法律保留實質是權利保留

摘 要：自“權利”概念提出以來，權利保留方式就一直是憲政理論和實踐所關注的話題之一，它歷經了人民自己保留、憲法保留等不同形態。到19世紀末，德國行政法學家奧托·邁耶基于德國憲法基本權利條款缺乏效力和司法審查作用微弱之憲政實踐，提出了法律保留，其實質是以行政法所關注的問題及行政法語言重述權利保留。

關鍵詞：權利保留；人民保留；憲法保留；法律保留

中圖分類號：DF2

文獻標識碼：A

法律保留原則為19世紀末德國行政法學家奧托·邁耶之首創，他在《德國行政法》一書中指出“……在特定范圍內對行政自行作用的排除稱之為法律保留。”^[1]本質上是指行政自行作用范圍不得涉及一些特別重要的國家事務和公民基本權利，從權力與權利之間關系來看，凡涉及公民個人人身、自由、財產等基本權利事項，除非有法律對此做出規定或基于法定理由才可以對上述權利進行干涉^[2]。行政除非獲得議會的法律授權，否則不得侵犯公民的基本權利和自由。其實質是以行政法所關注的問題及行政法語言重述權利保留。

一、人民保留——權利保留的原初形態

權利保留是自古典自然法學派明確提出“權利”概念，并將自由、平等、財產等基本權利視為不可剝奪的、人人平等享有的基本權利以來，法學和政治學理論普遍關注的話語，同時法制實踐也以相應方式和形式對其予以回應，其核心問題是對作為人人享的權利和自由之保護與限制的權力之歸屬。在人類憲政實踐中其歸屬形態主要有三種方式：歸屬于權利所有者本人——權利人民保留；歸屬于權利所有者訂立的契約——權利憲法保留；歸屬于權利所有者的共同意志——權利法律保留。當然，對權利歸屬作上述界分純為理論分析的必要，憲政實踐所彰顯的則是兼而有之，并非絕對對立和分開。

權利人民保留是權利保留的最初和最原始形態，其理論基礎是古典自然法。古典自然法認為每個人都與生俱來地享有自然權利，自然權利是不可剝奪、不可轉讓的天賦權利，它在所有時間和空間都有效，獨立于任何政治組織和政府之外，任何組織和政府都不能通過立法對自然權利予以剝奪和限制，即使人們建立主權國家其目的也是保護他們的自由和權利，“人們聯合成為國家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，是保護他們的財產”^[3]。不過，不同的自然法學派思想家在論及人們組成政府時是讓渡部分權利、還是讓渡全部權利則有所分歧。洛克強調人們讓渡給政府是部分權利，重要權利仍由自己保留。他指出：即使人們在建立政權時依然保留著他們在前政治階段中所擁有的生命、自由和財產等自然權利，沒有本人的同意，最高權力也不得從任何人那里剝奪其財產的任何部分^[3]91。并進一步強調“由人們構成的社會或由人們成立的立法機關的權力絕不能超越公益的范圍”^[4]。洛克的這一思想實質上是一種權利人民保留的宣言，但其缺乏與法律制度的關聯，難以得到有效救濟，使人民自我保留的權利只能是一種“個人可主張”意義上的宣言權利。不過，這種宣言權利因是政府建立的惟一目的所在，從而獲得防御權性質，并在萌生于英國后在美國得到發展的“正當程序”理念下獲得個人基本權利受到國家侵害時可請求國家停止侵害之權能，而且此項請求能夠獲得司法上的支持，進而使所有者自己保留的權利不受侵犯。

洛克上述思想在美國憲政實踐中得到繼承和拓展，思想家們從理論上重申了權利人民保留理論，視“人人生而平等，他們都從‘造物主’那邊被賦予了某些不可轉讓的權利，其中包括生命權、自由權和追求幸福的權利”為不言而喻的真理^[5]。并在《美國憲法修正案》第9條中明確肯定權利的人民保留，該條規定：“本憲法對某些權利的列舉，不得被解釋為否定或忽視由人民保留的其他權利”。更為重要的是美國憲政思想家和實踐家們進一步拓展了洛克的人民權利保留思想，他們在“共和政體下，對自由最大威脅來源于立法機關的權力不斷擴大”^[6]等對立法機關不抱絕對信任的政治理念影響下，拓展了洛克的“立法者不得‘絕對地干涉人民的生命權和財產權’”之思想，將人民自己保留的權利轉化為對立法的否定性要求，立法機關不得隨意以制定法的形式剝奪屬于公民的自然權利成為憲政追求。“立法機關雖然是最高的，但它并沒有任意的權力”，“無論是最高的還是從屬的立法機關均無權使自己專橫”，“沒有人會同意，自然而不可讓渡的權利應受到任意干預”^[7]。在美國憲政史上，這種理論也付諸了憲政實踐，《美國憲法》第1條第9款明確規定：“立法機關不得通過公民權利剝奪法案”。而且該《憲法修正案》第1條規定：“聯邦議會不得制定法律規定宗教國立，禁止宗教信仰自由，亦不得剝奪言論出版的自由，人民和平集會以及為救濟疾苦而向政府請愿的權利。”可見，美國憲法將一些重要自由權和請愿權歸由人民自己保留。人民保留的權利在美國通過正當程序獲得實效，使原本屬于自然正義范疇的主觀權利獲得客觀權利屬性。

作為判例法國家的美國，其司法判例同樣肯定權利的人民保留。“儲蓄信貸公司訴托皮卡”一案的判決詞就是這方面的明證，“在任何自由的政府下，人民都擁有……一些不受國家控制的權利。如果一個政府不承認這些權利，認為其公民的生命、自由和財產無論什么時候都應受到最民主的掌權者的專制處置和無限控制，那么這樣的政府歸根結底就只是一個專制主義政府。……對政府這種權力的限制，乃是所有自由政府的基本性質之所在(其中含有保留個人權利的意思)，否則，社會契約就難以存在；當然，所有名符其實的政府都會尊重這些權利”^[4]56。從這里我們可以引申出，人們保留的某些權利完全可以獲得名副其實政府的尊重。

二、憲法保留——權利保留的典型方式

權利人民保留是自然權利觀及其憲政實踐的一個重要側面，然而權利的人民保留如缺乏有效的制度保障則會停留于宣言狀態。其實現必然取決于政府對其成立目的認同，只有政府的運作完全服從于其建立的目的——尊重和保障人權，并視尊重和保障公民的基本權利為政府義務時，人民保留的權利才能得到有效實現。為了更有效、更普遍地保留權利，權利應納入人們自己訂立的契約——憲法之中，權利的憲法保留是更具普遍性和廣泛性的權利保留形態。

權利的憲法保留同樣是以古典自然法學理論為理論基礎的。眾所周知，古典自然法學派普遍認為自然狀態下人人享有天賦的自然權利，并受到最高法則——自然法的保護。盡管自然法學家們在自然狀態的設計上見智見仁、頗有差異，他們在人們訂立契約以保障權利這一點上是一致的，無論是將自然狀態設計得完善無缺的思想家，還是視自然狀態為人們相互敵對的思想家，都認為為了尋求對個人自然權利的切實保障，人們應交出自己部分或全部自然權利締結社會契約成立政府。“權利的相互轉讓就是人們的契約”^[8]。由此，天賦權利隨著自然法在政治社會中的實現，也就變成了人們相互之間締結的契約——憲法上的權利并由其保障。

近代資產階級在反抗封建專制的斗爭中將自然權利說演變為憲政實踐，并將當時認為重要的那部分權利訴求于與其自身的重要性相適應的法律規范形式予以確認和保障。英國是資產階級的發祥地，其憲法性文件最早將自然權利演變為憲政實踐。早在1628年的《權利請愿書》和1676年的《人身保護令》中確認了廣泛的人權，并使其獲得應有保障。“《權利請愿書》通篇表達的請愿理由就是：依英國之良法美俗，國民向來有權利與自由，所以人民要重申‘往昔的權利’、‘向來所承認的權利’。《人身保護令》的出發點是‘為使人民自由之保障更為妥善’”^[9]。法國和美國的資產階級革命更是將自然權利說進一步發揚光大，它們首先通過權利宣言肯定公民的基本權利，進而將其納入憲法典。1789年法國《人權宣言》明確指出：“在權利方面，人們生來是而且始終是平等的”；“一切政治結合目的都在于保護人的天賦的和不可侵犯的權利；這些權利是：自由、財產、安全和反抗壓迫”。同樣，1776年美國的《獨立宣言》根據自然法則宣布了包括生命權、自由權和追求幸福的權利在內的一系列基本權利。1791年，法國通過歐洲大陸第一部成文憲法——《法國憲法》就將《人權宣言》作為其序言，以后的法國憲法發展史上則有多部憲法將《人權宣言》列為其序言。不過，美國憲法典在吸納《獨立宣言》中的人權規定時并不像法國那樣自然和順暢，立憲之初由于立憲者們認為其精心設計的反映“權力分立、相互制約、聯邦主義”原則的政府可以防止政府權力對個人權利的威脅^[5]210，根據新憲法創制的政府不會有權力侵害個人權利，進而未將公民權利條款納入憲法典。此憲法一通過就因其沒有規定人權及其保障的內容遭到了美國人民強烈反對，為使立憲者們尊重和保障人權的方式與美國人民意愿一致，美國第一屆國會通過了史稱《人權法案》的10條憲法修正案，這樣《獨立宣言》中所肯定的公民基本權利也就納入了美國憲法。

資產階級憲政實踐中的將公民基本權利納入憲法典后演變成世界性憲政實踐，作為公理性的公民基本權利普遍成了憲法基本權利條款并獲得保障。正如米爾恩和路易斯·亨金指出的，“今天，作為許多國家一部分的‘權利法案’，被恰當地描述成這些國家公民的基本權利的清單。”^[10]“很顯然，他們對權利的權利是公理性的，是先于政府而存在的；保留抗拒政府的權利及被保留權利的內容，已經規定在憲法之中了。”^[5]109

“憲法不必一定列舉權利的清單，但卻必定要明確權利的防線。”^[11]權利憲法保留不僅規定公民享有廣泛的權利，而且規定公權力侵入公民權利必須符合一定的準則和方式，具體包括“公共利益”準則和“法律”方式。這種保障和促進權利的制度也從早期憲法延續到現在，在德國19世紀早期的一些邦國憲法性文件中就出現了限制公民自由和財產必須由議會議決或同意的法律決定之條款。如1814年《拿騷公國憲法》第2條規定：涉及財產、個人自由的新的法律，非經議會或國民大會之討論與同意，不得實施；1819年《符騰堡邦憲法》第88條規定：未得議會的同意，不能為任何法律之制定、廢止、修正或有權性的解釋。美國獨立革命時期制定的州憲法則把公權力侵犯私有財產的準則列為“公共利益”^[7]147。如1776年《費城權利宣言》第8條、《德拉威權利宣言》第10條等。通過劃定公權力和私權利的邊界來保障憲法所保留的公民權利在人類法制史也演進為憲法的普遍實踐。作為近代向現代轉型標志的《魏瑪憲法》對公權力侵犯私權利方式的近代憲法規定予以了揚棄；而《日本憲法》則是規定公民權利限制準則和方式的現代典范。《魏瑪憲法》第153條規定：“公用的征用，僅限于裨益于公共福利及有法律規定之時，始得行之。為公用的征用，除聯邦國家有特別規定外，應予以相當補償。”而《日本憲法》第29條第2款和第3款則規定：“財產權之內容，應適用于公共福利，由法律規定之。私有財產，在正當補償之下可收歸公共所有。”我國《憲法》2004年修正案中也順應憲法的這一規律規定國家對公民財產的征收征用必須依據法律規定并為了公共利益目的。

憲法作為根本法對公民權利的保留，在很大程度上具有宣言性和原則性，其所保留的公民權利要發揮實效還離不開憲法基本權利條款的直接效力和違憲審查制度對其實證化。憲法基本條款的直接效力意味著法院可以直接適用憲法性法律中的公民基本權利條款，從而使憲法權利受到侵犯時能獲得有效司法救濟，進而促進公民憲法權利的實現。美國憲法是這方面的典范，美國憲法典賦予憲法以直接效力，并為司法所認同，美國聯邦最高法院諸多案例中直接適用憲法，1972年聯邦最高法院在“昌邊與迪卡遜對卡塞案”中宣布羅得堡州一項特別立法因違反聯邦憲法法院的契約條款而無效則是典型例證。憲法基本權利條款的直接效力則能有效保障公民基本權利^[12]。司法審查則賦予特定機關有權對包括侵害公民基本權利在內的違憲性法律和行為進行審查，并否認違憲性法律的效力，從而防止立法機關以制定法的形式隨意剝奪和限制公民基本權利；進而“制約著立法權的顯然及肆意濫用——以實在法來認可顯失公平的事項或者取消政府必須給予的對個人自由及財產的保護”^[7]149。

三、法律保留——權利保留的行政法表達

權利憲法保留須以違憲審查制度和憲法基本權利條款的直接效力為基礎，并輔之以判例支撐，缺乏這些制度的憲政實踐國家必然要用另一種話語來表達權利保留^[4]116，19世紀德國行政法中的法律保留原則正是這樣一種重述。

19世紀中期到二戰以前，德國流行的法學理論是法律實證主義。法律實證主義認為“只有實在法才是法律，而所謂實在法，在他們看來，就是國家確立的法律規范。”^[4]116這種法律實證主義在法制實踐上演化為立法絕對主義，立法絕對主義強調立法者作用和法律規范本身。在對待憲法基本權利條款效力上，一方面將憲法基本權利條款僅視為對立法機關的指示或綱領，“基本權利僅僅被看作是對立法機關的指示，而不是法院馬上可以適用的規則。”^[13]正因為只有“指示”和“綱領”價值，立法機關在決定保護哪些現存權利和創設哪些新權利上具有充分的自由裁量，從而使其難以成為約束立法機關的客觀法。不僅這樣，而且憲法基本條款幾乎沒有任何法律上的實效，不是個人得主張的權利，公民不可以依據憲法基本權利條款訴請法院保護。另一方面，立法絕對主義主張立法者就是主權者，除了其自我限制之外，立法者不受任何限制^[14]。進而使得以保障基本權利為目標的對立法的司法審查不可想象，“在當時的德國人看來，美國式的司法審查是一種司法絕對主義，由于其違背多數原則，在德國傳統下不可接受”^[15]。盡管隨著法制的發展，20世紀初德國聯邦最高法院進行了一些司法審查，“但當時普遍認為，司法審查至多只能針對立法機關是否正確地按照法定程序制定和頒布了法律，至于這些法律的實質內容是否合乎憲法的標準——自由、平等、正義，等等，完全不在司法審查的范圍之內。所以，盡管當時憲法規定的基本權利前所未有地廣泛，但由于無法容納對立法的實質性司法審查，個人并不能直接依據憲法上的基本權利條款而要求排除國家的侵害，所以基本權利并不是‘個人得主張’意義上的主觀權利。”^[14]23-24

憲法基本權利條款效力的否定和司法審查制度作用的微弱，讓奧托·邁耶喊出了“憲法滅亡”的名言，“憲法滅亡”并不等于公民權利無須保障，他進而補充道“行政法長存”。^[1]17并從行政法視角闡釋了公民權利之保障。

奧托·邁耶在闡釋其法律保留理論時首先論及了權利和自由是一個普遍且很重要的概念，并以此為理論基點主張公民權利保障。“并不是因為德國人沒有自由權利，帝國憲法才不再對自由權利做出明確規定，而是因為自由權利是不言而喻的——至少對這個普遍很重要的概念是如此。”^[1]73可見，在權利的先定性方面它與古典自然法思想中的“憲法不是公民權利的淵源，而是個人權利和自由的結果”^[16]相契通的。其論證同樣是以自然權利為理論依據和出發點。不過，他主張保護公民基本權利的理論又不得不受當時主流觀點的影響，一方面認為當時憲法草案對基本權利規定不盡一致，很容易受到批評。“這幾種憲法草案的列舉并不相互一致，對之進行批評是很容易的，實際上亦是如此。”^[1]73另一方面，他主張并不是所有的權利都應納入憲法之中，“從另一方面來看并不是所有自由權利都被在憲法‘普魯士人的權利’一章中做出了規定。或者如同這個標題表示的一樣，并不是所有憲法認為是積極的，因為其于臣民大眾而言是有益的內容都被在憲法中做出了規定。”^[1]73-74自由與財產等公民基本權利是否納入憲法并不重要，那么怎么樣對其保障呢?奧托·邁耶認為只要法律對其進行規定，并將這種規定范圍排除行政法的自身作用即可，“因此1871年帝國憲法就可以只規定：‘帝國立法通過聯邦參議院和帝國眾議院進行。’——眾所周知，這樣由聯邦參議院和帝國眾議院作出的意志表達是等同于法律的，也只有這樣的意志表達可處分德國人自由與財產。”^[1]73

以國家意志最強烈表現形式^[1]70“表達的自由和財產處分要求”只是一種法律，這種法律表達又是如何與自行形成的國家意志^[1]70——行政權發生作用的呢?那就是對一些特別重要的國家事務和公民基本權利而言符合憲法的法律是其必要基礎^[1]72，也即人民相對于國家權力易受侵害的最重要的方面得由法律進行保護，由法律保護的這些領域，行政自行作用將被排除。這里奧托·邁耶再次表現出了對古典自然法思想中的“每個人對其財產、人格、自由及安全都擁有自然權利。確使這些自然權利免遭政府的侵犯是法律的職能之所在” ^[4]58之尊重與吸納。同時也正因為法律對行政自行作用介入公民基本權利領域的規定，使得行政獲得了一個新的作用范圍，行政自然而然地與所有規定對自由和財產干涉的法律相關聯，“由于執行權憑借法律的拘束力依法執行法律，在具體情況下具體地決定法律意志并作出具有強制力的行為，因此執行權依據法律在本來其被禁止作為的范圍內進行了作為。”^[1]75在奧托·邁耶看來，法律保留原則產生于有效保障公民基本權利之需要，而且法律保留的根本目的也在于通過法治保護人權，法律保留“其實質和任務決定了法律首先是要制定法律規定和普遍性規則。以此方式，法律保留是在其所包括的行政的全部廣泛領域內作為一種巨大的壓力，促使法治國要求的實現。”^[1]75-76

可見，奧托·邁耶從行政法視角通過論述行政權作用于公民權利和自由這一領域里的基礎和合法性，表達了憲法中的行政權對公民基本權利和自由的干涉必須以法律為基礎這樣一個權利保護理念，法律保留實質是權利保留。

奧托·邁耶創立的法律保留理論在日本和德國得到了一定發展，形成了全部保留說、重要保留說、國會保留說等不同觀點，但其“對人民之自由、財產權的剝奪以及義務之負擔都應當明確由法律加以規定”^[1]。也即凡侵害公民自由和財產權之行政活動必須以法律的明確授權為依據之核心精神并沒有變。全部保留說只是將法律保留的范圍由負擔行政領域拓展到給付行政等領域；重要保留說則是將奧托·邁耶法律保留說的保留范圍由“權利列舉”上升到基本權利這一“類”概念，也即涉及到相對人重要的、基本的權利義務的行政作用應當有明確具體的法律依據；侵害保留說則進一步強化法律保留之事項必須由立法機關以形式意義法律規定，不得由行政機關決定。

四、余論

以上分析可見，“權利”概念被明確提出來以后，其如何保護尤其如何保障其不受行政權的限制與干涉一直是公法理論綿延不斷的話題，古典自然法學思想家洛克等主張人民自己保有自由、人身、財產等基本權利以排除公權力對公民權利的非法干預，美國憲政實踐則將這一理論演生為現實。權利人民保留模式通過從自然正義演生而來的正當程序而獲得保障。憲法興起的時代，公民人身自由、財產等基本權利被寫進憲法，并通過基本權利的直接效力、違憲審查等制度而獲得救濟，從而使權利由主張要求走向客觀現實。而在憲法基本權利條款缺乏效力和違憲審查制度沒有實質作用的國家，公民基本權利的保障則通過行政法的法律保留原則而獲得實效。這啟示人們法律保留實質上是權利保留，它只適用于特定法制背景和法制基礎，并非為一切國家行政法制基本原則。同時，從憲法與行政法的關系來看，憲法有關公民權利保障的條款可以通過行政法予以具體化，當公民基本權利保障有了相應的憲法條款和制度后，行政法只須對其進行具體化，無須再創造所謂的原則。當將這一啟示運用到我國公民權利法律保障實踐時，可以看到我國現行憲法典和憲法性文件對公民自由、人身和財產等基本權利有了基礎性條款，盡管違憲審查制度沒有真正發揮作用，但憲法監督制度尚能促使公民基本權利憲法條款獲得司法與行政的最低限度認同。因此我國行政法學在引入法律保留這一概念時，無須像德國及德國法影響的國家那樣寬泛地使用這一概念，并將其上升為行政法的基本原則，而應將其基本含義限定在憲法與行政立法的關系，以及公民基本權利保障等領域。

參考文獻：

[1]奧托·邁耶.德國行政法[M].劉飛，譯.北京：商務印書館，2002：72.

[2]Jellinek. Erklrung d. Menschenrechte[M].1904：25-26.

[3]洛克.政府論：下[M].北京：商務印書館，1993：38.

[4]博登海默.法理學——法律哲學及其法律方法[M].鄧正來，譯.北京：中國政法大學出版社，1999：52-53.

[5]路易斯·亨金.權利的時代[M].北京：知識出版社，1997：110.

[6]杰伊，麥迪遜.聯邦黨人文集[M].程逢如，在漢，舒遜，譯.北京：商務印書館，2004：.

[7]詹姆斯·安修.美國憲法判例與解釋[M].黎建飛，譯.北京：中國政法大學出版社，1999：148.

[8]霍布斯.利維坦[M].黎思復，等，譯.北京：商務印書館，1985：100.

[9]夏勇.人權概念起源[M].北京：中國政法大學出版社，1992：150.

[10]米爾恩.人的權利與人的多樣性[M].北京：中國大百科全書出版社，1996：198.

[11]朱衛國.讓憲法根植心靈[N].夏勇，張志銘，譯.檢察日報，2005-11-22.

[12]朱瑞祥.美國聯邦最高法院判例史程[M].臺北：黎明文化事業股份有限公司，1984：10.

[13]Heirich Rommen，Natural Law in Decisions of the Federal Superme Court and of the Constitutional courts in Germany，4 Nat.L.F.2(1959).

[14]張翔.基本權利的雙重性質[M].法學研究，2005(3)：24.

[15]路易斯·享金，等.憲政與權利[M].鄭戈，等，譯.北京：生活·讀書·新知三聯書店，1996：271.

[16]戴雪.英憲精義[M].雷賓南，譯.北京：商務印書館，1935：274.

[17]周佑勇，伍勁松.論行政法上之法律保留原則[J].中南大學學報，2004(6)：711.

Legal Restraint Is Nothing but Right Restraint

XIAO Bei-geng

(College of Law School，Hunan Normal University，410081，China)

Abstract：Right restraint has remained as a heated topic in constitutional logic and practice since the concept of right has been introduced. It had different patterns up to the end of the 19th century，such as people’s restraint and constitutional restraint. Then，Otto Mayer，a German scholar of administrative law，seeing little effect of the provisions of civil rights in the German Constitution and the inefficiency of judicial review，put forward the concept of legal restraint，which，indeed，restated right restraint with terms of administrative law and by way of referring to the problems cared about in the administrative law circle.

Key Words：right restraint；people’s restraint；constitutional restraint；legal restraint

本文責任編輯：汪太賢