺的，帶有明顯的“情緒立法”、“應急立法”痕跡。對單位犯罪這一理論裝備不足的“早產兒”，從立法政策、立法規定及司法運作的實際狀況對其進行分析，有助于把握其本質。
（一）立法政策
美國學者詹姆斯#8226;E#8226;安德森認為，“政策是一個有目的的活動過程，而這些活動是由一個或一批行為者，為處理某一個或有關事務而采取的。”[6]政策是一種行為選擇，其意在實現某種特定的目標。對單位實施的嚴重危害社會的行為，立法機關拋棄了原先的非罪處理模式而將其犯罪化，旨在抑制觸目驚心、日益猖獗的單位犯罪活動。
單位危害行為的犯罪化，體現了一種“嚴而不厲”的立法政策。“嚴指刑事法網嚴密，刑事責任嚴格；厲主要指刑罰苛厲，刑罰過重。”[7]在“嚴而不厲”的立法政策下，“一個審慎的立法者在面臨是否需要將某類行為犯罪化或者將刑事制裁繼續適用某類行為時，首先會捫心自問是否還有其他可行的控制方法。”[8]單位危害行為的犯罪化，正是立法者在深刻認識其危害性的基礎上作出的正確抉擇。改革開放之前，由于當時單位成員為單位謀利的犯罪行為極其有限，實踐中對其作為自然人犯罪處理時也未引起大的問題，因而立法機關實行的是對單位予以行政處罰、對單位成員予以刑罰處罰的政策。改革開放之后，單一的公有制形式被打破，個體經營、私營企業、合資企業、外商獨資企業在國民經濟結構中所占比例逐年增加，特別是公司的迅猛發展，為單位犯罪的滋長提供了有利的土壤，催生了大量的單位犯罪。對這種單位成員基于為單位謀利而實施的犯罪行為，能否象以前一樣對單位成員動用刑罰？人們開始產生懷疑。對此，司法機關的態度是要嚴厲打擊。“對一些黨政軍機關、社會團體、集體組織和企業事業單位進行犯罪活動的，也必須嚴加追究，這種性質的犯罪，差不多都沒有受到法律制裁，有些只追究了執行者的法律責任，而沒有追究其策劃者、組織者的法律責任。執行者受審，主謀者不判，這是不實事求是的，不能平民憤，也不足以正法紀，更無助于爭取黨風的根本好轉。過去以沒有‘中飽私囊’為理由，而沒有依法追究上述性質犯罪活動的策劃者、組織者的法律責任，這是不嚴肅的。”
司法機關的堅決態度獲得了立法機關強有力的支持。1988年1月21日第六屆全國人大常務委員會第24次會議通過并公布施行了兩個規定單位犯罪的單行刑法，即《關于懲治走私罪的補充規定》和《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》。之所以要規定單位走私罪、單位受賄罪和單位行賄罪，立法機關作了如下說明：“近幾年，有的企業事業單位和機關、團體走私數額很大，危害嚴重，需要追究刑事責任。但這些案件往往是領導‘點頭’的或者單位領導集體決定的，又打著‘為公不為私’的招牌，往往難以追究刑事責任，各地普遍要求明確規定刑罰，同時考慮到單位走私與個人走私也有所不同。”“近幾年，不少企業事業單位通過行賄進行投機倒把、套購倒賣甚至詐騙活動，推銷劣貨、次貨、假貨，嚴重破壞社會主義市場經濟秩序，損害國家和人民的利益。這些犯罪活動往往是經過單位領導同意或集體決定的。由于沒有法律規定，司法機關感到難以追究法律責任。”立法機關的說明明確地表明了其對單位走私、單位受賄、單位行賄等危害行為的清醒認識和處理態度。
與司法機關著眼于剝下單位成員的“單位”外衣、追究其個人刑事責任的立場不同，立法機關不僅要追究犯罪單位中單位成員的個人責任，而且更進一步，還要追究單位本身的刑事責任。對單位成員基于為單位謀利而實施的危害行為，從不追究單位成員的刑事責任到追究單位成員的刑事責任，是刑事法網的第一次擴張；從不僅要追究單位成員的刑事責任，而且還要追究單位自身的刑事責任，則是刑事法網的第二次擴張。在這里，立法者嚴密刑事法網的政策意圖彰顯得一覽無遺。雖然對單位犯罪要予以刑罰制裁，但立法者并不盲目崇尚重刑，相反，立法者堅持刑罰適度，避免苛厲。這表現在兩個方面：第一，對犯罪單位本身只適用單處罰金，而未采用其他刑罰，也未采納對犯罪單位增設吊銷營業執照、強制解散等“刑罰”的立法建議。罰金是現行刑法體系中最輕的一個刑種，與行政罰款具有相似之處，只是多了犯罪的標示功能。
第二，對單位犯罪中的直接責任人員，在追究其刑事責任時，一般維持在與自然人犯罪相持平的程度。總之，關于單位犯罪，立法機關堅持的是一種“嚴而不厲”的政策立場，只是由于未能正確處理單位與單位成員之間的關系，因而在對單位犯罪具體立法時一定程度上偏離了既定的政策目標。
（二）立法規定
1．關于單位犯罪的設定
現行《刑法》以總則為綱、以分則為目編織了一張巨大的單位犯罪法網。從總體上看，現實生活中發生的絕大多數單位犯罪均可以被納入到這張法網中。但是，由于立法者對單位犯罪的本質屬性尚未有明確的認識，對哪些行為類型應當納入單位犯罪調控圈沒有全面、通盤的考慮，因而對一些單位成員基于為單位謀利而實施的危害行為未能納入單位犯罪調控圈，造成立法疏漏。其中，最為突出的是單位騙貸和單位盜竊。
單位騙貸，是指單位成員經單位集體研究決定或者單位負責人決定，以單位名義，使用欺詐方法，詐騙數額較大的銀行或者其他金融機構貸款，歸單位非法占有的行為。由于《刑法》第193條規定的貸款詐騙罪排除了單位的犯罪主體資格，因而對單位騙貸行為應當如何處理，實踐中有三種不同的意見：第一種意見認為，單位實施貸款詐騙時，既不能處罰單位，也不能處罰其直接負責的主管人員和直接責任人員；第二種意見認為，單位騙貸，應以合同詐騙罪論處；第三種意見認為，對于單位騙貸案件，不能直接追究單位本身的刑事責任，但對其直接負責的主管人員和直接責任人員應以貸款詐騙罪追究刑事責任[9]。按照第一種意見，對單位騙貸作非罪處理，這等于承認立法存在漏洞。按照第二種意見，對單位騙貸，既可以對單位判處罰金，也可以對單位直接負責的主管人員和直接責任人員判處刑罰，似乎能夠比較圓滿地使案件得到解決。
但是，這一意見存在以下問題：（1）有違刑法適用平等原則。因為同樣是貸款詐騙，對自然人按照貸款詐騙罪處理，對單位按照合同詐騙罪處理，違背了相同情況相同處理的基本法理。（2）導致了法定刑在橫向比較上的非均衡性。從法定刑設置來看，貸款詐騙罪的法定刑明顯高于合同詐騙罪。按照這一意見，單位騙貸的，按合同詐騙罪定罪處刑，對單位判處罰金，對其直接負責的主管人員和直接責任人員判處最低為3年以下有期徒刑或拘役，并處或單處罰金；自然人騙貸的，按貸款詐騙罪處理，對其判處最低為5年以下有期徒刑或拘役，并處2萬元以上20萬元以下罰金。按照第三種處理意見，對實施單位騙貸行為的單位成員以自然人犯貸款詐騙罪處理，雖然也能追究有關人員的刑事責任，但也存在以下缺陷：（1）既然認為單位騙貸不構成單位犯罪，不能直接追究單位的刑事責任，則沒有理由追究單位成員的刑事責任。因為在立法者看來，單位成員基于為單位謀利而實施危害行為與自然人基于為自身謀利而實施危害行為是兩種不同的犯罪形態，前者屬于單位犯罪，后者屬于自然人犯罪。而單位犯罪，只有在刑法明文規定的情況下，才可以追究單位成員的責任。（2）對單位騙貸以自然人犯貸款詐騙罪論處，而不處罰單位，有違罪責自負原則。可見，無論上述哪一種意見，均不是解決問題的圓滿方案。
單位盜竊，是指單位成員經單位集體研究決定或者單位負責人決定，竊取數額較大的公私財物歸單位非法占有的行為。由于《刑法》第264條規定的盜竊罪的主體只能是自然人，因而對單位盜竊行為如何處理，實踐中有兩種不同的意見。一種意見認為，在刑法沒有明文規定單位可以成為盜竊罪主體的情況下，根據罪刑法定原則，對單位實施的盜竊行為，不宜直接追究單位中的直接負責的主管人員和其他直接責任人員的刑事責任[10]。另一種意見認為，在刑法沒有規定盜竊罪為單位犯罪的情況下，不能追究單位犯罪的刑事責任。但是在不成立單位犯罪的情況下，單位的直接負責的主管人員和其他直接責任人員因為自己的行為構成自然人犯罪而應承擔刑事責任。這類人員承擔刑事責任，是因為其行為符合犯罪構成，與單位犯罪沒有關系[11]。按照第一種意見，對單位盜竊行為，在立法修改之前，只能作非罪處理，這表明刑事法網存在漏洞。按照第二種意見，對實施單位盜竊的單位成員雖然可以自然人犯盜竊罪予以處理，但這一處理模式同樣存在上述對單位貸款詐騙罪以自然人犯罪論處的兩個缺陷。
單位盜竊行為，從應然性看，無疑屬于犯罪行為，應予刑罰處罰；但從實然性看，卻又受到罪刑法定原則的抑制，要求對其“放行”。“解鈴還需系鈴人”，對這一立法與實踐相脫節造成的窘境，最終出路在于完善立法。
單位貸款詐騙和單位盜竊只是單位犯罪刑事法網中兩尾最大的“漏網之魚”。不難預見，隨著司法實踐中新類型案件的增多，單位實施其他經濟犯罪或財產犯罪的行為完全可能出現，如單位抗稅、單位詐騙、單位侵占等。如何處理這些單位實施的犯罪行為，將是立法和司法部門面臨的新課題。
2．關于單位犯罪的處罰
現行《刑法》第31條規定：“單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。本法分則和其他法律另有規定的，依照規定。”一般認為，根據該條規定，刑法對單位犯罪實行以雙罰制為主、以單罰制為輔的處罰原則。
單罰制，是指對單位犯罪，只處罰單位成員或者只處罰單位本身。其中，只處罰單位成員的，又稱為代罰制；只處罰單位的，又稱為轉嫁制。現行《刑法》只有代罰制的規定，而無轉嫁制的規定。
在代罰制的情況下，刑法規定只處罰單位犯罪中的直接負責的主管人員和直接責任人員，而不處罰單位。既然立法肯定是單位犯罪，為什么又不對單位自身予以處罰呢？對此，參與立法的同志解釋道：“由于單位犯罪的復雜性，其社會危害程度差別很大，一律適用雙罰制的原則，尚不能全面準確地體現罪刑相適應的原則和對單位犯罪起到足以警戒的作用”。[12]但這一解釋是存有問題的。首先，犯罪實施方式的復雜與否與對犯罪的處罰并無必然的因果關系，與處罰的方式更不相關；其次，犯罪社會危害程度的差異是對犯罪適用輕重不同刑事責任的依據，而非選擇不同處罰方式的依據；第三，如果要準確全面地體現罪刑相適應原則，則應實行雙罰制，代罰制恰恰是最不能實現這一目的的；第四，如果要發揮刑罰的警戒作用，則應對實施犯罪的所有主體追究刑事責任，代罰制對單位網開一面，顯然與此目的相悖。筆者認為，對單位犯罪實行代罰制，存在以下嚴重問題：（1）有違罪責自負原則。代罰制既然認為單位是犯罪主體，但又不處罰單位自身，而只處罰單位成員，導致犯罪主體與受刑主體的分離，這是違反基本法理的。（2）有違刑罰的公平性。代罰制只看到單位成員在犯罪中的作用，無視單位在犯罪中的整體機能，只處罰為單位謀取利益的單位成員，而放縱作為犯罪真正主體的單位，讓單位成員承擔單位犯罪的全部責任，有悖刑法的公正性。（3）有損刑罰的預防功能。代罰制不處罰已經實施犯罪行為的單位，既不利于特殊預防，也不利于一般預防。更嚴重的是，代罰制沒有削減犯罪單位的經濟能力，使其可能暗中對受到處罰的單位成員予以補償，從而使刑罰對單位成員的處罰效果大打折扣。可見，代罰制與嚴密法網的政策也是相悖的。
雙罰制，是指對單位犯罪，既處罰單位成員，也處罰單位本身。從《刑法》分則的具體規定來看，在適用雙罰制時，對單位均判處罰金，對單位成員則有兩種處理方式：一是對直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處與自然人犯罪相同的刑罰，如《刑法》第164條規定的對公司、企業、其他單位人員行賄罪。這一處罰方式被稱為同等原則。二是對直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處較自然人犯罪為輕的法定刑。這一處罰方式被稱為區別原則。具體又有兩種表現形式：一是與自然人犯罪主體相比，主刑相同，但沒有罰金刑，如《刑法》第158條規定的虛報注冊資本罪；另一種是不但沒有罰金刑，主刑也輕些，如《刑法》第153條規定的走私普通貨物、物品罪。對單位成員犯罪配置較自然人犯罪更輕的法定刑，原因何在呢？對此，立法機關曾在個別單行刑法的立法說明中進行了解釋：“……草案修改稿關于單位走私其他貨物、物品的規定是指違法所得歸單位的。草案修改稿已經根據委員意見加重了處刑，規定情節特別嚴重的，對單位直接負責的主管人員和其他責任人員可以判處五年以上十年以下的徒刑。這比過去的審判實踐（最高刑五年）也加重了刑罰。……”立法者的意圖雖然較為隱晦，但作出以下解讀應不違背其本意：單位犯罪是為單位謀利的犯罪，違法所得歸單位所有，與違法所得歸個人所有的自然人犯罪在危害性上是不同的，因而處罰時應當相對輕一些。但是，“從實質上看，單位犯罪的危害性并不比個人犯罪更輕，或許在某種程度上更重于普通的共同犯罪，因為有組織的團體實施的犯罪所釋放的反社會的逆向能量或者說社會危害性顯然較之一般共同犯罪更為嚴重”[13]。
因而，對單位犯罪的處罰應當重于（至少等于）自然人犯罪，而不是反之。從犯罪行為的本質——法益侵害性來看，只要是相同的危害行為，無論是自然人實施，還是單位成員實施，其法益侵害性應當是相同的，因而配置的刑種、刑格、刑度亦應相同。只有這樣，才能堅持刑法面前人人平等原則，也才能真正嚴密刑事法網。
關于單位犯罪的處罰規定，還有一個問題是，對犯罪單位本身配置的均是罰金刑，且絕大多數采用無限額罰金制。嚴格地說，這是有違罪刑法定之“刑罰明確化”要求的，不僅使司法機關的自由裁量權幾乎不受限制，而且也難以對犯罪人產生應有的威懾作用。
（三）司法實踐
1．司法解釋
1997年《刑法》頒布后，最高司法機關頒布了大量有關單位犯罪定罪量刑數額標準的解釋，如《最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》、《最高人民法院關于審理走私刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》、《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》和《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》等。這些司法解釋對部分犯罪針對單位與自然人規定了不同的數額標準。
對于非純正單位犯罪，刑法雖然針對單位與自然人犯罪主體的不同而設置了不同的法定刑，但并未針對單位與自然人犯罪主體設置不同的構成要件，即使是數額犯，也是如此。如《刑法》第140條規定的生產、銷售偽劣產品罪、第153條規定的走私普通貨物、物品罪、第201條規定的偷稅罪，就起刑點數額而言，無論是針對單位還是自然人，均是相同的。上述司法解釋無視刑法的規定，就同一犯罪針對單位與自然人規定了不同的追訴標準或定罪量刑標準，相當于對不同的犯罪主體確立了不同的犯罪構成標準，這是有違適用刑法平等原則的。而且，司法解釋對有的犯罪適用同一原則，對有的犯罪適用區別原則；適用區別原則的，單位犯罪的數額標準與自然人犯罪的數額標準的比例確定又并不一致，其結果甚至會導致有罪不罰。不客氣地說，最高司法機關在確定單位犯罪與自然人犯罪的數額標準時，并沒有一個統一的原則作為指導，而是帶有相當大的隨意性。這種因犯罪主體的不同而對同種危害行為規定高低不同的定罪量刑標準的做法，其直接后果是為不法分子規避法律大開方便之門。不難預見，隨著新《公司法》對有限責任公司注冊資金門檻的放低以及對一人有限責任公司的承認，如果不對單位犯罪的區別原則作出修正，必然會縱容更多的潛在犯罪人借助公司的外殼實施違法犯罪行為，逃避法律打擊。為此，有必要對單位成員與非單位成員一視同仁，適用相同的定罪量刑標準。這樣處理，一方面，“單位”這一“防彈衣”將不再為個人實施犯罪提供有效的保護，填補了法律漏洞；另一方面，又可以促使公司、企業等單位依法經營，有利于社會誠信體系的建立。
2．司法判決
根據有關調查，司法實踐中處理的單位犯罪具有以下特點：（1）單位犯罪以涉稅犯罪為主，以金融詐騙犯罪為重。（2）單位犯罪危害性大，不僅數額巨大，而且難以追回損失。（3）單位犯罪適用緩刑、輕刑居多。（4）單位犯罪主要責任人員是單位的法定代表人，而單位性質以公司為主。[14]
如果說刑事立法與“嚴而不厲”的立法政策只是輕微偏離的話，那么刑事司法則有蛻變為“不嚴不厲”的司法政策的危險。一方面，現實生活中單位犯罪大量發生，但真正被繩之以法的少之又少。單位犯罪不僅存在大量的犯罪黑數，即使已經曝光的單位犯罪也往往用“以封擋罪”、“以罰代刑”、“以紀代刑”等方式處理了。“一些執法部門從自身利益出發或出于其他原因，只重視經濟效益，不重視社會效果，對法人犯罪的處罰失之過寬，對一些本已構成犯罪的案件，也以罰款或沒收非法所得結案了事，造成了作案的多，查處的少，追究刑事責任的更少的情況。”[15]這雖然是論者對刑法修訂前單位犯罪懲處情況的分析，但或多或少也反映了目前單位犯罪的處理狀況。另一方面，提起公訴的單位犯罪危害嚴重，但對認定構成犯罪的單位及其負責的主管人員和直接責任人員在處罰上是輕之又輕。單位由于其資金雄厚，活動范圍廣，參與人員多，社會關系廣，涉案犯罪數額動輒幾十萬元、上百萬元，上千萬元的也屢見不鮮，案值和危害性遠非自然人可比。但是，對單位犯罪的處理卻相當輕緩，犯罪單位本身通常被判處很輕微的罰金，對犯罪的單位成員則以種種理由判處相當輕的其他刑罰。一個違法犯罪所得上千萬的案件，對犯罪單位僅處10萬元罰金，對單位成員僅判處3年有期徒刑，而且還是緩刑，這種處罰顯然是“傷肉不傷骨”，難以收到懲罰與警戒之功效。這種“不嚴不厲”的處理方式，既有對立法政策的誤讀，也有刑法理論的誤導。
三、比較與借鑒：域外單位犯罪立法及其實踐的考察
單位犯罪，追根溯源，實際上是一個“舶來品”，是商品經濟發展的結果。面對我國單位犯罪理念與實踐的沖突困境，考慮一下發達國家對單位犯罪的立法及其實踐，對我國單位犯罪立法及實踐將不無裨益。
（一）立法模式
1．英國立法
英國是法人犯罪的發源地，是最早承認法人犯罪的國家。早在17世紀，英國法院就開始對不履行修復公路和橋梁等法律義務而造成危害后果的公司追究刑事責任。1827年《關于進一步改善刑事案件的處罰的法令》第14條明文規定，在此類刑事案件中，所謂“人”，應當包括“法人”。1889年《解釋法》第2條明確指出：“在本法生效前或生效后頒布的任何關于可訴罪或簡易罪的法律中所講的‘人’，除非有相反的規定，均包括法人團體在內。”另根據該法第9條規定，在1889年之后的制定法中，“人”不僅包括法人，而且包括非法人組織。這一法令的頒布，實際上等于宣告，除法律另有規定外，法人、非法人組織與自然人一樣可以成為所有犯罪的主體。這兩條規定在1978年頒布的《解釋法》中得以繼續維持。英國不僅在刑事法令中規定法人的刑事責任，許多經濟行政法規中亦有關于法人刑事責任的條款。如1968年頒布的《貿易說明法》第20條規定：“由法人團體實施的本法規定的犯罪，如果證明是在該法人的董事、經理、部長或者其他相類似的法人高級官員以及任何聲稱行使此種權利的人的同意或默許下實施的，或者可歸因于上述人員的過失的，則此人以及法人團體均犯此罪。”根據上述規定，法人犯罪的范圍是相當廣泛的，不僅包括違反義務的行為，而且還包括類似于自然人犯罪的行為。但是，有兩種犯罪，一般認為法人是不可能構成的[16]：一是從本質上看不能由法人實施的犯罪案件，如強奸罪、重婚罪；二是法院判處的刑罰僅限于身體刑罰的案件。
2．美國立法
美國是規定法人犯罪范圍最廣泛的國家。最初由于受英國普通法的影響，其法律也不承認法人犯罪，后來法院開始追究法人不履行法律義務及違法行為的刑事責任。19世紀末20世紀初，美國頒布了三部涉及懲治法人犯罪的法律，即1887年《州際貿易法》、1890年《謝爾曼反托拉斯法》和1906年《潔凈食品和藥物法》。這三部法律的制定為廣泛追究法人刑事責任開創了先河。美國法學會1962年制定的《模范刑法典》中關于法人犯罪的范圍與類型，對美國法人犯罪的立法產生了深刻的影響。一些州紛紛以其為藍本頒布了各自的刑法典，明確規定法人犯罪及其刑事責任。《模范刑法典》總則第1章第13條第8款規定了法人的犯罪主體資格。根據該款規定，法典中的“人”、“者”、“行為者”是指一切自然人及有關之法人或非法人團體。第2章第7條第1款至第3款規定了法人構成犯罪的3種情況。同條第6款規定了法人犯罪中自然人的責任：（1）無論何人對于以法人或非法人團體之名義而實施的行為，要負與以自己之名義而實施的行為的相同責任。（2）法律對法人或非法人團體科以作為義務時，對履行該義務負有首要責任的法人或非法人團體的成員，如因輕率而怠于作為時，需負與該法律直接科其自己履行義務的相同責任。（3）基于法人或非法人團體的行為的法律責任而被認定有責者，處以自然人犯同等級之罪之刑。此外，1991年11月1日聯邦政府頒行了《組織體量刑指南》，專門對在聯邦法院中被判定有罪的法人的量刑作出規范。美國司法部1999年頒布的《法人犯罪控訴指南》規定，對法人指控并非對責任人員個人指控的替代，要求對法人犯罪的辯訴交易不得以放棄對責任人員個人的指控為條件。
3．法國立法
法國是大陸法系國家第一個在刑法典中全面規定法人犯罪的國家。1994年3月1日生效的《法國刑法典》明確規定了法人犯罪，普遍確認法人的刑事責任。該法典第121—2條規定：“除國家外，法人依第121—4條至121—7條所定之區分，且在法律或條例有規定的情況下，對其機關或代表為其利益實行的犯罪負刑事責任。但是，地方行政部門及它們的聯合組織僅對在從事可以訂立公共事業委托協議的活動中實施的犯罪行為負刑事責任。法人負刑事責任不排除作為同一犯罪行為之正犯或共犯的自然人的刑事責任，第121—3條第4款之規定保留之。”根據這一規定，法人負刑事責任的條件是：（1）承擔刑事責任的主體須是國家之外的法人。除國家之外的一切公法人、私法人，包括政黨、政治團體、行業工會、職工代表機構、股份有限公司、混合經濟公司等，都可以成為承擔刑事責任的主體。地方行政部門及其聯合團體不能完全排除在法律的適用范圍之外，但僅對在從事訂立公共事業委托協議的活動中實施的犯罪行為負刑事責任，而在其他行為中，如行政命令、行政處理等，不能作為犯罪主體。（2）犯罪行為必須由法人的機關或代表實施。法人的機關，是指法人的法定代表（董事長、經理管理人）以及董事會、股東大會或全體成員大會。法人的代表，是指擁有以法人的名義開展活動的權力（法定的權力或章程規定的權力）的自然人，如董事長、總經理、經理管理人、臨時管理人或法定管理人等。（3）法人機關或法人代表須是為法人的利益實施犯罪行為。為法人的利益，是指犯罪行為是基于法人的利益而實施，法人直接或間接地從犯罪行為的結果中受益。法國刑法規定的法人犯罪的范圍相當廣泛，除財產犯罪外，還包括反人類罪、殺人罪、非故意暴力罪、非故意傷害他人身體罪、販毒罪、淫媒謀利罪等。對法人的刑罰種類也很多，包括罰金、解散、關閉犯罪場所、逐出公共市場、禁止向公眾募款、禁止簽發支票、沒收犯罪工具、公告判決等。
4．日本立法
日本是大陸法系國家中最早規定法人犯罪的國家。日本刑法由刑法典、單行刑法和附屬刑法組成。刑法典只規定刑事犯，單行刑法和附屬刑法規定行政犯。法人犯罪屬于行政犯，僅規定在單行刑法和附屬刑法中。1876年的《國立銀行條例》就有對犯罪的銀行科處罰金的規定。1900年頒布的《法人違反有關租稅法規法》第1條更是明確地規定：“法人的代表人及其雇傭人或其他作業人員，處理有關法人的業務，而違反租稅及煙草專賣法規的，其法人適用各該法規的罰則規定，但其罰則是規定罰金以外的刑罰的，對法人處300元以下的罰金。”二戰以后，日本法律中規定法人犯罪的條文迅猛增加，涉及的法律包括各種《租稅法》、《物價統治令》、《農地法》、《糧食管理法》、《商品交易法》、《證券交易法》、《賣春防止法》、《道路交通法》、《公害罪法》等。關于法人的處罰制度，日本行政刑法經歷了轉嫁制、代罰制和雙罰制的變遷。現在，雙罰制是日本處罰法人犯罪的基本原則，如1954年《防止不正當競爭法》第5條規定：“法人代表人或法人和個人的代理人、雇傭人或其他工作人員，在有關該法人或個人的業務上實施了前條的違法行為時，除了應當處罰行為人之外，對該法人或個人也應處同條所規定的罰金刑。”根據雙罰制規定，不僅直接實施違法行為的從業人員要受到處罰，而且還要處罰經營方或法人。從業人員個人實施的行為如何能歸咎于法人，這正是雙罰制責任根據要解決的問題。對此，判例有兩種不同的態度：二戰之前采用的是無過失責任，認為經營方或法人對其從業人員實施的違法行為負有無過失責任；二戰之后采用過失推定責任，即經營方或法人如能證明自己在選任和監督上無過失，則可免除責任。通常在以下兩種情況下，經營方均被推定為具有過失：一是經營方沒有防止、監督從業人員違法行為的制度或者措施；二是經營方在監督、關注前述的措施有效性發揮作用上存有失誤。無論是過失責任還是過失推定責任，均將法人承擔責任的基礎建立在法人的機關或代表的故意或過失上。
（二）啟示與借鑒
各國關于法人犯罪的立法及實踐，雖然與各自獨特的法律傳統、歷史背景、社會觀念有著密切的關系，但也不乏值得我們予以借鑒的地方，至少以下兩點是我們在單位犯罪立法時值得考慮的。
1關于法人犯罪的范圍
從理論上說，根據替代責任原理來追究法人的刑事責任，除非成文法中明文規定只有自然人才是犯罪主體，否則法人便沒有不能實施的犯罪[17]。這是因為，“法人，說到底，畢竟還是人為的擬制組織，自然人在法人的活動中仍處于主導地位。法人代表和機關可以按照法人的決策程序，在其職責范圍內可以作出任何有關法人業務的決定，甚至改變現行的法人結構和政策。”[18]然而，在立法層面，各國對法人犯罪均有所限制。雖然單位犯罪范圍逐漸擴大是個趨勢，“由經濟犯罪到超經濟犯罪，再到一些傳統觀點認為不可能的倫理犯罪”[19]，但對其范圍進行適當限制仍是目前各國司法實踐普遍的做法。從各國立法規定來看，盡管適用罪名有所不同，但法人犯罪主要局限于法人的業務活動或與業務活動相伴隨的活動之內。
2關于法人犯罪的處罰
關于法人犯罪的處罰，其困難之處并不是如何處罰實施犯罪行為的法人成員，而是處罰法人，即如何將法人成員的行為歸咎于法人自身。上述國家的法人犯罪立法，均是將焦點聚集于為如何處罰法人尋找根據和方法。而在對法人犯罪的處罰上，上述沒有一個國家規定不處罰犯罪的法人而只處罰法人成員的。法人犯罪，法人受罰，這是基本的原則。法人成員和法人的責任是相對分離的，法人成員是基于個人意志，實施了犯罪行為，因而應當受罰。這是自然之理，根本無需論證。上述國家，除日本外，并無“雙罰制”的稱謂，法人犯罪，均是“單罰制”——法人本身受罰。反觀我國刑事立法，單位犯罪，主體似乎不盡是單位，還夾帶著一個身份不明的“單位成員”；單位犯罪的處罰，不僅有雙罰制，還有單罰制。既然是單位犯罪，其主體理應是單位，何以又來個單位成員？既然是單位犯罪，理應只處罰單位，何以還處罰單位成員，甚至只處罰單位成員，而不處罰單位？單位與單位成員之間的關系一直糾纏不清。
四、獨立與分離：單位犯罪刑事責任的重構
關于單位犯罪立法與司法之間的沖突困境，刨根問底，與我國刑法理論界關于單位犯罪的責任基礎及結構形態的認識不無關系。因此，有必要對理論界有關單位犯罪的刑事責任理論進行反思和檢討。
（一）單位犯罪刑事責任理論之評析
關于單位犯罪的刑事責任，我國刑法學界主要從以下兩個問題予以展開：其一，單位是不是獨立的刑事責任主體？其二，單位犯罪中單位成員承擔刑事責任的根據是什么？
第一個問題事實上涉及到單位犯罪能否成立這一本源問題。對此，理論界一直有單位犯罪肯定論和單位犯罪否定論之爭。單位犯罪肯定論主要從兩個角度進行論證。一個是從功利的角度進行論證。認為刑法之所以規定單位犯罪，不是為了譴責單位，而是為了實現規范的雙重證明：首先是為了通過法律的外在強制來實現對單位人格同一性的證明；其次是為了通過提供單位代表人個體的善良行動根據來保障法規范牢不可破的效力[5］72。另一個是從實在的角度進行論證，認為單位具有獨立的團體人格，單位的團體人格與其成員的人格彼此獨立，并不互相包含和牽扯；單位具有可以獨立支配的財產，單位的財產與單位成員的財產彼此獨立，并不相互包含和牽扯；單位具有獨立的意思能力、行為能力和責任能力。因此，單位可以成為獨立的刑事責任主體[20]。既然肯定單位犯罪，既然認為單位具有獨立的人格，則單位當然能夠成為獨立的刑事責任主體。
關于第二個問題，則相對要復雜得多。綜合來看，代表性觀點主要有：“兩個主體論”、“雙層機制論”、“雙重性論”、“連帶責任論”、“一個主體論”、“法人責任與個人責任一體化論”、“雙重主體論”、“一個單位犯罪”、“兩個犯罪構成論”、“整體責任論”、“單位成員從屬性與獨立性論”等[20］12-16。這些觀點，基本上可以分為三類：第一類是認為在單位犯罪中，能夠成為犯罪主體的只有單位，而不包括單位成員，如“一個主體論”。第二類是認為在單位犯罪中，單位及其成員是并列的單位犯罪主體，如“兩個主體論”、“一個單位犯罪”、“兩個犯罪構成論”。第三類是認為在單位犯罪中，犯罪主體是單位，但單位這一犯罪主體又包容著單位成員這一犯罪主體，并在特定情況下這兩個主體可以分離，如“雙層機制論”、“雙重性論”、“連帶責任論”、“法人責任與個人責任一體化論”、“雙重主體論”、“整體責任論”、“單位成員從屬性與獨立性論”。雖然上述觀點在單位犯罪中單位成員能否成為犯罪主體這一問題上見解存在分歧，但在應當追究單位犯罪中單位成員的刑事責任這一點上基本一致，且均是從單位犯罪是一個犯罪這一大前提下展開論述，因而均難以合理地解釋以下問題：（1）既然單位犯罪有兩個承受刑罰的刑事責任主體，且單位犯罪又不屬于共同犯罪，則應存在兩個犯罪行為，否則，其中一個刑事責任主體承受刑罰的依據何在呢？這豈不是違反罪刑法定原則嗎？（2）既然認為單位犯罪是一個犯罪行為，且主體是單位，則理應只處罰單位，而不應處罰單位成員。現既處罰單位，又處罰單位成員，這豈不是違反罪責自負原則嗎？（3）既然認為單位成員與單位之間是整體與部分的關系，則在責任承擔上單位成員理應不具有獨立性。現又以單位成員這一包容于單位的主體具有獨立性為由，要其分擔甚至全部承擔單位的刑事責任，這豈不違反一事不再理原則？
（二）“單位責任與單位成員責任分離論”之論證
我國刑事立法和刑法理論所指的“單位犯罪”，實是一種特殊的犯罪聚合體。它包括兩個犯罪行為，有兩個犯罪主體和刑事責任主體。其中一個是客觀實在的作為單位成員的自然人犯罪，一個是擬制的單位犯罪。對于自然人犯罪完全可以用傳統的自然人犯罪理論對其進行非難和譴責；對于單位犯罪，因其責任主體有別于自然人，因而對其刑事責任的承擔形式和根據需要加以論證。由此可見，通常所指的“單位犯罪”，是一個名實不副的概念，需要“正名”。“單位犯罪”應還原其本原之義，即僅指單位實施的犯罪行為，而不包括單位成員實施的犯罪行為。單位因其自身的犯罪行為而應承擔刑事責任，單位犯罪的實施主體只能是單位，單位犯罪的受刑主體也只能是單位，二者之間呈現出一種一一對應關系。單位成員的犯罪就是自然人犯罪，而與其所屬單位在刑事責任承擔上并無關聯。單位成員因其自身的犯罪行為而應承擔刑事責任，與一般的自然人犯罪而承擔刑事責任的原理并無不同。這一理論前提，使單位責任與單位成員責任實現適當分離，有利于合理、有效地懲治單位犯罪。顯然，這一理論不同于上述任何一種理論，不妨稱之為“單位責任與單位成員責任分離論”。
“單位責任與單位成員責任分離論”的重心在于為單位的刑事責任尋找理論上的依據，而非為單位成員的刑事責任尋找理論上的依據。就單位與單位成員的性質而言，單位屬于虛擬的生命體，單位成員屬于實在的生命體。同社會中的其他自然人一樣，單位成員具有相對的意志自由，可以獨立決定實施具有社會意義的法律行為。單位成員可以決定實施違反社會規范的行為，也可以決定不實施違反社會規范的法律行為；可以決定借助單位這一“外衣”實施違反社會規范的行為，也可以決定不借助單位這一“外衣”實施違反社會規范的行為。而單位畢竟是法律的擬制體，沒有思想和意志，也不可能親自實施任何具有社會意義的法律行為。即使認為單位這一組織體具有自己的思想和意志，但單位要實現其意圖，必然要通過單位成員這一中介，根本不可能脫離單位成員的意志和行為。在任何情況下，人都是社會活動中最活躍、最根本的因素，因此，在單位與單位成員的關系上，是單位成員而非單位居于主導地位，是單位成員的行為而非單位的行為強加于對方身上。
單位責任歸根結底來源于單位成員的行為，是立法者將單位成員的行為上升為單位行為的結果。從這個角度說，單位責任最終是一種替代責任。這里的“替代責任”，不是指單位代單位成員受責，也不是指單位分擔了單位成員的刑事責任，而是指在單位成員對其個人行為承擔完全刑事責任的情況下，單位仍然要對單位成員的行為另行承擔刑事責任。這是因為單位成員的行為在規范評價上具有雙重性：一方面，它是單位成員實施的個人行為，因而單位成員應當對此承擔刑事責任；另一方面，它又是單位行為，因而單位應當對此承擔刑事責任。當然，單位成員的行為被視為單位的行為，必須滿足單位成員是基于為單位謀利的目的這一根本條件。在單位成員故意實施的犯罪行為中，其為單位謀利的意思是直接的、顯性的；在單位成員過失實施的犯罪行為中，其為單位謀利的意思是間接的、隱性的。但無論哪種情況，單位成員在職務或業務活動中實施的行為都必須是基于為單位謀利這一目的。正是“為單位謀利”這一關鍵要素，才使得單位成員的行為具有歸責于單位的基礎，也使得對單位刑事責任的追究具有了正當性。對單位行為的認定，雖然以單位成員的行為為基礎，但并不以確定單位成員的行為構成犯罪為前提。換言之，對單位行為的認定，既可能以一個或數個單位成員的犯罪行為為依據，也可能是雖然單位成員的個別行為不具有可罰性，但在整體評價上卻具有可罰性，還可能是雖然不能確定可罰的行為具體由單位哪個成員實施，但可以確定是該單位某個成員實施的情形。
至于單位成員犯罪的責任，則應是一種純粹的自然人責任。單位成員在自己的主觀犯意支配下，實施了犯罪行為，自然應當對此承擔刑事責任。單位成員在單位這一組織體中，仍然具有相對的意志自由，因而追究其行為的責任合乎基本的責任理論。這里有一個問題需要明確的是，單位成員犯罪與非單位成員犯罪，在構成要件上究竟有無區別？筆者認為，單位成員犯罪與非單位成員犯罪，在構成要件上應當是相同的，不應有所區別。因為犯罪的本質是對法益的侵害，同一種犯罪行為，無論實施的主體是單位成員，還是非單位成員，對法益侵害的程度是相同的，既然如此，在構成要件的設置上就不應區別對待。然而，根據“規范違反說”，單位成員犯罪與非單位成員犯罪，在構成要件上是有區別的。以盜竊罪為例，如果是由單位成員實施的話，則其主觀上是基于為單位謀利的意圖，所秘密竊取的財物由單位非法占有；如果是由非單位成員實施的話，則其主觀上是基于為自己謀利的意圖，所竊取的財物由自己非法占有。顯然，為單位謀利、單位非法占有與為本人謀利、本人非法占有在性質上是不一樣的。雖然單位成員在基于為單位謀利的意圖而實施犯罪行為時，往往同時也是基于為自己謀利的目的，而且從最終意義上考慮，單位利益與單位成員利益在許多情況下是一致或重合的，但是，在規范的層面上，單位利益與單位成員利益畢竟分屬于不同的主體，因而是兩種性質不同的利益，不能等同。正是基于此，傳統刑法理論在解釋自然人犯經濟犯罪或財產犯罪時，一般附加“非法占有目的”這一要件。此處的“非法占有”，應當理解為歸自然人本人非法所有為妥，因為這類犯罪的行為人均是基于為自己牟取非法利益而實施犯罪行為。問題是，在刑法規定單位犯罪的情況下，將“非法占有”理解為歸自然人本人非法所有是否還具有合理性。不容否認，現行立法和理論仍然堅持這一解釋，但如前所述，這一解釋帶來了諸多矛盾和沖突。為解決這些矛盾和沖突，有必要對這一經典解釋予以修正，即“以非法占有為目的，既包括以行為人本人非法占有為目的，也包括以第三者非法占有為目的，而所謂的第三者也并不限于自然人，而是包括單位”[11］372。換言之，經濟犯罪或財產犯罪的本質在于犯罪行為對他人財產法益的侵犯，而不在于所侵犯的法益歸哪個主體所有。事實上，非法占有的作用也在于強調行為對法益的侵犯性。因此，單位成員犯罪與非單位成員犯罪，僅僅在于犯罪主體有無披上“單位”的外衣，在其他構成方面并無任何本質的不同，而是否屬于單位成員不足以影響犯罪行為的性質及構成。值得注意的是，“單位非法占有”或“為單位謀利”雖然不具有界分單位成員犯罪與非單位成員犯罪的功能，不影響任何自然人犯罪的構成，但是，這一要素卻是界分單位犯罪與自然人犯罪的界限，或者說是將單位成員所實施的犯罪行為歸責于單位的根本條件。如果單位成員不是基于為單位謀利而是基于為自己謀利而實施犯罪行為，則只能追究單位成員的個人責任，而不能要求單位為該行為負責。
刑法所規定的“單位犯罪”是一種非常復雜的犯罪形態，其既不同于共同犯罪形態，也有別于自然人犯罪形態。它包括了兩種犯罪形態：單位犯罪和單位成員犯罪。單位犯罪和單位成員犯罪之間聯系非常密切，在絕大多數情況下，后者是前者成立的基礎，但是，二者之間不成立共同犯罪，而是獨立的兩個犯罪行為。單位成員犯罪，既可能是單獨犯罪形態，也可能是共同犯罪形態。如果實施犯罪的單位成員只有一人，則其為單獨犯罪；如果實施犯罪的單位成員為數人，且彼此之間存在犯意的溝通和聯絡，在行為的實施上互相配合和助力，則應屬于共同犯罪；如果實施犯罪的單位成員為數人，但彼此之間不存在犯意的溝通和聯絡，則應屬于單獨犯罪。
以”單位責任和單位成員責任分離論“為理論指導，可以對我國單位犯罪立法作如下構建：
1單位犯罪的概念
所謂單位犯罪，是指公司、企業、事業單位、機關、團體基于為本單位謀利的目的，經單位決策機關決定、同意或者認可，并由單位成員在職務活動或者業務活動中實施的故意或者過失的嚴重危害社會的行為。
2單位犯罪的處罰
單位犯罪，應當對單位處以單位違法所得數額或者損害數額一倍以上五倍以下的罰金。
3單位成員的責任
是否為單位謀利，不影響單位成員的責任認定。單位成員犯罪的，應當按照《刑法》分則規定的自然人犯罪的規定定罪處罰。實施犯罪的單位成員為數人，符合共同犯罪的成立條件的，按照共同犯罪的規定定罪處罰。
4單位犯罪的追訴程序
單位犯罪，一般應由單位的代表人或者主要負責人參加訴訟活動；單位的代表人或者主要負責人本人因犯罪行為被追訴的，則應由單位其他成員代表單位參加訴訟活動。犯罪的單位在追訴前依法被撤銷、解散的，對單位不予追究刑事責任，但對犯罪的單位成員仍可按照自然人犯罪追究刑事責任；犯罪的單位成員在追訴前或者追訴過程中死亡的，對單位成員不予追究刑事責任，但對犯罪的單位仍可追究刑事責任。
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Reconsideration of Distribution of Liabilities of Crime Committed by an Entity
YE Liangfang (Guanghua Law School of Zhejiang University， Hangzhou 310008， China)
Abstract:
The legislation providing that an entity may commit a crime and should be subject punishment bears a tinge of “rigidness but not severity.” However， for a long time， while misunderstanding the structure of “entity crime，” people have been seeking to determine liabilities born by the entity or the representatives thereof within the framework of one criminal act. Consequently， there appear many contradictions and conflicts both in legislative theories and judicial practice. Thus， it is urgent to reconsider the structure pattern of the crime committed by an entity. In deed， it contains two crimes: one perpetrated by the representatives of an entity which is physical while the other committed by the entity which is fictitious. The two crimes are closely linked but they are two criminal acts separate from each other and cannot be held an accomplice. As such， the entity and the representatives thereof are parallel and independent subjects of crime whose liabilities should be attributed to their respective acts.
Key Words:crime committed by an entity; crime committed by the representative of an entity; criminal policy; double punishments; separate liability
本文責任編輯：梅傳強
