當(dāng)下中國憲法司法化的路徑與方法

摘 要：法院適用法律必須解釋法律，而解釋法律又必須進(jìn)行合憲解釋，合憲解釋是目前我國憲法在司法中適用的最好方式，是現(xiàn)行體制下我國憲法司法化的最佳路徑。各級(jí)人民法院在民事、刑事和行政訴訟中審理每一起案件適用法律時(shí)都應(yīng)當(dāng)考慮到憲法，進(jìn)行合憲解釋。每一位法官都是合憲解釋的主體，都享有法律解釋權(quán)和憲法解釋權(quán)，但這并不否定最高人民法院的最高司法解釋權(quán)以及全國人大常委會(huì)對(duì)法律和憲法的最終解釋權(quán)。法院通過合憲解釋方式間接適用憲法，不必將憲法作為裁判依據(jù)而引用，但應(yīng)當(dāng)在裁判說理部分引用憲法條款。法院在合憲解釋過程中發(fā)現(xiàn)法律明顯違憲時(shí)，應(yīng)當(dāng)中止訴訟，逐級(jí)上報(bào)，由最高人民法院報(bào)送全國人大常委會(huì)處理。

關(guān)鍵詞：憲法；司法化；路徑；方法；合憲解釋

中圖分類號(hào)：DF2

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

自2001年山東“齊玉苓案”直接適用憲法以來，圍繞“憲法司法化”的話語，學(xué)者們已經(jīng)從司法判斷和違憲審查這兩個(gè)不同的角度形成了基本的概念分歧，有人使用的“憲法司法化” 是指將憲法作為法律淵源并由法官在司法審判中直接援引憲法條款的“法律適用”或“司法判斷”(judicial judgment)，而有人所講的“憲法司法化”是指由法院對(duì)與憲法相抵觸的法律法規(guī)進(jìn)行的“違憲審查”(constitutional review)^[1]。對(duì)于前者(像“齊玉苓案”那樣憲法在普通訴訟中直接作為裁判依據(jù))，由于它與憲法針對(duì)公權(quán)力而不適用私人關(guān)系的傳統(tǒng)憲法學(xué)理論不相符，有些學(xué)者擔(dān)心這種“憲法私法化”會(huì)導(dǎo)致國家力量過分干預(yù)私人生活，未必是福音^[2]。對(duì)于后者(由法院實(shí)施違憲審查)，另有一些學(xué)者則質(zhì)疑它違反現(xiàn)行的人民代表大會(huì)制政體^[3]。這兩種“憲法司法化”都頗受爭(zhēng)議，由此我國憲法司法化的討論似乎陷入了困境，我國憲法司法化的實(shí)踐也好像剛剛開始就已經(jīng)結(jié)束。難道憲法司法化在中國不可行?其實(shí)，還有第三種憲法司法化，它一直被人們所忽視，那就是“合憲解釋”，筆者以為或許這種憲法司法化可以開創(chuàng)當(dāng)下中國憲法司法化的新局面。

一、合憲解釋是當(dāng)前我國憲法司法化的最佳路徑

“法律的實(shí)施以解釋過程為前提。”^[4]法院在適用法律時(shí)，離不開解釋法律。正如我國臺(tái)灣地區(qū)一位學(xué)者所言：“法律在適用的時(shí)候，通常都需要解釋。所謂解釋，就是闡明法律的意義，作為適用于具體事件的一個(gè)步驟。法律何以需要解釋?主要原因不外有二：(1)因?yàn)榉墒浅橄蟮囊?guī)定，雖然以規(guī)律社會(huì)實(shí)際生活為目的，可是當(dāng)某一具體事件發(fā)生時(shí)，該事件究竟與何種法律規(guī)定相當(dāng)，而應(yīng)受其適用，并非當(dāng)然都是明顯的，適用法律的機(jī)關(guān)首先要探求法律的義蘊(yùn)，剖析各種法律原則相互間之關(guān)系，藉以了解其適用之范圍，然后才能作一正確的判斷?；艘饬x，則解釋法律實(shí)在就是適用法律的一個(gè)邏輯推理的過程，審判機(jī)關(guān)或執(zhí)行法律機(jī)關(guān)欲確定某一抽象法律，應(yīng)適用于某一事件，自然非經(jīng)過這一過程不可。(2)因?yàn)榉墒且话愕脑瓌t，其內(nèi)容常屬固定，在成文法，更須賴正式的文書而為表現(xiàn)，為求明白易曉，所用文字，亦力求簡(jiǎn)潔，所以很難將各種復(fù)雜情況賅括無遺，而社會(huì)生活事實(shí)，又是變化萬千，無從逆料，欲以固定的法則，和有限的法文，來適應(yīng)變異無窮的事實(shí)，當(dāng)然不免掛一漏萬，我們適用法律或研究法律，惟有善用推理的方法，才能闡明法律的涵義，因此解釋無論在實(shí)務(wù)及學(xué)理上均居于重要地位。”^[5]近些年來，我國最高人民法院也開始認(rèn)識(shí)到法院解釋法律的重要性，明確指出：“在裁判案件中解釋法律規(guī)范，是人民法院適用法律的重要組成部分?！?sup>[6]在很大程度上，我們可以說，法律適用的過程就是法律解釋的過程。

既然法院在適用法律時(shí)必須解釋法律，那么法院應(yīng)當(dāng)如何解釋法律?一般認(rèn)為，法律解釋的方法主要有六種：文義解釋、體系解釋、法意解釋(歷史解釋)、比較解釋、目的解釋、合憲解釋，此外還有偏重于社會(huì)效果的預(yù)測(cè)和社會(huì)目的的考量的社會(huì)學(xué)解釋。^[7]其中，合憲解釋是法律解釋的基本方法?！昂蠎椊忉?，是指以憲法的基本精神和基本規(guī)范來解釋法律條文。……如果一個(gè)條文有兩種以上的解釋可能時(shí)，應(yīng)當(dāng)采用合于憲法精神的解釋?！?sup>[8]也就是說，“在多數(shù)可能的解釋中，應(yīng)始終優(yōu)先選用最能符合憲法原則者?！?sup>[9]“當(dāng)文義容許多種解釋時(shí)，而使用歷史、體系、目的等觀點(diǎn)仍無法作出一個(gè)無可置疑的選擇時(shí)，以最符合憲法精神者為優(yōu)先”。^[10]

顯而易見，法院適用法律必須解釋法律，而解釋法律又必須進(jìn)行合憲解釋?？梢哉f，法院對(duì)法律進(jìn)行合憲解釋，是法院適用法律的應(yīng)有之義。由此，憲法也應(yīng)通過合憲解釋的方式在法院適用法律的過程中得到適用(固然這種適用是間接適用)。合憲解釋也就應(yīng)當(dāng)成為憲法在司法中適用的基本方式和路徑。

通過合憲解釋的路徑使憲法在司法中得到適用，實(shí)現(xiàn)我國憲法的初步司法化，在當(dāng)前是完全切實(shí)可行的。這種合憲解釋型的憲法司法化與許多學(xué)者建議改變現(xiàn)行體制的憲法司法化主張不同，它不要求改變現(xiàn)行體制，而且不與我國現(xiàn)行憲法制度相抵觸，甚至它是實(shí)施現(xiàn)行憲法、維護(hù)現(xiàn)行憲法權(quán)威的基本要求。我國現(xiàn)行《憲法》明確規(guī)定，憲法“是國家的根本法，具有最高法律效力”(序言)、“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”(第5條第3款)、“一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律”(第5條第4款)，“都必須以憲法為根本的活動(dòng)準(zhǔn)則，并且負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實(shí)施的職責(zé)”(序言)。顯然，作為國家機(jī)關(guān)的各級(jí)人民法院在適用法律時(shí)也必須以憲法為根本的活動(dòng)準(zhǔn)則，理應(yīng)根據(jù)憲法的基本精神來理解、解釋和適用法律，必須符合憲法的基本精神，不得與憲法的基本精神相抵觸。因此，我們可以說，合憲解釋不僅是法院在司法活動(dòng)中適用法律的自然要求，也是我國憲法對(duì)人民法院司法工作的基本要求，它更是目前我國憲法在司法中適用的最佳方式，是現(xiàn)行體制下我國憲法司法化的最好路徑。

其實(shí)，德國的所謂“第三人效力理論”，特別是其中的“間接效力說”，主張將憲法的精神“放射”到民法規(guī)范之中去，即通過依照憲法解釋私法的方式而間接適用憲法，與本文所說的“合憲解釋”沒有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別(注：德國聯(lián)邦憲法法院在司法實(shí)踐中通常明確主張，法院在解釋一般法律時(shí)必須考慮到憲法，依照憲法進(jìn)行解釋。例如，1968年德國聯(lián)邦憲法法院在裁判“舊物品收集者案”時(shí)指出：法院在解釋及適用不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法所謂的違反風(fēng)俗不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的概念時(shí)，必須斟酌《基本法》第4條所保障的宗教自由的實(shí)質(zhì)及其效力。假如收集舊物品是宗教活動(dòng)之一時(shí)，則法院就必須考慮到這種基本權(quán)利對(duì)解釋不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的違反風(fēng)俗性質(zhì)的放射作用，亦即在解釋和適用違反風(fēng)俗的概括條款時(shí)必須斟酌該案所主張的基本權(quán)利放射至私法的作用。(陳新民.德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論[M].濟(jì)南：山東人民出版社，2001：319.))，只不過它是在嚴(yán)格區(qū)分公法與私法的基礎(chǔ)上來闡述的。而且，這一理論只解決了在民事訴訟中私人間糾紛的憲法適用問題，無法回答在刑事訴訟、行政訴訟中應(yīng)否適用憲法的問題。有鑒于此，加之在我們國家公法與私法的劃分仍未被普遍接受，我們與其借用德國的“第三人間接效力理論”，還不如運(yùn)用“合憲解釋理論”來回答憲法在普通訴訟中的適用問題，這樣更為簡(jiǎn)單更為直接，更能為人們所接受，也更容易操作?？梢哉f，“合憲解釋理論”是目前在理論上回答我國憲法司法化路徑問題的最佳選擇，合憲解釋是當(dāng)下中國憲法司法化(憲法在民事訴訟、刑事訴訟和行政訴訟中間接適用)的最佳路徑。

然而，在過去乃至現(xiàn)在，合憲解釋在我國還沒有受到重視，甚至完全被忽視。例如，對(duì)于人民法院在適用法律時(shí)應(yīng)當(dāng)如何解釋法律的問題，最高人民法院曾經(jīng)在2004年印發(fā)一個(gè)《座談會(huì)紀(jì)要》，其中指出：“人民法院對(duì)于所適用的法律規(guī)范，一般按照其通常語義進(jìn)行解釋；有專業(yè)上的特殊涵義的，該涵義優(yōu)先；語義不清楚或者有歧義的，可以根據(jù)上下文和立法宗旨、目的和原則等確定其涵義?！薄叭嗣穹ㄔ涸诮忉尯瓦m用法律時(shí)，應(yīng)當(dāng)妥善處理法律效果與社會(huì)效果的關(guān)系，既要嚴(yán)格適用法律規(guī)定和維護(hù)法律規(guī)定的嚴(yán)肅性，確保法律適用的確定性、統(tǒng)一性和連續(xù)性，又要注意與時(shí)俱進(jìn)，注意辦案的社會(huì)效果，避免刻板僵化地理解和適用法律條文，在法律適用中維護(hù)國家利益和社會(huì)公共利益。”(注：詳見2004年5月18日最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》，載《最高人民法院公報(bào)》2004年第6期。據(jù)筆者所掌握的資料，這是迄今為止最高人民法院關(guān)于法院在適用法律時(shí)如何解釋法律的惟一規(guī)定。)對(duì)照前面所述的文義解釋、體系解釋、歷史解釋、比較解釋、目的解釋、合憲解釋以及偏重于社會(huì)效果的預(yù)測(cè)和社會(huì)目的的考量的社會(huì)學(xué)解釋等學(xué)術(shù)界公認(rèn)的法律解釋的方法，顯然上述最高人民法院所指出的法律解釋方法不夠全面，特別是沒有提及合憲解釋這一法律解釋的基本方法，這是一大遺憾。這既有悖于法律解釋的一般原理，也違背憲法是最高法的精神以及我國《憲法》有關(guān)“一切國家機(jī)關(guān)……都必須以憲法為根本的活動(dòng)準(zhǔn)則”的具體規(guī)定。對(duì)此，我們必須盡快予以糾正。各級(jí)人民法院在審理每一起案件適用法律時(shí)都應(yīng)當(dāng)考慮到憲法，進(jìn)行合憲解釋，依照憲法的基本精神來理解、解釋和適用法律。

二、合憲解釋型憲法司法化的初步實(shí)踐

值得注意的是，盡管通過合憲解釋的路徑使憲法在司法中得到間接適用這種“合憲解釋型憲法司法化”在我國法學(xué)界尚未引起重視，但在司法實(shí)踐中已經(jīng)有了一些個(gè)案，雖然有關(guān)法院的實(shí)踐是無意識(shí)的，也沒有明確使用“合憲解釋”一詞。

2001年山東“齊玉苓案”因法院在判決中適用了憲法，受到新聞媒體的廣泛關(guān)注，并引起了學(xué)者們的熱烈討論。該案給我們的感覺，好像它是我國人民法院第一次適用了憲法，由此有許多學(xué)者及新聞媒體也稱它為“我國憲法司法化第一案”。其實(shí)不然，雖然我國憲法和法律以及司法解釋均無關(guān)于法院可以適用《憲法》的明確規(guī)定，相反存在“不宜援引憲法”的司法解釋。我國各級(jí)人民法院也的確長(zhǎng)期不適用憲法，但是在實(shí)踐中自上個(gè)世紀(jì)80年代末以來一些地方法院已經(jīng)開始在裁判案件時(shí)適用憲法。到目前為止，據(jù)筆者所查找到的資料，至少有60個(gè)案件適用了憲法(注：王禹編著的《中國憲法司法化：案例分析》(北京大學(xué)出版社2005年8月出版)收集了33個(gè)所謂憲法司法化的案例，其中有29個(gè)案件法院在裁判時(shí)適用了憲法。在這些案例之外，筆者又通過書籍、報(bào)紙和網(wǎng)絡(luò)發(fā)現(xiàn)了31個(gè)法院適用憲法的案例。當(dāng)然，在實(shí)際上，可能要超過這個(gè)數(shù)字，只不過我們尚未發(fā)現(xiàn)而已。其中，由《最高人民法院公報(bào)》公布的典型案例有8個(gè)，它們是：沈涯夫、牟春霖誹謗案(1988年第2期)；張連起、張國莉訴張學(xué)珍損害賠償糾紛案(1989年第1期)；王發(fā)英訴劉真及《女子文學(xué)》等四家雜志侵害名譽(yù)權(quán)糾紛案(1989年第2期)；劉明訴鐵道部第二十工程局二處第八工程公司、羅友敏工傷賠償案(1999年第5期)；宜昌市無線廠訴盧玲等四人終止勞動(dòng)合同糾紛案(2000年第6期)；龍建康訴中洲建筑工程公司、姜建國、永勝縣交通局損害賠償糾紛案(2001年第1期)；齊玉苓訴陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利糾紛案(2001年第5期)；吳少暉不服選民資格處理決定案(2003年第6期)。)。在這些案件中，有一些就是法院適用憲法來解釋法律的典型案例。這些典型案例的出現(xiàn)充分表明，合憲解釋型憲法司法化是我國司法實(shí)踐的實(shí)際需要，它具有強(qiáng)大的生命力!

下面就以《最高人民法院公報(bào)》公布的幾個(gè)典型案例為例來展示一下我國合憲解釋型憲法司法化的初步實(shí)踐。

[案例一] 沈涯夫、牟春霖誹謗案^[11]

簡(jiǎn)要案情：被告人沈涯夫、牟春霖，原系《民主與法制》雜志社記者，合作撰寫了《二十年“瘋女”之謎》(以下簡(jiǎn)稱“謎”文)一文，刊載在1983年第1期《民主與法制》雜志上?！爸i”文以“僅將調(diào)查經(jīng)過公布于眾”的口吻，披露：杜融(“謎”文中化名屠勇)為了達(dá)到從武漢市調(diào)到上海市的目的，采取毒打等手段，逼妻子狄振智(“謎”文中化名田珍珠)裝瘋，并于1961年2月、1962年3月兩次將狄振智送進(jìn)精神病醫(yī)院。杜融調(diào)到上海后，因私生活腐化露出馬腳，害怕妻子揭發(fā)，于1973年3月第三次強(qiáng)行將狄振智送進(jìn)精神病醫(yī)院，致使狄振智戴著“瘋女”的帽子，生活了20年?！爸i”文呼吁：讓狄振智那樣的當(dāng)事人從不解之謎中解放出來，讓那些該受到法律制裁的人不能再逍遙法外?！爸i”文發(fā)表之后，全國各地的一些讀者紛紛投書《民主與法制》雜志，譴責(zé)杜融，并強(qiáng)烈要求給予法律制裁。之后，沈涯夫、牟春霖又撰寫了《“瘋女”之謎的懸念……》，連同“謎”文，同時(shí)在遼寧《婦女》雜志1983年第12期上發(fā)表。 1985年1月20日，自訴人杜融向上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民法院起訴，指控被告人沈涯夫、牟春霖利用寫文章對(duì)他進(jìn)行誹謗，要求依法追究刑事責(zé)任，并要求賠償因被告人的誹謗行為使其遭受的經(jīng)濟(jì)損失。法院立案后，經(jīng)審理查明，狄振智確系精神病患者；杜融從武漢調(diào)至上海，屬于正常工作調(diào)動(dòng)；杜融作風(fēng)正派，根本不存在私生活腐化問題。1987年6月29日，長(zhǎng)寧區(qū)人民法院作出判決：被告人沈涯夫犯誹謗罪，判處剝奪政治權(quán)利一年六個(gè)月；被告人牟春霖犯誹謗罪，判處剝奪政治權(quán)利一年；并分別判處沈涯夫、牟春霖賠償附帶民事訴訟原告杜融的經(jīng)濟(jì)損失。

一審判決后，被告人沈涯夫、牟春霖不服，向上海市中級(jí)人民法院提出上訴，要求保護(hù)新聞?dòng)浾叩暮戏?quán)益，宣告無罪。

顯然，關(guān)于什么是誹謗，特別是關(guān)于誹謗與新聞報(bào)道自由的區(qū)別，我國刑法等法律沒有明確規(guī)定。那么，上訴人沈涯夫、牟春霖撰寫和發(fā)表“謎”文的行為是屬于新聞報(bào)道的行為，還是屬于誹謗行為呢?上海市中級(jí)人民法院在二審的裁定書中指出：我國《憲法》明確規(guī)定國家保護(hù)公民的言論、出版的自由和權(quán)利。但是，新聞?dòng)浾吆退泄褚粯樱谛惺箲椃ê头梢?guī)定的權(quán)利的時(shí)候，必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)，即“不得損害國家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”，“禁止用任何方法對(duì)公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害?！庇纱苏J(rèn)定上訴人沈涯夫、牟春霖的行為已構(gòu)成誹謗罪，依法裁定：駁回上訴，維持原判。

顯然，二審法院實(shí)際上是直接援引了我國《憲法》有關(guān)言論自由、人格尊嚴(yán)和不得濫用權(quán)利的規(guī)定(第35條、第38條、第51條)來理解和解釋刑法上的“誹謗”，進(jìn)行說理，說明上訴人沈涯夫等人的行為構(gòu)成誹謗罪。

[案例二] 宜昌市無線電廠訴盧玲等四人終止勞動(dòng)合同糾紛案^[12]

簡(jiǎn)要案情：盧玲、倪亮、劉珊、何國香是湖北省宜昌市無線電廠的工人。1995年，原告無線電廠實(shí)行全員勞動(dòng)合同制，分別與4名被告簽訂了為期兩年的勞動(dòng)合同，合同期限從1995年8月1日起至1997年8月1日止。合同到期后，無線電廠沒有通知4名被告終止勞動(dòng)合同，也未續(xù)簽勞動(dòng)合同，雙方形成了事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系。1998年7月，無線電廠以雙方所簽訂的勞動(dòng)合同已到期為由，通知4名被告終止勞動(dòng)合同關(guān)系。4名被告向宜昌市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，請(qǐng)求裁決維持原勞動(dòng)關(guān)系，并與無線電廠續(xù)簽勞動(dòng)合同。勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)裁決，無線電廠應(yīng)與4名被告補(bǔ)簽2—7年的勞動(dòng)合同，并為4名被告繳納社會(huì)保險(xiǎn)金。無線電廠不服該裁決，遂提起訴訟。

宜昌市西陵區(qū)人民法院認(rèn)為，按照無線電廠制訂并經(jīng)該廠職工代表大會(huì)討論一致通過的《全員勞動(dòng)合同制實(shí)施細(xì)則》第6條第二項(xiàng)的規(guī)定，合同制職工應(yīng)與無線電廠簽訂期限為5—10年的勞動(dòng)合同。無線電廠與4名被告簽訂為期兩年的勞動(dòng)合同，不是4名被告的真實(shí)意思表示，該合同中有關(guān)勞動(dòng)合同期限的約定無效。據(jù)此，判決駁回原告無線電廠的訴訟請(qǐng)求，并責(zé)令原告無線電廠與被告倪亮、盧玲、劉珊、何國香補(bǔ)簽2—7年期限的勞動(dòng)合同。

無線電廠不服，提起上訴。上訴的一個(gè)重要理由是人民法院無權(quán)就勞動(dòng)合同當(dāng)事人是否簽訂勞動(dòng)合同以及簽訂多長(zhǎng)期限的勞動(dòng)合同作出裁決。一審判決強(qiáng)令上訴人與被上訴人簽訂2—7年期限的勞動(dòng)合同，干涉了勞動(dòng)合同當(dāng)事人的簽約自由，違反了簽訂勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)平等自愿、協(xié)商一致的原則。

《中華人民共和國勞動(dòng)法》第16條規(guī)定：“勞動(dòng)合同是勞動(dòng)者與用人單位確立勞動(dòng)關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議?！薄敖趧?dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動(dòng)合同。” 顯然，本案存在一個(gè)如何理解、解釋《勞動(dòng)法》的上述規(guī)定的問題。

在本案中，二審法院也是運(yùn)用合憲解釋，根據(jù)憲法有關(guān)保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益的精神來解釋勞動(dòng)法的有關(guān)規(guī)定的。宜昌市中級(jí)人民法院認(rèn)為，《勞動(dòng)法》第16條已經(jīng)規(guī)定，建立勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動(dòng)合同。勞動(dòng)合同既為勞動(dòng)者與用人單位確立勞動(dòng)關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議，那么從理論上說，是否簽訂勞動(dòng)合同與簽訂多長(zhǎng)期限的勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)由勞動(dòng)者與用人單位雙方協(xié)商議定，任何單位與個(gè)人都不能以任何方式(包括人民法院以判決形式)強(qiáng)迫命令簽訂勞動(dòng)合同。但在事實(shí)上，由于勞動(dòng)力供需關(guān)系的失衡，使得用人單位在用人時(shí)占據(jù)主導(dǎo)地位，勞動(dòng)者無法與用人單位平等，無法經(jīng)平等協(xié)商通過簽訂勞動(dòng)合同來保護(hù)自己的合法權(quán)益。在此情況下，國家以強(qiáng)制手段確定用人單位與勞動(dòng)者各自的權(quán)利和義務(wù)，符合我國《憲法》與《勞動(dòng)法》貫徹的保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益的精神。

同時(shí)，宜昌市中級(jí)人民法院認(rèn)為，上訴人無線電廠制訂并經(jīng)該廠職工代表大會(huì)討論通過的《全員勞動(dòng)合同制實(shí)施細(xì)則》(以下簡(jiǎn)稱《實(shí)施細(xì)則》)中，雖然有合同制職工應(yīng)與無線電廠簽訂5—10年勞動(dòng)合同的規(guī)定，但同時(shí)也規(guī)定如果本人自愿，職工可與無線電廠簽訂短期勞動(dòng)合同，也可不與無線電廠簽訂勞動(dòng)合同，因此無線電廠與4名被上訴人簽訂為期兩年勞動(dòng)合同，并不違背《實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定。而且，《實(shí)施細(xì)則》曾經(jīng)下發(fā)到全廠各個(gè)科室學(xué)習(xí)過。對(duì)于發(fā)生在全廠且與自己切身利益相關(guān)的《實(shí)施細(xì)則》，4名被上訴人應(yīng)當(dāng)知道，其在3年后提出不知道《實(shí)施細(xì)則》的具體內(nèi)容，簽訂為期兩年的勞動(dòng)合同違背了其真實(shí)意思表示，沒有任何證據(jù)證實(shí)，難以采信。無線電廠與4名被上訴人簽訂的兩年期限勞動(dòng)合同，是有效的。一審以不是被上訴人真實(shí)意思表示，違背了《實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定為由，認(rèn)定該勞動(dòng)合同中關(guān)于期限的約定無效，是錯(cuò)誤的。一審判決雙方補(bǔ)簽2—7年期限的勞動(dòng)合同，于法無據(jù)，應(yīng)當(dāng)糾正。湖北省勞動(dòng)廳在鄂勞力[1995]184號(hào)《關(guān)于全面實(shí)行勞動(dòng)合同制若干問題的處理意見》第20條規(guī)定：“勞動(dòng)合同期滿雙方同意續(xù)延勞動(dòng)關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)續(xù)簽勞動(dòng)合同，沒有及時(shí)續(xù)簽又未辦理終止手續(xù)形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的，視為續(xù)訂勞動(dòng)合同，期限同前一勞動(dòng)合同期限。”這個(gè)規(guī)定體現(xiàn)了保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益的精神，應(yīng)當(dāng)參照?qǐng)?zhí)行。被上訴人盧玲于1998年10月懷孕，視為在勞動(dòng)合同期內(nèi)懷孕。依照《勞動(dòng)法》第62條、第63條對(duì)女職工特殊保護(hù)的規(guī)定，參照勞動(dòng)部辦公廳勞辦字[1990]21號(hào)《關(guān)于外商投資企業(yè)女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期間終止勞動(dòng)合同的請(qǐng)示》的復(fù)函第4條的規(guī)定，盧玲與上訴人無線電廠之間存在的視為續(xù)訂勞動(dòng)合同關(guān)系，必須延續(xù)到哺乳期滿。

最后，宜昌市中級(jí)人民法院于1999年8月12日依法作出終審判決：(一)撤銷一審民事判決。(二)上訴人無線電廠與被上訴人倪亮、劉珊、何國香之間存在的視為續(xù)訂勞動(dòng)合同關(guān)系，至1999年8月1日終止；無線電廠與被上訴人盧玲之間存在的視為續(xù)訂勞動(dòng)合同關(guān)系，至2000年7月30日終止。(三)上訴人無線電廠為被上訴人倪亮、劉珊、何國香補(bǔ)齊1999年8月1日以前欠繳的社會(huì)保險(xiǎn)金，為被上訴人盧玲繳納社會(huì)保險(xiǎn)金至2000年7月30日止。

[案例三] 齊玉苓訴陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利糾紛案^[13]

簡(jiǎn)要案情：齊玉苓和陳曉琪均系山東滕州八中90屆初中畢業(yè)生。1990年齊玉苓通過了中專預(yù)考并在統(tǒng)考中取得委培的資格，陳曉琪則未能通過中專預(yù)考而未參加統(tǒng)考。當(dāng)年濟(jì)寧商校發(fā)出了錄取齊玉苓為該校90級(jí)財(cái)會(huì)專業(yè)委培生的通知書，該通知書由滕州八中轉(zhuǎn)交，但齊玉苓的錄取通知書被陳曉琪領(lǐng)走。陳曉琪之父陳克政為她聯(lián)系了自己的工作單位滕州市鮑溝鎮(zhèn)政府作為委培單位。隨后，陳曉琪冒用齊玉苓的名義持齊玉苓的錄取通知書到濟(jì)寧商校報(bào)到就讀。陳曉琪讀書期間，陳克政將原為陳曉琪聯(lián)系的委培單位變更為中國銀行滕州支行，而且為使陳曉琪冒名讀書一事不被識(shí)破，陳克政曾于1991年中專招生考試體檢時(shí)，辦理了貼有陳曉琪照片并蓋有“山東省滕州市招生委員會(huì)”鋼印的體格檢查表，還填制了貼有陳曉琪照片，并加蓋“滕州市第八中學(xué)”印章的學(xué)期評(píng)語表。1993年，陳克政利用陳曉琪畢業(yè)自帶檔案的機(jī)會(huì)，將原齊玉苓檔案中的材料抽出，換上自己辦理的上述兩表。陳曉琪從濟(jì)寧商校畢業(yè)，到委培單位中國銀行滕州支行參加工作，并繼續(xù)使用“齊玉苓”的姓名。1999年齊玉苓得知自己被冒名后，以陳曉琪和陳克政及滕州八中、濟(jì)寧商校、滕州教委侵害其姓名權(quán)和受教育權(quán)為由訴至法院，請(qǐng)求判令各被告停止侵害、賠禮道歉，并給原告賠償經(jīng)濟(jì)損失16萬元，賠償精神損失40萬元。

棗莊市中級(jí)人民法院認(rèn)為：陳曉琪在中考落選、升學(xué)無望的情況下，由其父陳克政策劃并為主實(shí)施冒用原告齊玉苓姓名上學(xué)的行為，目的在于利用齊玉苓已過委培分?jǐn)?shù)線的考試成績(jī)，為自己升學(xué)和今后就業(yè)創(chuàng)造條件，其結(jié)果構(gòu)成了對(duì)齊玉苓姓名的盜用和假冒，是侵害姓名權(quán)的一種特殊表現(xiàn)形式。由于侵權(quán)行為延續(xù)至今，故陳曉琪關(guān)于齊玉苓的訴訟請(qǐng)求已超過訴訟時(shí)效的答辯理由，顯然不能成立。而齊玉苓主張的受教育權(quán)，屬于公民一般人格權(quán)范疇，本案證據(jù)表明，齊玉苓已實(shí)際放棄了這一權(quán)利，即放棄了上委培的機(jī)會(huì)，其主張侵犯受教育權(quán)的證據(jù)不足，不能成立。齊玉苓基于這一主張請(qǐng)求賠償?shù)母黜?xiàng)物質(zhì)損失，除律師代理費(fèi)外，均與被告陳曉琪的侵權(quán)行為無因果關(guān)系，故不予支持。齊玉苓的考試成績(jī)及姓名被盜用，為其帶來一定程度的精神痛苦。對(duì)此，除有關(guān)責(zé)任人應(yīng)承擔(dān)停止侵害、賠禮道歉的責(zé)任外，各被告均應(yīng)對(duì)齊玉苓的精神損害承擔(dān)給予相應(yīng)物質(zhì)賠償?shù)拿袷仑?zé)任。由此，作出一審判決：一、被告陳曉琪停止對(duì)原告齊玉苓姓名權(quán)的侵害；二、被告陳曉琪、陳克政、濟(jì)寧商校、滕州八中、滕州教委向原告齊玉苓賠禮道歉；三、原告齊玉苓支付的律師代理費(fèi)825元，由被告陳曉琪負(fù)擔(dān)，于判決生效后10日內(nèi)給付，被告陳克政、濟(jì)寧商校、滕州八中、騰州教委對(duì)此負(fù)連帶責(zé)任；四、原告齊玉苓的精神損失費(fèi)35 000元，由被告陳曉琪、陳克政各負(fù)擔(dān)5 000元，被告濟(jì)寧商校負(fù)擔(dān)15 000元，被告滕州八中負(fù)擔(dān)6 000元，被告滕州教委負(fù)擔(dān)4 000元，于判決生效后10日內(nèi)給付；五、鑒定費(fèi)400元，由被告滕州八中、滕州教委各負(fù)擔(dān)200元；六、駁回齊玉苓的其他訴訟請(qǐng)求。

齊玉苓不服，向山東省高級(jí)人民法院提起上訴。

山東省高級(jí)人民法院認(rèn)為，上訴人齊玉苓所訴被上訴人陳曉琪、陳克政、濟(jì)寧商校、滕州八中、滕州教委侵犯姓名權(quán)、受教育權(quán)一案，存在著適用法律方面的疑難問題，因此報(bào)請(qǐng)最高人民法院進(jìn)行解釋。最高人民法院對(duì)本案研究后認(rèn)為：當(dāng)事人齊玉苓主張的受教育權(quán)，來源于我國《憲法》第46條第一款的規(guī)定。根據(jù)本案事實(shí)，陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。據(jù)此，最高人民法院以法釋〔2001〕25號(hào)司法解釋批復(fù)了山東省高級(jí)人民法院的請(qǐng)示。

據(jù)此，山東省高級(jí)人民法院認(rèn)為：上訴人齊玉苓通過初中中專預(yù)選后，填報(bào)了委培志愿，并被安排在統(tǒng)招兼委培考場(chǎng)，表明其有接受委培教育的愿望。被上訴人陳克政辯稱是由于其提供了鮑溝鎮(zhèn)政府的介紹信和委培合同，齊玉苓才被安排在統(tǒng)招兼委培考場(chǎng)，沒有證據(jù)證實(shí)。即使此情節(jié)屬實(shí)，也因?yàn)殛惪苏?shí)施的這一行為是違法的，不能對(duì)抗委培志愿是由齊玉苓親自填報(bào)這一合法事實(shí)。陳克政稱齊玉苓以自己的行為表示放棄接受委培教育的權(quán)利，理由不能成立。齊玉苓統(tǒng)考的分?jǐn)?shù)超過了委培分?jǐn)?shù)線，被上訴人濟(jì)寧商校已將其錄取并發(fā)出了《錄取通知書》。由于被上訴人滕州八中未將統(tǒng)考成績(jī)及委培分?jǐn)?shù)線通知到齊玉苓本人，且又將《錄取通知書》交給前來冒領(lǐng)的被上訴人陳曉琪，才使得陳曉琪能夠在陳克政的策劃下有了冒名上學(xué)的條件。又由于濟(jì)寧商校對(duì)報(bào)到新生審查不嚴(yán)，在既無《準(zhǔn)考證》又無有效證明的情況下接收陳曉琪，才讓陳曉琪冒名上學(xué)成為事實(shí)，從而使齊玉苓失去了接受委培教育的機(jī)會(huì)。陳曉琪冒名上學(xué)后，被上訴人滕州教委幫助陳克政偽造體格檢查表；滕州八中幫助陳克政偽造學(xué)期評(píng)語表；濟(jì)寧商校違反檔案管理辦法讓陳曉琪自帶檔案，給陳克政提供了撤換檔案材料的機(jī)會(huì)，致使陳曉琪不僅冒名上學(xué)，而且冒名參加工作，使侵權(quán)行為得到延續(xù)。該侵權(quán)是由陳曉琪、陳克政、滕州八中、滕州教委的故意和濟(jì)寧商校的過失造成的。這種行為從形式上表現(xiàn)為侵犯齊玉苓的姓名權(quán)，其實(shí)質(zhì)是侵犯齊玉苓依照《憲法》所享有的公民受教育的基本權(quán)利。各被上訴人對(duì)該侵權(quán)行為所造成的后果，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。原審判決認(rèn)定被上訴人陳曉琪等侵權(quán)了上訴人齊玉苓的姓名權(quán)，判決其承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，是正確的。但原審判決認(rèn)定齊玉苓放棄接受委培教育，缺乏事實(shí)根據(jù)。齊玉苓要求各被上訴人承擔(dān)侵犯其受教育權(quán)的責(zé)任，理由正當(dāng)，應(yīng)當(dāng)支持。由此，山東省高級(jí)人民法院依照《憲法》第46條、最高人民法院(2001)法釋25號(hào)批復(fù)以及《中華人民共和國民事訴訟法》第153第一款第三項(xiàng)等規(guī)定，于2001年8月23日作出終審判決：一、維持一審民事判決第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第三項(xiàng)；二、撤銷一審民事判決第四項(xiàng)、第五項(xiàng)、第六項(xiàng)；三、被上訴人陳曉琪、陳克政于收到本判決書之日起10日內(nèi)，賠償上訴人齊玉苓因受教育的權(quán)利被侵犯造成的直接經(jīng)濟(jì)損失7 000元，被上訴人濟(jì)寧商校、滕州八中、滕州教委承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；四、被上訴人陳曉琪、陳克政于收到本判決書之日起10日內(nèi)，賠償上訴人齊玉苓因受教育的權(quán)利被侵犯造成的間接經(jīng)濟(jì)損失(按陳曉琪以齊玉苓名義領(lǐng)取的工資扣除最低生活保障費(fèi)后計(jì)算，自1993年8月計(jì)算至陳曉琪停止使用齊玉苓姓名時(shí)止，其中1993年8月至2001年8月，共計(jì)41 045元)，被上訴人濟(jì)寧商校、滕州八中、滕州教委承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；五、被上訴人陳曉琪、陳克政、濟(jì)寧商校、滕州八中、滕州教委于收到本判決書之日起10日內(nèi)，賠償上訴人齊玉苓精神損害費(fèi)50 000元；六、駁回上訴人齊玉苓的其他訴訟請(qǐng)求。

本案雖然表面上是直接適用了《憲法》，但實(shí)際上是運(yùn)用了合憲解釋的方法。正如梁慧星先生所指出的：最高法院的批復(fù)認(rèn)為“侵犯憲法上受教育權(quán)，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任。其創(chuàng)造性在于，突破了民法學(xué)者關(guān)于侵權(quán)行為的侵害客體限于民事權(quán)利的通說，而將憲法上的受教育權(quán)納入侵權(quán)行為責(zé)任保護(hù)的客體范圍?！薄斑@是用憲法關(guān)于受教育權(quán)的規(guī)定，解釋《民法通則》關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定：解釋的對(duì)象是《民法通則》關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定(第106條第2款)，《憲法》關(guān)于受教育權(quán)的規(guī)定只是作為解釋的根據(jù)。所采用的解釋方法，是合憲性解釋”?！霸谧呦蚍ㄖ蔚慕裉?，最高法院能夠不拘于通說，采用合憲性解釋方法，大膽運(yùn)用侵權(quán)責(zé)任這一法律手段保護(hù)公民依據(jù)憲法所享有的基本權(quán)利，其對(duì)于保護(hù)公民基本權(quán)利之注重和積極創(chuàng)新之精神，值得贊佩?！钡?，其中也不無斟酌的余地?！霸撁懊蠈W(xué)的侵權(quán)行為所侵犯的客體，不是齊玉苓‘依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利’，而是齊玉苓依據(jù)與濟(jì)寧商校之間已經(jīng)成立的教育合同所享有的債權(quán)性權(quán)益?！罡叻ㄔ悍ㄡ孾2001]25號(hào)批復(fù)及本案二審判決，雖然采用了合憲性解釋方法，因?qū)λ^‘受教育的基本權(quán)利’概念及本案冒名上學(xué)行為所侵犯的客體稍欠斟酌，致與本案事實(shí)未能完全契合，難免留下幾許遺憾。”^[14]也正如這些年來有許多學(xué)者所認(rèn)為的，齊玉苓案根本沒有必要直接適用憲法，最高人民法院也沒有必要作批復(fù)，因?yàn)椤督逃ā返?1條已有明確規(guī)定：“違反本法規(guī)定，侵犯教師、受教育者、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)的合法權(quán)益，造成損失、損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。”而且，在實(shí)際上當(dāng)時(shí)山東省高級(jí)人民法院對(duì)齊玉苓案作出終審判決時(shí)，除適用了《憲法》第46條和最高人民法院(2001)法釋25號(hào)批復(fù)之外，還適用了《教育法》第9條和第81條以及《民法通則》第120條和第134條^[15]。

總的看來，目前我們的法官還缺乏合憲解釋的自覺意識(shí)和能力，在需要運(yùn)用憲法來解釋法律，進(jìn)行合憲解釋時(shí)，既不知自己是在進(jìn)行合憲解釋，也不知如何進(jìn)行合憲解釋，在實(shí)踐中往往是簡(jiǎn)單地提及憲法，根本沒有體現(xiàn)出一個(gè)合憲解釋的過程，給人感覺的是裁判說理乏力，難以信服。正如一位學(xué)者所言：“只列明適用憲法，而不列明所適用的憲法的條款，更不說明該憲法條款的含義，當(dāng)事人不可能明白法院適用該法規(guī)范的根據(jù)是什么，而只有法官自己知道適用的是憲法的什么條款，以及該條款的含義。這樣的判決與法治原則和法治精神有何相符之處?……當(dāng)事人如何能夠服判?”^[16]

三、合憲解釋型憲法司法化的基本方法

既然合憲解釋是當(dāng)下中國憲法司法化的最佳路徑，而現(xiàn)在的法官又缺乏合憲解釋的知識(shí)和能力，那么我們研究合憲解釋的基本方法就成了當(dāng)務(wù)之急。

(一)誰有權(quán)進(jìn)行合憲解釋

我國1982年《憲法》即現(xiàn)行《憲法》第67條規(guī)定：“全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)行使下列職權(quán)：……(四)解釋法律”。2000年全國人大通過的《中華人民共和國立法法》第42條第1款明確規(guī)定：“法律解釋權(quán)屬于全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)。”同時(shí)，1979年全國人大通過，至今經(jīng)過多次修訂的《中華人民共和國人民法院組織法》第33條規(guī)定：“最高人民法院對(duì)于在審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題，進(jìn)行解釋?！?981年全國人大常委會(huì)制定，至今仍在實(shí)施的《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》規(guī)定：“一、凡關(guān)于法律、法令條文本身需要進(jìn)一步明確界限或作補(bǔ)充規(guī)定的，由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)進(jìn)行解釋或用法令加以規(guī)定。二、凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院進(jìn)行解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進(jìn)行解釋。最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，報(bào)請(qǐng)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)解釋或決定。三、不屬于審判和檢察工作中的其他法律、法令如何具體應(yīng)用的問題，由國務(wù)院及主管部門進(jìn)行解釋。四、凡屬于地方性法規(guī)條文本身需要進(jìn)一步明確界限或作補(bǔ)充規(guī)定的，由制定法規(guī)的省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)進(jìn)行解釋或作出規(guī)定。凡屬于地方性法規(guī)如何具體應(yīng)用的問題，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府主管部門進(jìn)行解釋?！北M管學(xué)術(shù)界對(duì)上述法律解釋主體的規(guī)定以及我國法律解釋體制的合法性與合理性有疑問和爭(zhēng)議，但從上述規(guī)定來看，就狹義的“法律”而言，目前我國法律解釋的法定主體只是特定的國家機(jī)關(guān)，即全國人大常委會(huì)、最高人民法院和最高人民檢察院。在實(shí)踐中，也是這三個(gè)機(jī)關(guān)在解釋法律，其中最高人民法院作出的法律解釋(即司法解釋)最多。

在人民法院系統(tǒng)中，難道有權(quán)進(jìn)行法律解釋的主體只有最高人民法院?jiǎn)?作為法律解釋之一的合憲解釋，其主體也只有最高人民法院?jiǎn)?

其實(shí)，在任何國家，任何組織和個(gè)人遵守法律、適用法律都必須理解、解釋法律?！胺山忉屖遣荒芘懦魏稳说?，任何公民都有理解、解釋和應(yīng)用法律的‘權(quán)利’。因?yàn)榉尚枰藗兊睦斫?，需要人們?cè)诂F(xiàn)實(shí)生活中解釋和應(yīng)用，并且只有這樣才能使法律發(fā)揮作用，才能使法律成為保護(hù)利益，實(shí)現(xiàn)利益的工具?！?sup>[17]可以說，只要與法律打交道，任何機(jī)關(guān)、任何個(gè)人都有權(quán)解釋法律，進(jìn)行合憲解釋。當(dāng)然，其中我國地方各級(jí)人民法院及所有的法官也均有權(quán)解釋法律，都有權(quán)進(jìn)行合憲解釋，都是法律解釋的主體，都是合憲解釋的主體。正如一位法官所言：“司法解釋就是法律適用過程中的一個(gè)程序或環(huán)節(jié)。沒有法律解釋，法律適用就無法進(jìn)行?！山忉尵褪欠ü龠m用法律的一種經(jīng)常的、基本的方法和手段?！?sup>[18]馬克思早在1842年第六屆萊茵省議會(huì)的辯論中就明確指出：“要運(yùn)用法律就需要法官。如果法律可以自動(dòng)運(yùn)用，那么法官也就是多余的了?！ü俚呢?zé)任是當(dāng)法律運(yùn)用到個(gè)別場(chǎng)合時(shí)，根據(jù)他對(duì)法律的誠摯的理解來解釋法律?！?sup>[19]盡管我國現(xiàn)行法律沒有明確賦予法官應(yīng)有的法律解釋主體地位，但事實(shí)上在實(shí)踐中每一個(gè)法官在審理每一起案件時(shí)都自覺或不自覺地在解釋法律。

值得注意的是，“承認(rèn)解釋主體的普遍性，并不是承認(rèn)所有機(jī)關(guān)和個(gè)人的解釋都是具有法律約束力的解釋。”^[20]即使在法院，法官的解釋也只有當(dāng)其解釋寫入判決書并在判決生效之后，才有法律上的效力。

此外，還需要指出的是，我們?cè)谶@里承認(rèn)辦案法官的法律解釋權(quán)，而且法官應(yīng)是合憲解釋的主體，這并不否定在法院系統(tǒng)內(nèi)部最高人民法院的最高司法解釋權(quán)，也不否定在整個(gè)現(xiàn)行法律解釋體系中全國人大常委會(huì)的最終法律解釋權(quán)。

人民法院及其法官是法律解釋的主體，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行合憲解釋，即以憲法規(guī)范及其精神來解釋法律條文，顯然這里又有一個(gè)如何理解和解釋憲法的問題?？梢哉f，進(jìn)行合憲解釋，必然要進(jìn)行憲法解釋。既然各級(jí)人民法院及其法官有權(quán)進(jìn)行合憲解釋，是合憲解釋的主體，那么它們是不是憲法解釋的主體呢?

顯然，不解釋憲法，就難以遵守和適用憲法，自然也就無法進(jìn)行合憲解釋。(注：正如一位學(xué)者所指出的：“憲法解釋實(shí)質(zhì)上就是對(duì)憲法規(guī)則的應(yīng)用?！?參見：韓大元.憲法學(xué)[M].北京：高等教育出版社，2006：97.))與法律解釋的主體問題一樣，任何機(jī)關(guān)、任何個(gè)人都應(yīng)有權(quán)解釋憲法。各級(jí)人民法院及其法官當(dāng)然也是憲法解釋的主體。盡管我國《憲法》第67條規(guī)定“解釋憲法”屬于全國人大常委會(huì)的職權(quán)，但包括各級(jí)人民法院及其法官在內(nèi)的任何機(jī)關(guān)和個(gè)人均可以解釋憲法。正如一位憲法學(xué)者所指出的：“最高人民法院毫無疑問在行使解釋憲法和法律的權(quán)力，只要憲法和法律沒有明確禁止法院這樣做，這就是不可避免的。即使是憲法和法律禁止最高人民法院這樣做，這也是不可避免的。因?yàn)檫@是由司法機(jī)關(guān)的工作性質(zhì)決定的，司‘法’過程中肯定要遇到‘法’的涵義問題，而最高人民法院又不可能事事要求人大釋憲釋法，順便解釋憲法和法律條款的意思是很自然的，只要沒有觸動(dòng)憲法和法律的根本原則?！薄岸?，最高人民法院實(shí)際上也無法壟斷憲法和法律的解釋權(quán)，它無法阻止下級(jí)法院在審判實(shí)踐中解釋憲法和法律?！薄安还軕椃ㄓ袥]有規(guī)定人民法院能否解釋憲法，或者政治上是否允許法院解釋憲法，法院實(shí)際上一直在通過審理案件、做出判決來解釋憲法。從中國正統(tǒng)的法學(xué)理論上說法院不可以解釋憲法，但是實(shí)際上如前面所述，法院在司法過程中不可避免地要對(duì)憲法和法律條款的含義發(fā)表自己的看法，這些看法也是一種有效力的憲法解釋?！?sup>[21]與上面所述的法律解釋(合憲解釋)同理，法官對(duì)憲法的解釋只有當(dāng)其通過合憲解釋寫入判決書并在判決生效之后，才有法律上的效力。

同樣需要強(qiáng)調(diào)的是，我們認(rèn)為各級(jí)法院及辦案法官享有憲法解釋權(quán)，并不否定全國人大常委會(huì)對(duì)憲法的最終解釋權(quán)。誠如一位憲法學(xué)者所言：“賦予法院一定的憲法和法律解釋權(quán)不是一個(gè)憲法和法律怎么規(guī)定的問題，而是一個(gè)司法實(shí)踐和現(xiàn)實(shí)問題。其實(shí)，賦予法院以憲法解釋權(quán)乃至違憲審查權(quán)，對(duì)憲法的實(shí)施有好處，畢竟多一個(gè)機(jī)關(guān)實(shí)施憲法。至于普通法院對(duì)憲法的解釋是否正確，全國人大常委會(huì)保留最終決定權(quán)即可。這樣不僅不會(huì)損害全國人大常委會(huì)的權(quán)威，反而會(huì)‘擊活’中國的憲法和法律解釋制度，進(jìn)一步推動(dòng)中國憲法進(jìn)入司法程序?！?sup>[2]307-308

有必要指出的是，既然各級(jí)人民法院及其法官均有權(quán)直接進(jìn)行合憲解釋，那么在程序上地方各級(jí)人民法院在進(jìn)行合憲解釋而適用憲法時(shí)就不必像齊玉苓訴陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利糾紛案那樣逐級(jí)上報(bào)，請(qǐng)示最高人民法院。也就是說，合憲解釋不必經(jīng)過請(qǐng)示最高人民法院這一程序。

(二)如何進(jìn)行合憲解釋

合憲解釋是運(yùn)用憲法規(guī)范及其精神來解釋法律，所以法官進(jìn)行合憲解釋，不得不首先理解和解釋憲法，然后才運(yùn)用通過理解和解釋憲法所獲得的準(zhǔn)確含義和精神去解釋法律?？梢哉f，合憲解釋的過程也是憲法解釋的過程，至少憲法解釋是合憲解釋的第一步驟(注：當(dāng)然，合憲解釋也是開展憲法解釋的一個(gè)重要場(chǎng)合，而且是當(dāng)下中國憲法解釋最需要開展、最可能發(fā)揮作用的場(chǎng)合。)。同時(shí)，合憲解釋的方法問題也主要是憲法解釋的方法問題。

合憲解釋是法律解釋的一種方法，那么法官在進(jìn)行合憲解釋而要解釋憲法時(shí)，應(yīng)當(dāng)運(yùn)用什么方法來解釋憲法?憲法解釋的方法與法律解釋的方法一樣嗎?“既然憲法是‘法’，那么憲法條款就必須和普通法律一樣獲得解釋。因此，憲法解釋也適用普通法律的解釋方法。當(dāng)然，憲法有其不同于普通法律的特殊性，因而在解釋過程中有時(shí)需要不同處理，但這并不能否定憲法和普通法律之間的共性?！?sup>[22]也正如另一位憲法學(xué)者所言：“憲法解釋無疑是一種廣義上的法律解釋，故憲法解釋的原則、方法、程序以及運(yùn)作的一般原理皆服從法律解釋的一般規(guī)律?！?sup>[23]所以，在解釋方法上，憲法也適用普通法律的基本解釋方法，包括文義解釋、體系解釋、歷史解釋、比較解釋、目的解釋、社會(huì)學(xué)解釋等(當(dāng)然，其中不應(yīng)包括合憲解釋這一方法本身)。

(三)進(jìn)行合憲解釋有無必要引用憲法條款

既然合憲解釋是法院適用法律的應(yīng)有之義，也是目前法院適用憲法的基本途徑，那么法院在進(jìn)行合憲解釋時(shí)特別是在裁判文書中是否有必要引用憲法條款呢?

1.合憲解釋適用憲法不必將憲法作為裁判依據(jù)而引用

過去我們認(rèn)為，法院適用法律就是要在判決主文部分最終援引法律依據(jù)時(shí)引用有關(guān)法律條款，將適用法律(或應(yīng)用法律(注：“適用法律”與“應(yīng)用法律”，這兩個(gè)詞在我國是通用的。例如，我國《人民法院組織法》使用的是“應(yīng)用法律”一詞，其第33條規(guī)定：“最高人民法院對(duì)于在審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題，進(jìn)行解釋?！?)與引用法律等同起來?！霸谌藗兊膫鹘y(tǒng)觀念中，只是將判決書中結(jié)論部分的引用憲法看作憲法的適用?！?sup>[24]由此，現(xiàn)在人們談到適用憲法時(shí)，也相應(yīng)地認(rèn)為適用憲法就要引用憲法，特別是要在判決主文部分最終援引法律依據(jù)時(shí)引用有關(guān)憲法條款。

其實(shí)，在漢語字典中，“適用”、“應(yīng)用”與“引用”不是一回事，“適用”是“適合使用”的意思，“應(yīng)用”就是“使用”之義，二者的含義基本相同，但“引用”(注：“引用”一詞與最高人民法院經(jīng)常使用的“援引”一詞，在漢語字典中含義相同。最高人民法院經(jīng)常將這兩個(gè)詞混用。)是指“用……作為根據(jù)”，含義不同^[25]。而且，在實(shí)踐中，法院適用法律但不引用法律的情況不少，甚至在最初階段為最高人民法院所提倡。1986年10月28日最高人民法院發(fā)布的法(研)復(fù)[1986]31號(hào)司法解釋《關(guān)于人民法院制作法律文書如何引用法律規(guī)范性文件的批復(fù)》規(guī)定：“人民法院在依法審理民事和經(jīng)濟(jì)糾紛案件制作法律文書時(shí)，對(duì)于全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律，國務(wù)院制定的行政法規(guī)，均可引用?！瓏鴦?wù)院各部委發(fā)布的命令、指示和規(guī)章，各縣、市人民代表大會(huì)通過和發(fā)布的決定、決議，地方各級(jí)人民政府發(fā)布的決定、命令和規(guī)章，凡與憲法、法律、行政法規(guī)不相抵觸的，可在辦案時(shí)參照?qǐng)?zhí)行，但不要引用。最高人民法院提出的貫徹執(zhí)行各種法律的意見以及批復(fù)等，應(yīng)當(dāng)貫徹執(zhí)行，但也不宜直接引用?！边@里所說的“參照?qǐng)?zhí)行”、“貫徹執(zhí)行”實(shí)際上就是適用，雖然要求各級(jí)人民法院適用有關(guān)規(guī)定，但當(dāng)時(shí)最高人民法院強(qiáng)調(diào)不要引用。(注：值得注意的是，最高人民法院早已改變過去那種適用法律而不引用的做法，明確強(qiáng)調(diào)法院適用法律應(yīng)當(dāng)引用。1997年6月23日，最高人民法院發(fā)布的法發(fā)[1997]15號(hào)《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》第14條規(guī)定：“司法解釋與有關(guān)法律規(guī)定一并作為人民法院判決或者裁定的依據(jù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)在司法文書中援引?！薄霸痉ń忉屪鳛榕袥Q或者裁定的依據(jù)，應(yīng)當(dāng)先引用適用的法律條款，再引用適用的司法解釋條款?！?000年3月8日最高人民法院公布的法釋〔2000〕8號(hào)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第62條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，適用最高人民法院司法解釋的，應(yīng)當(dāng)在裁判文書中援引?！薄叭嗣穹ㄔ簩徖硇姓讣?，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件?！?

我們主張，法院在合憲解釋適用憲法時(shí)不必將憲法作為裁判依據(jù)而引用。當(dāng)然，理由不是因?yàn)椤斑m用”與“引用”兩個(gè)詞含義不同，也不是因?yàn)樽罡呷嗣穹ㄔ哼^去有“適用而不引用”的規(guī)定，而是因?yàn)樵诤蠎椊忉屩蟹ㄔ菏沁m用憲法來解釋相關(guān)法律條款，這時(shí)憲法的作用是解釋法律，憲法只是作為解釋的依據(jù)，而最終要作為裁判的依據(jù)還是法律，所以法院在判決主文部分最終援引法律依據(jù)時(shí)可以不必引用有關(guān)憲法條款，只要引用有關(guān)法律條款即可。

2.合憲解釋適用憲法應(yīng)當(dāng)在裁判說理部分引用憲法條款

法院進(jìn)行了合憲解釋而不要在判決主文部分最終援引法律依據(jù)時(shí)引用有關(guān)憲法條款，并不是在整個(gè)裁判文書中都不引用憲法條款，而是要在裁判說理部分引用憲法條款。

應(yīng)當(dāng)說，法院在裁判文書中的說理部分將適用憲法解釋法律的過程公開敘述出來并公開引用憲法條款是審判公開原則的要求。審判公開是法院裁判案件的基本原則和法定要求，而適用法律公開、說理公開、說理依據(jù)公開則是審判公開的基本要求和應(yīng)有內(nèi)容。正如有位學(xué)者所指出的：“如果允許審判人員適用法律而不引用，那就意味著默許人民法院不宣示理由而為判決，最終必然導(dǎo)致法律神秘主義。法律適用過程的公開是司法公開的應(yīng)有之義。”^[26]

在法院裁判文書的說理部分引用憲法條款，也可以說是近些年來最高人民法院關(guān)于裁判文書制作的要求。2005年11月4日最高人民法院頒發(fā)的《法官行為規(guī)范(試行)》在第五部分“文書制作”中第52條明確對(duì)“法律條文的引用”作了規(guī)定：“(一)在裁判理由部分應(yīng)當(dāng)視情況盡可能引用法律條款原文；說理中涉及多個(gè)爭(zhēng)議問題的，應(yīng)當(dāng)一論一引；在判決主文理由部分最終援引法律依據(jù)時(shí)，只引用法律條款序號(hào)；(二)一般法和特別法都有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)引用特別法；(三)既有原則性法律條文又有具體法律條文時(shí)，應(yīng)當(dāng)引用具體法律條文?！?sup>[27]也就是說，最高人民法院明確要求法院在制作裁判文書時(shí)在裁判理由部分應(yīng)當(dāng)引用法律條款原文。法院進(jìn)行合憲解釋，適用憲法對(duì)法律進(jìn)行解釋，顯然屬于裁判說理的內(nèi)容，為此法官們自然應(yīng)當(dāng)在裁判理由部分明確引用憲法條款原文。

有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)法院所面對(duì)的爭(zhēng)議在部門法上有規(guī)定但這種規(guī)定不明確，或者出現(xiàn)了憲法上的抽象規(guī)定與部門法上的具體規(guī)定之間仿佛存在不一致這樣的“疑難案件”時(shí)，出于明確權(quán)利義務(wù)關(guān)系的需要，出于理解部門法的需要，可以在援引部門法的同時(shí)援引憲法來彌補(bǔ)部門法的不足或者援引憲法來擴(kuò)充對(duì)部門法的理解。在此，憲法不是作為一個(gè)單獨(dú)的法律淵源來援引，而是作為理解部門法的一種手段而出現(xiàn)的。憲法不是作為法律權(quán)威來援引的，而是作為法律解釋過程中所必須考慮的，憲法的作用在于法律推理和法律解釋，而不是簡(jiǎn)單地作為法律淵源來援引^[28]。對(duì)此，筆者十分贊同。但該學(xué)者似乎主張?jiān)谂袥Q主文部分最終援引法律依據(jù)時(shí)援引憲法^[28]529，筆者則不敢茍同。

(四)在進(jìn)行合憲解釋時(shí)發(fā)現(xiàn)法律違憲怎么辦

顯然，法官不能對(duì)明顯違憲的法律進(jìn)行合憲解釋。為此，法官在進(jìn)行合憲解釋之前，首先必須對(duì)將要解釋和適用的法律進(jìn)行合憲判斷，然后才能運(yùn)用合憲解釋的方法進(jìn)行合憲解釋。當(dāng)然，法官在進(jìn)行合憲判斷時(shí)應(yīng)盡可能采用“合憲性推定原則”，“當(dāng)判斷某一項(xiàng)法律或行為是否違憲時(shí)，如沒有十分確實(shí)、有效的依據(jù)認(rèn)定其違憲則應(yīng)盡可能推定其合憲，做出合憲性判斷”，因?yàn)椤霸趹椃ń忉屵^程中對(duì)法律或行為進(jìn)行違憲判斷的實(shí)質(zhì)是對(duì)通過法律所體現(xiàn)的國民意志的重新判斷，應(yīng)基于盡可能尊重民意的前提下謹(jǐn)慎地做出判斷?！?sup>[29]

然而，違憲的法律總是存在的。如果人民法院的法官在進(jìn)行合憲判斷、合憲解釋的過程中發(fā)現(xiàn)需要解釋的法律明顯違憲，怎么辦?

1989年我國《行政訴訟法》間接地賦予了人民法院在適用法律時(shí)的選擇適用權(quán)，即可以不適用違法的規(guī)章?！缎姓V訟法》第53條第1款規(guī)定：“人民法院審理行政案件，參照國務(wù)院部、委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、發(fā)布的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、發(fā)布的規(guī)章?！睂?duì)此，《關(guān)于<中華人民共和國行政訴訟法(草案)>的說明》解釋為“對(duì)符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的規(guī)章，法院要參照審理，對(duì)不符合或不完全符合法律、行政法規(guī)原則精神的規(guī)章，法院可以有靈活處理的余地?！?注：全國人大常委會(huì)副委員長(zhǎng)、法制工作委員會(huì)主任王漢斌1989年3月28日在第七屆全國人民代表大會(huì)第二次會(huì)議上所作的《關(guān)于<中華人民共和國行政訴訟法(草案)>的說明》。)也就是說，對(duì)不符合或不完全符合法律、行政法規(guī)原則精神的規(guī)章，法院可以不參照、不適用。有學(xué)者把人民法院這種對(duì)行政規(guī)章的“靈活處理”概括為人民法院的“規(guī)章選擇權(quán)”^[28]536。后來，最高人民法院對(duì)人民法院在適用法律中的選擇適用權(quán)作了進(jìn)一步的發(fā)展。1993年3月11日，最高人民法院在發(fā)給福建省高級(jí)人民法院的復(fù)函中指出：“人民法院審理行政案件，對(duì)地方性法規(guī)的規(guī)定與法律和行政法規(guī)的規(guī)定不一致的，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行法律和行政法規(guī)的規(guī)定?！?sup>[30]此后，最高人民法院在一系列的批復(fù)中再三強(qiáng)調(diào)：地方政府規(guī)章與行政法規(guī)不一致，應(yīng)適用行政法規(guī)；地方性法規(guī)的規(guī)定與行政法規(guī)的規(guī)定不一致時(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)選擇適用行政法規(guī)(注：詳見1994年1月13日《最高人民法院關(guān)于人民法院審理行政案件對(duì)缺乏法律和法規(guī)依據(jù)的規(guī)章的規(guī)定應(yīng)如何參照問題的答復(fù)》、1999年8月16日《最高人民法院行政審判庭對(duì)<關(guān)于審理公證行政案件中適用法規(guī)問題的請(qǐng)示>的答復(fù)》、2001年2月1日《最高人民法院關(guān)于對(duì)人民法院審理公路交通行政案件如何適用法律問題的答復(fù)》、2003年6月23日《最高人民法院對(duì)<關(guān)于秦大樹不服重慶市涪陵區(qū)林業(yè)局行政處罰爭(zhēng)議再審一案如何適用法律的請(qǐng)求>的答復(fù)》。(參見：最高人民法院、最高人民檢察院司法解釋與請(qǐng)示答復(fù)：行政·國家賠償卷[M].北京：中國法制出版社，2006.311；321；327；330.))。2004年5月18日最高人民法院印發(fā)各級(jí)法院“參照?qǐng)?zhí)行”而具有“準(zhǔn)司法解釋”性質(zhì)^[31]的《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》進(jìn)一步指出：“調(diào)整同一對(duì)象的兩個(gè)或者兩個(gè)以上的法律規(guī)范因規(guī)定不同的法律后果而產(chǎn)生沖突的，一般情況下應(yīng)當(dāng)按照《立法法》規(guī)定的上位法優(yōu)于下位法、后法優(yōu)于前法以及特別法優(yōu)于一般法等法律適用規(guī)則，判斷和選擇所應(yīng)適用的法律規(guī)范?！?“下位法不符合上位法的，人民法院原則上應(yīng)當(dāng)適用上位法。當(dāng)前許多具體行政行為是依據(jù)下位法作出的，并未援引和適用上位法。在這種情況下，為維護(hù)法制統(tǒng)一，人民法院審查具體行政行為的合法性，應(yīng)當(dāng)對(duì)下位法是否符合上位法一并進(jìn)行判斷。經(jīng)判斷下位法與上位法相抵觸的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)上位法認(rèn)定被訴具體行政行為的合法性?！?“沖突規(guī)范所涉及的事項(xiàng)比較重大、有關(guān)機(jī)關(guān)對(duì)是否存在沖突有不同意見、應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用的法律規(guī)范的合法有效性尚有疑問或者按照法律適用規(guī)則不能確定如何適用時(shí)，依照《立法法》規(guī)定的程序逐級(jí)送請(qǐng)有關(guān)機(jī)關(guān)裁決。”^[6]5-8

按照目前最高人民法院的意見，對(duì)于能夠確定下位法不符合上位法的，人民法院雖然不能宣布下位法違法，但在適用法律時(shí)可以直接選擇適用上位法。(注：在實(shí)踐中，法院在不一致或者相沖突的上下位法之間作出選擇時(shí)，往往不在裁判文書中說明選擇適用的理由(參見孔祥俊.司法理念與裁判方法[M].北京：法律出版社，2005：101.)。盡管這種回避下位法效力問題的做法既維護(hù)了法制的統(tǒng)一，又使法官個(gè)人的職業(yè)安全有保障，但這種方式也存在缺陷，即在判決書的論證推理方面顯得不夠完整(參見王磊.法官對(duì)法律適用的選擇權(quán)[J].法學(xué)，2004(4)：126.)。直接適用上位法，不對(duì)下位法進(jìn)行評(píng)論，即不說明判決的理由，法官在爭(zhēng)訟的雙方對(duì)適用的法律存在不同主張的時(shí)候不說明理由地采納一種主張而拒絕另一種主張的做法是武斷的，任何武斷而不說理的判決都有違司法判決的應(yīng)有品格——以理服人，并侵犯了當(dāng)事人的程序權(quán)利(參見：周永坤.論法官查找法律的權(quán)力[J].法學(xué)，2004(4)：118.)。)那么，法院在進(jìn)行合憲解釋時(shí)發(fā)現(xiàn)法律明顯違憲，能否在不宣布法律違憲的情況下不適用法律而直接適用憲法呢?

有學(xué)者主張，“如果說憲法賦予了人民法院的‘審判權(quán)’隱含了解決‘下位法’與‘上位法’相沖突的‘法律選擇權(quán)’，那么它必然隱含了違憲審查權(quán)，即對(duì)違憲的法律或法規(guī)進(jìn)行審查。”“如果說人民法院具有法律選擇權(quán)，那就意味著人民法院首先要對(duì)法律法規(guī)的合憲性問題進(jìn)行審查，如果符合憲法就要按照訴訟法的規(guī)定遵照?qǐng)?zhí)行，如果不符合憲法或與憲法抵觸，那么就應(yīng)當(dāng)選擇不予適用?！薄耙?yàn)槿嗣穹ㄔ旱姆蛇x擇權(quán)僅僅意味著法院在面對(duì)‘下位法’與‘上位法’沖突時(shí)，僅僅有權(quán)選擇不適用‘下位法’，但是不能在一般意義上否定該法律的效力”，“人民法院在行使審判權(quán)的過程中，如果遇到違憲問題也只能行使法律選擇權(quán)，對(duì)于那些違憲的法律采取不予適用，即在具體案件中否定該法律的實(shí)質(zhì)效力，而不否定其基于立法程序所產(chǎn)生的形式上的效力或者對(duì)其他機(jī)構(gòu)的效力?！薄白罡呷嗣穹ㄔ涸趥€(gè)案中否定了該法律法規(guī)的實(shí)質(zhì)效力之后，應(yīng)當(dāng)向全國人大及其常委會(huì)提出對(duì)相關(guān)法律或者法規(guī)進(jìn)行違憲審查的動(dòng)議，由全國人大及其常委會(huì)就相關(guān)的問題進(jìn)行審議，從而做出修改法律的決定或者否定相關(guān)法規(guī)的決定?！?sup>[28]538-541

有位最高人民法院的法官也主張，“中國法院沒有違憲審查權(quán)，但中國法院的法官有選擇適用法律的權(quán)力，以確保司法審查中法律的統(tǒng)一實(shí)施?！薄耙罁?jù)憲法和立法法的規(guī)定，中國法院的法官有選擇適用法律的權(quán)力，法官在法律審查中依據(jù)法律適用的規(guī)則，有權(quán)不適用與憲法和上位法相抵觸的法律規(guī)范。”^[32]

筆者認(rèn)為，在現(xiàn)行體制下，人民法院的法官在進(jìn)行合憲判斷、合憲解釋的過程中發(fā)現(xiàn)需要解釋的法律明顯違憲而不適用該法律，這是不現(xiàn)實(shí)的。首先各級(jí)人民法院包括最高人民法院肯定不敢這樣做，因?yàn)榈匚惠^低的法院是不敢不適用最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)及其常設(shè)機(jī)關(guān)制定的法律。姑且不說全國人大及常委會(huì)制定的法律，就是國務(wù)院制定的行政法規(guī)，人民法院也不敢不適用。這從上述最高人民法院所頒布的有關(guān)司法解釋就可知，最高人民法院雖然強(qiáng)調(diào)下位法不符合上位法的，法院應(yīng)當(dāng)適用上位法，但從來沒有明確強(qiáng)調(diào)過如果行政法規(guī)與法律相沖突，應(yīng)選擇適用法律，更沒有指出法律與憲法抵觸，可以不適用法律。而且，在理論上，作為由同級(jí)國家權(quán)力機(jī)關(guān)產(chǎn)生并受它監(jiān)督的人民法院不適用最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)及其常設(shè)機(jī)關(guān)制定的法律，也是難以成立的。

在現(xiàn)行體制下，地方各級(jí)人民法院在合憲解釋過程中發(fā)現(xiàn)法律明顯違憲時(shí)，應(yīng)當(dāng)中止訴訟，逐級(jí)上報(bào)，由最高人民法院報(bào)送全國人大常委會(huì)處理。盡管我國《立法法》第90條只規(guī)定最高人民法院認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人大常委會(huì)書面提出進(jìn)行審查的要求，而對(duì)法律違憲的問題未作規(guī)定(注：對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為“實(shí)際上，法律(包括基本法律和一般法律)是否符合憲法的問題已經(jīng)被排除在立法法規(guī)定的合憲性審查的范圍之外?！?詳見季衛(wèi)東.再論合憲性審查——權(quán)力關(guān)系網(wǎng)的拓?fù)渑c制度變遷的博弈[J].開放時(shí)代，2003.5.))，但我們可參照這一規(guī)定，由最高人民法院將懷疑違憲的法律書面提請(qǐng)全國人大常委會(huì)進(jìn)行處理(即使是懷疑全國人大制定的法律違憲，也報(bào)全國人大常委會(huì)決定是否提交全國人大處理)。待全國人大及其常委會(huì)作出相關(guān)處理后，再恢復(fù)訴訟。

四、結(jié)語

從世界范圍來看，憲法司法化主要是指違憲審查的司法化，二戰(zhàn)后違憲審查制度采用德國型憲法法院模式或美國型普通法院模式的國家越來越多，違憲審查的司法化已經(jīng)成為一種全球化的世界潮流，而且從運(yùn)行效果上看，違憲審查的司法化是保障憲法有效實(shí)施的關(guān)鍵。同時(shí)，我們也應(yīng)當(dāng)看到世界上憲法司法化的另一種新發(fā)展：以德國為代表的一些國家開始通過“第三人效力理論”在處理私人糾紛的普通訴訟中間接適用憲法。我國現(xiàn)行憲法規(guī)定違憲審查由立法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，這種“自己監(jiān)督自己”的制度設(shè)計(jì)缺陷使違憲審查活動(dòng)尚未有效地開展起來。為有效地開展違憲審查活動(dòng)以保障我國憲法的有效實(shí)施，我們要借鑒外國的有益經(jīng)驗(yàn)，積極開展違憲審查司法化的研究，為推動(dòng)我國違憲審查的司法化獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策，但我們不能急于求成。目前，我們既要討論未來的改革，也要關(guān)注當(dāng)下的任務(wù)。在修憲之前，我們更應(yīng)當(dāng)重視現(xiàn)行憲法的實(shí)施特別是憲法的基本精神在現(xiàn)實(shí)生活各個(gè)方面的貫徹落實(shí)，關(guān)注現(xiàn)行體制下憲法在民事、刑事和行政訴訟中適用的問題，研究我國憲法的初步司法化之路。正如前面所述的，合憲解釋不失為當(dāng)下中國憲法司法化的最佳路徑，希望它能夠得到我國法學(xué)理論界和司法實(shí)務(wù)界的高度重視和認(rèn)真對(duì)待。

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Ways of and Approaches to Judicial Enforcement of Constitution in Present China

SHANGGUAN Pi-liang

(Suzhou University，Suzhou 215006，China)

Abstract：While applying a law，courts must interpret it and its interpretation is required constitutional. As such，constitutional interpretation is deemed the best way for us to enforce the Constitution judicially within the existing regime. While hearing cases，whether civil or criminal，or cases brought against an administrative agency，China’s people’s courts in different levels are required to make constitutional interpretation of laws. The fact that each judge is empowered to construe laws as well as the Constitution does not deny the supremacy of the judicial interpretation of the Highest People’s Court or the final say of the Standing Committee of the Peoples’ Congress of China in terms of construction of laws and the Constitution. By way of constitutional interpretation，courts indirectly apply the Constitution rather than directly invoke it as an authority. However，it is necessary to adduce the quotations from the Constitution in judge’s opinions. Where courts find the provisions in a law unconstitutional，they should suspend the trial and report the case to their superiors. And finally it is up to the Highest People’s Court to report to the People’s Congress to have the problem solved.

Key Words：constitution；judicialization；passage；way；constitutional interpretation

本文責(zé)任編輯：汪太賢