反壟斷從寬處理制度及其中國化

摘 要：反壟斷從寬處理制度旨在減免公法責任以吸引卡特爾成員主動投案并揭發他人的違法事實，是國際上通行的一種發現和打擊卡特爾的有效機制。從寬處理制度分為多種類型，其共同的先決條件有三個，即：提出申請、提供有效信息、完全配合反壟斷執法機構的查處。中國具有與該制度相契合的傳統法律土壤，也具備建構該制度的現實法律依據。但是，我國反壟斷法律體系內部的沖突、執法權歸屬的模糊、行政法律責任的薄弱與缺失等因素，使得該制度在中國的實施面臨隱憂。

關鍵詞：反壟斷；卡特爾；從寬處理；中國化

中圖分類號：DF414

文獻標識碼：A

一、反壟斷從寬處理制度的含義與特點

當今世界許多國家和地區的反壟斷法律體系，都將從寬處理制度“從寬處理制度”在英美法中的表述是“leniency program”或“leniency policy”。我國有學者將其譯為“寬恕政策”(參見王健. 威懾理念下的反壟斷法刑事制裁制度——兼評《中華人民共和國反壟斷法(修改稿)》的相關規定[J]. 法商研究，2006，23(1))、“寬免政策”(參見：鄭鵬程. 美國反壟斷刑事政策及其對我國反壟斷立法的啟示[J]. 甘肅政法學院學報，2006(5))；也有的學者將其譯為“量刑折扣制度”(參見：王鄂東. “坦白從寬”在英國[J]. 公安研究，2004(7))。我國臺灣學者則將其譯為“減免制度”(參見：許永欽. 違反公平交易法行為制裁制度之研究[D]. 臺北：臺北大學，2004.)。鑒于“寬恕政策”、“寬免政策”、“量刑折扣制度”和“減免制度”這些用語均非我國大陸法學文獻中所常見，故本文借用“坦白從寬”這一習語中的兩個字，將“leniency program”、“leniency policy”譯為“從寬處理制度”或“從寬處理政策”。作為其重要的組成部分。根據這一制度，如果壟斷違法行為人主動、充分地向執法機構披露其參與卡特爾的情況，或者其掌握的他人參與卡特爾的情況，則該壟斷行為人可被減輕或免予追究公法上的壟斷責任。

這種為了查處卡特爾合謀者而寬宥叛變卡特爾的“告密者”的制度具有三個特征：

(一)以低成本獲取卡特爾違法信息為目的

壟斷行為一般可分為三類，即：具有反競爭效果的經營者集中、濫用市場支配地位和卡特爾行為(或稱協議行為)。其中，具有反競爭效果的經營者集中，通常發生在規模較大、影響力較強、知名度較高的經營者之間，集中的過程往往伴隨著股權結構、企業名稱、高管人員的變更，以及業務、品牌的整合等。這些過程幾乎無一例外地會被外界知曉，因此，若經營者集中涉嫌觸犯反壟斷法，則執法機構可較為容易地覺察并對其采取相應的法律措施。

濫用市場支配地位是指具有市場支配地位的經營者濫用該地位的反競爭行為。所謂市場支配地位，是單個或數個經營者作為整體，在相關市場上具有的控制商品價格、數量或交易條件，或者阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。濫用市場支配地位的表現形式包括掠奪性定價、拒絕交易、強制交易、區別對待、搭售等。凡此種種濫用行為，均會造成具體受害人的利益損失，受害人因而對此類行為的壟斷違法性通常會有明確、強烈的認知。反壟斷執法機構根據受害人的舉報，或受害人通過提起民事訴訟，均可相對容易地追究濫用市場支配地位者的壟斷法律責任。

卡特爾行為是在價格、產量、市場劃分、技術開發與利用等方面達成一致，以排除或限制競爭的行為。與經營者集中和濫用市場支配地位相比，卡特爾通常具有突出的隱蔽性，難以被卡特爾外部的主體覺察。其隱蔽性主要源于卡特爾成員利益的緊密性和行為的秘密性。其中，緊密性是指經營者者之間一旦形成卡特爾，競爭對立關系就暫時性地退而居其次，取而代之的是合作對外的伙伴關系，即具有所謂“競爭事業是友，顧客為敵”的特征。一旦東窗事發，卡特爾成員往往相互包庇，配合銷毀違法證據，給執法查辦活動制造障礙；秘密性是指其多屬“密室交易”，成員以隱秘方式達成卡特爾協議時，通常沒有第三方證人在場，隨著反壟斷法律知識的普及和卡特爾案件的查處，卡特爾成員的自我保護意識和反偵查能力日漸提高，反壟斷執法機構的取證工作將愈加困難。

由此可見，在上述壟斷違法行為中，卡特爾的隱蔽性最強，執法機構難以主動查獲，或利用第三方證人的舉報取得卡特爾違法證據。然而，卡特爾是對競爭法“最觸目驚心的違反”，打擊卡特爾是競爭政策及其實施的核心問題之一，如何設計和實施有效機制以遏制和打擊卡特爾，是實施反壟斷法的國家和地區面臨的共同挑戰^[1]。執法機構若僅憑自身力量發現卡特爾、查清其內幕細節，往往需要耗費大量的執法資源和財政成本。在人力和預算約束下，執法機構每年所能偵獲的案件數量必定非常有限，因而執法力度可能不足以對卡特爾形成有效威懾。

反壟斷從寬處理制度就是針對卡特爾的隱蔽性，從卡特爾內部尋找揭露卡特爾的突破口，從而提高反壟斷法實施效率的規則體系。它鼓勵卡特爾成員向執法機構自首，向反壟斷法執法機構供述卡特爾內情，充當揭發其他卡特爾成員的告密者，充分配合執法機構開展調查。從寬處理制度能夠激化卡特爾成員間的沖突與猜忌，將一群為了不法利益暫時糾集的競爭者置于“囚徒困境”，使它們隨時暴露在被同伙出賣的巨大法律風險之下，從而能夠有效地抑制和打擊卡特爾。

其他類型的壟斷違法行為，如濫用市場支配地位、具有反競爭效果的經營者集中等，較易被執法機構和社會民眾察覺，對此類違法者的法律責任，通常沒有給予從寬處理以換取違法信息的必要。

(二)以減免公法上的壟斷責任為誘因

壟斷行為人受到法律制裁，是威懾違法者、救濟受害人的必要途徑，也是反壟斷法得以實施的重要標志之一。卡特爾作為一種典型的壟斷違法行為，參與其中的經營者本應承擔與其過錯相當的法律責任。然而，從寬處理制度作為對壟斷法律責任的調整，或者在某種程度上說是適用除外，卻減免與卡特爾有關的告密者的法律責任，貌似與反壟斷法初衷相悖。然而，如果主動供述的“投誠”行為不能換得免除或減輕相當部分的法律責任，令“告密者”的預期凈收益大于保守卡特爾秘密的預期凈收益，那么就不會有卡特爾成員甘愿自曝隱情。因此，減免壟斷違法責任是為了引導卡特爾成員請求適用從寬處理制度而付出的必要代價。

不過，從寬處理制度只能減免刑法或行政法上的責任，無法減免民事法律責任。這首先是因為，公法責任與私法責任分別具有懲罰性與補償性特征，有些國家反壟斷法中的私法責任在補償性特征之外，也具有懲罰性特征，最典型的立法例為美國法中的三倍損害賠償制度。不過，如果考慮到貨幣價值貶損、社會福利損失和訴訟成本等因素，這種表面上看來具有懲罰性的損害賠償制度實際上往往還不足以彌補違法行為造成的實際損失。然而，即便是懲罰性的私法責任，追究該責任仍然是屬于私主體的固有權利，反壟斷執法機構無權剝奪。卡特爾成員的自首和揭發行為可減抵其應受懲罰性，但沒有對受害人的損害形成相應的補償，因此從寬處理制度不應剝奪私法主體追究符合寬大處理條件的卡特爾成員之民事責任的權利；其次，私法責任保留有助于防范違法者的道德風險與投機行為，防止免除全部法律責任可能對卡特爾成員形成逆向的違法激勵。

壟斷違法行為公法責任之嚴厲程度，是決定從寬處理制度能否得以良好實施的一個重要因素。只有面臨嚴厲的公法制裁風險，卡特爾成員才有意愿自首和揭露其他合謀者，爭取從寬處理之待遇。如果公法責任規定過于軟弱，或者雖有嚴刑峻法，但實際上極少實施處罰，卡特爾成員就會我行我素，對從寬處理制度熟視無睹。

規定自然人的壟斷公法責任，對反壟斷從寬處理制度具有重要意義。實踐中，卡特爾參與者往往是大型企業，而企業加入卡特爾的決策，最終是由經營企業的自然人作出的。如果公法責任止于企業而不及決策者，當企業財力雄厚以至公法責任對其無關痛癢時，企業實際上就為作出決策的自然人提供了隔絕法律風險的屏障，減免法律責任對企業而言就不能形成有效誘因。因此，自然人可能因企業參與卡特爾而承擔公法上的責任，是促使反壟斷從寬處理制度實施的重要因素。

(三)以確定性和保密性為保障

反壟斷從寬處理制度的確定性，是指可獲得從寬處理的程序、條件、標準應清晰明確，有關反壟斷機構應放棄對符合特定條件的違法者是否和如何實施懲罰的自由裁量權，卡特爾成員因此可以確信，只要主動向有關反壟斷機構自首和揭發其掌握的有關卡特爾的全部信息，其法律責任就能獲得減免。即，從寬處理制度應當能夠為“投誠”的卡特爾成員提供穩定的利益預期。假若有關從寬處理的內容籠統含糊，缺乏可操作性，向執法機構披露相關違法信息所產生的后果不確定，那么繼續留在卡特爾當中，對于經營者來說可能就是更穩妥、更理性的選擇。以美國的從寬處理制度為例，其規定最初比較籠統，每年大約只有1起申請適用該制度的案件；1993年進行過重大變革之后，減免申請人責任的條件更加細化和透明，其實施效果遂大為改觀。有學者因此指出，反壟斷當局啟動對卡特爾調查程序的標準、決定是否處以罰款的標準、量刑及罰款的評估標準、減免法律責任的適用標準等方面的透明度，對于從寬處理制度的實施十分關鍵。

反壟斷從寬處理制度的保密性，是指有關機構對申請給予從寬處理的卡特爾成員的身份和違法情況負有一定的保密義務，非依法律規定或未經該申請人同意，不得擅自向外界披露。從寬處理制度本質上是鼓勵揭露卡特爾違法信息的一種設計，但一旦卡特爾成員向當局提出從寬處理申請，并提供相關信息和合作之后，當局就應承擔上述保密義務。這種保密要求似與獲取違法信息的初衷有所背離，但實則是從寬處理制度成功實施的重要保障。這是因為，從寬處理申請人揭發與其共同參與卡特爾的同伙，將面臨商業合作和人際關系的破裂，同時還可能受到各種形式的報復；此外，如果申請人參與的是跨國卡特爾，其自身違法信息一旦散播到被申請給予寬大處理的法域之外，申請人在其他法域就有可能遭遇卡特爾指控，從而招致難以預先評估的一系列法律風險。因此，為了免除卡特爾成員的這些后顧之憂，鼓勵其大膽提出從寬處理申請，有關機構就應嚴格保守申請人的有關信息。例如，美國的從寬處理制度要求，從寬處理申請人的身份及其違法信息，未經提供信息者同意，不得向包括與美國簽有合作協議的外國競爭執法當局在內的他國反壟斷執法機構披露。

盡管反壟斷當局對從寬處理申請人的相關信息負有保密義務，但除申請人以外的其他卡特爾成員的詳細信息不屬保密之列，有可能在不同國家和地區的反壟斷執法機構之間傳遞和共享。

不過，即便反壟斷機構嚴格保守申請人的信息，申請人舉報其他卡特爾成員以換取從寬處理的事實，也有可能通過其他各種渠道公開。例如，在針對卡特爾的判決或決定中，沒有提及該申請人的名字，或者沒有將其列為處罰對象，外界就會根據這一現象推知其提出從寬處理申請的事實。在有的地區，反壟斷當局在減免卡特爾成員的法律責任時，必須就這一決定進行解釋；如此一來，卡特爾成員向執法機構自首并揭發同伙的事實，最終也難免會公之于眾。

二、反壟斷從寬處理制度的國際經驗

①本圖表的部分內容參照了澳大利亞競爭與消費者委員會(ACCC)2004年9月24日所舉辦會議的一篇參會論文，即：“International Cooperation to Crack International Cartels：Japanese Successes and Failures”，作者Funahashi Kazuyuki時任日本公平交易委員會調查局副局長。

世界上最早頒行反壟斷從寬處理制度的國家是美國，1993年《美國反托拉斯局企業從寬處理政策》的實施效果堪稱奇跡。該制度頒行的第一年只有1起適用該制度的案件，如今則是平均每兩周就有1起。10余年來，借助這一制度征繳的罰款和罰金總額已達15億美元，反托拉斯局處理的相關案件中有46起的罰款額超過1億美元。目前，從寬處理制度已經成為協助美國當局發現卡特爾的最重要制度，有學者甚至盛贊該制度是美國自1890年通過《謝爾曼法》以來最有效的一項反壟斷制度。公權力機構借力從寬處理制度對違法者進行行政或刑事處罰之后，經常會涌現大量的反壟斷民事賠償訴訟，這些民事案件的判決或和解賠償金額遠遠超過美國政府征收的罰款金額。從寬處理制度與私人反壟斷訴訟制度的結合，使卡特爾在美國受到了沉重有力的打擊^[2]。

在歐盟，有關從寬處理制度的最早法律文件是1996年的《委員會關于在卡特爾案件中不予監禁或減少罰款的通知》，其規定較為簡略，后于2002和2006年兩次修訂，形成了較為完善的歐盟《委員會關于在卡特爾案件中豁免或減少罰款的通知》。2002年新版通知實施的第一年，委員會就收到逾20宗從寬處理申請，第二年躍居約70起。從寬處理申請由此成為競爭執法當局獲取卡特爾信息的最主要渠道。據估算，在歐盟委員會開展的卡特爾調查中，有超過70%是利用從寬處理制度獲取的信息啟動的，該委員會在對市場的監管中自行發現并開展調查的卡特爾案件僅占30%。這表明，歐盟借助從寬處理制度，對價格固定、串通招投標和劃分市場行為等卡特爾行為進行的規制，比以往更加嚴厲、更加有效^[3]。

另有一些國家，雖然沒有制定成文的從寬處理制度，但也注意運用從寬處理制度的原理，為當事人自首和舉報違法信息提供激勵。例如，意大利在1997年曾經發生過1起有關19家生產爆炸物的企業的卡特爾案例。該案的罰款總計逾14.06億里拉，但其中有1家企業分文未罰，原因就在于是它前向反壟斷當局舉報了該起案件，為查處該卡特爾立下了汗馬功勞，并且在當局開始調查本案之就主動停止了違法行為^[1]7。

迄今為止，美國、加拿大、英國、德國、比利時、法國、芬蘭、希臘、冰島、波蘭、瑞典、斯洛伐克、盧森堡、拉脫維亞、匈牙利和韓國等國家均實施了從寬處理制度。鑒于從寬處理制度在發現和查辦卡特爾案件中的卓越功效，經合發展組織在一份報告中曾明確建議歐盟所有成員國都應引入該項制度^[4]。

三、反壟斷從寬處理制度的適用

(一)反壟斷從寬處理制度的適用對象

卡特爾成員在設計和實施卡特爾的過程中扮演何種角色，對于其能否適用從寬處理制度有著至關重要的影響。卡特爾的主要頭目和獲利者，如果是強迫他人參與卡特爾的，那么依據一些國家或地區的規定，不得適用從寬處理制度。

例如，歐盟規定，申請從寬處理的人不得是“煽動者”或強迫他人參與卡特爾的人；加拿大規定，申請人不得是煽動者或非法行為的頭目；美國要求不得是“強迫他人參與違法行為者”或“在該行為中顯然擔任領導或煽動者”。需要注意的是，美國司法部反托拉斯局在解釋上述規定時指出，此處的“人”專指單數，如果某違法行為中由兩人以上共同實施強迫行為或擔任“領導或煽動者”，那么其中任何人都有請求獲得從寬處理的權利，但只有最先提出從寬處理請求的人的法律責任方能得到減免。英國也有與美國這一規定相似的要求^[1]8-9。此外，為了防止卡特爾的首要分子共謀同時提出申請，借機全部獲得從寬處理，美國法還規定，若出現這種情況，則該批首要分子的從寬處理請求將被全部駁回。

排除卡特爾首要成員對從寬處理制度的適用，目的在于警示經營者不要發起、組織和脅迫他人參加卡特爾，從源頭上遏制卡特爾的產生。同時，也有助于離間卡特爾的主要成員與次要成員之間的關系，鼓勵次要成員對主要成員的違法行為實施私人監督。

(二)獲得從寬處理的前提條件

卡特爾成員要想獲得從寬處理，須滿足某些特定條件。目前世界各地的反壟斷從寬處理制度中，一般均至少規定有下列3個前提條件：

1.率先提出從寬處理申請 最先向反壟斷當局提出從寬處理申請的卡特爾成員，能夠優先得到最大程度的從寬處理。后繼提出申請的，即便僅僅晚了一步，也不能獲得從寬處理，或者只能獲得非常有限的從寬處理。該規定旨在卡特爾成員之間營造“囚徒困境”，或曰“先到者先得”的“競相自首機制”。為了提防被卡特爾同伙出賣，卡特爾成員之間關系緊張，互不信任，而反壟斷當局則可坐收“漁翁之利”。

提出從寬處理申請的先后，對卡特爾成員法律責任的減輕或免除的影響非常大。例如，在美國發生的“石墨電極卡特爾案件”中，首名申請獲得寬大處理者未受任何處罰，第二名申請者受到0.35億美元的罰款，第三名申請者受到1.1億美元的罰款，最后一名的罰款則高達1.35億美元。

2.提供有效信息 企業或個人要想獲得從寬處理，不但要及早“自首”，其提供的有關違法信息還必須是可靠和有價值的。信息越是詳盡，越是能夠證明卡特爾的違法性，就越有助于獲得從寬處理。具體而言，首先，信息及其來源必須可信，當事人在案件查處的全過程中提供的有關違法信息，必須具有真實性；其次，信息對于查處卡特爾必須具有重要價值。在歐盟的從寬處理制度中，是否“首先提供決定性證據”，證明卡特爾的存在，是一項重要的考量因素。美國和英國的從寬處理制度沒有像歐盟從寬處理制度那樣，設定諸如“決定性證據”的證明力要求，因為立法者認為，即便從寬處理申請人提供的證據不具有“決定性”，但以該證據為線索，或許能夠“順藤摸瓜”，獲得“決定性”的證據，因此提供此種“非決定性證據”的當事人也應得到減免責任的好處。

3.完全配合反壟斷當局的調查 從寬處理申請人須向有關機構提供完全的、持續的配合與協作。反壟斷當局在深入調查中，需要了解卡特爾全部成員的情況，收集必要的證據材料，從寬處理申請人必須提供全過程的配合。

例如，美國的從寬處理制度規定，申請人必須采取一切合法、合理的措施，配合反托拉斯局的調查工作。如果申請人(通常為企業中的一名或多名自然人)不予配合，當局可根據不合作者的人數及其對查清案件的影響、企業是否采取了必要的措施促使相關自然人與當局合作等因素，來確定該企業是否提供了“完全、持續和徹底的”合作。

(三)反壟斷從寬處理制度的適用類型

世界各國和地區實施的從寬處理制度，大都具有相似的架構。為研究方便，根據某些局部差異，可將其按6種方法進行分類：

1.“責任減輕型”與“責任豁免型” 按照從寬處理程度的差別，可將從寬處理制度分為減輕型從寬處理制度和豁免型從寬處理制度。“責任減輕型”是指并不完全免除違法者的法律責任，而是按照低于一般法定責任的嚴厲程度對違法者予以制裁。例如，減少對違法者的罰款金額。“責任豁免型”是指免于法律制裁，免于追究違法者的公法責任。

2.“行政責任從寬型”與“刑事責任從寬型” 卡特爾行為的公法責任有行政責任和刑事責任之分。在將卡特爾視為行政違法行為的法域，從寬處理制度可減輕或免除其行政責任；在卡特爾法律責任刑事化的國家，如美國、加拿大等，從寬處理制度還可減輕或免除其刑事責任。

3.“一案從寬型”與“多案從寬型”

“一案從寬型”是指申請人僅提供了其參與的1起卡特爾的違法信息，并僅在該案中獲得從寬處理。這是從寬處理制度中最普遍、最常見的一種類型。“多案從寬型”旨在鼓勵違法者供述其本人參與的多起卡特爾。例如，美國和英國的從寬處理制度均規定，申請人在配合當局調查過程中若揭露了第二個卡特爾，則除可以就該卡特爾獲得從寬處理之外，對第一個卡特爾應負之法律責任也可獲得進一步減輕或免除。實踐表明，這種“豁免升級(amnesty plus)”的從寬處理制度是獲取違法秘密信息，發現更多違法行為的有效方法。實踐中，就有很多就首個卡特爾尋求從寬處理未獲許可，繼而提供第二個卡特爾信息的案例。據統計，在美國調查的跨國卡特爾中，大約一半案件的線索即來源于其他案件調查中的從寬處理申請人提供的信息。

4.“行政決定型”與“司法決定型” 最終有權決定給予從寬處理的機構，在實踐中有行政機關和司法機關之分。一般而言，從寬處理決定通常是在行政執法程序終結時，由行政專司機關或曰反壟斷執法機構作出的。卡特爾成員在向有關機構提出從寬處理申請之前，通常會先與當局接觸，獲得給予豁免的批準保證，然后與當局達成從寬處理的協議，披露有關違法信息。在申請人完全履行從寬處理制度要求的情況下，為保障申請人的合法預期利益，當局在是否批準給予寬大處理的問題上，應按照事先達成的協議放棄自由裁量權。但是，當局保有根據申請人的表現決定從寬尺度的權力，當局與企業或個人之間就從寬處理達成的任何協議，均須以調查過程得到申請人的持續配合為必要條件。例如，歐盟規定，若企業對事實供認不諱，歐盟委員會可減免對其的罰款額度；但是，若該企業在歐洲初審法院審理中翻供，歐盟委員會就會要求法院增加罰款額度。

除了行政執法機關，從寬處理程序的實施還可能涉及法院和檢察院等機構。因此，反壟斷行政執法機關對給予從寬處理的決定未必能一錘定音。如果只有法院才能對反壟斷違法行為作出制裁的判決，那么為了保證從寬制度的穩定性和確定性，法院就應當同意執法機關根據從寬處理制度作出的決定。例如，在加拿大，對壟斷違法行為提起公訴以及作出從寬處理最終決定的權力掌握在總檢察長手中，因此，當局實施從寬處理的方式，是向總檢察長提出給予從寬處理的建議，由總檢察長批準。

5.“事前申請型”與“事中申請型” “事前申請型”是指違法者只有在反壟斷當局啟動對有關卡特爾的查處程序之前提出從寬處理申請方可獲得從寬處理；“事中申請型”是指在當局啟動查處程序后，卡特爾成員仍可申請從寬處理。

美國、加拿大和英國均允許卡特爾成員提出事中型的從寬處理申請。這是因為，即使反壟斷當局已經意識到卡特爾存在的可能，但卡特爾成員提供的第一手直接證據仍可對當局的調查活動提供很大幫助。不過，當局在獲得違法信息之后，給予從寬處理時把握的尺度會趨于嚴格。按照美國相關政策的要求，當局開始調查之后，卡特爾成員若想獲得責任豁免，就必須在當局掌握足以認定違法行為成立的證據之前，提出從寬處理申請。

從美國的情況看，在從寬處理申請人中，有超過一半是在當局已經開始某些調查工作之后才“投案自首”的。以一起維生素案為例，美國和其他國家的政府調查了兩年半，仍未確認被調查人的行為是否構成違法，真正促使本案真相大白的，是來自該卡特爾成員Rhone-Poulenc公司的協助。要不是允許在調查開始之后，仍可賦予當事人責任豁免，那這起案件是否能順利告破就難以預料了^[1]8。

6.“終止違法前置型”與“終止違法非前置型” 所謂“終止違法前置型”，是指從寬處理申請人在向反壟斷當局提供違法信息之前，必須已出于善意努力終止和矯正涉案的壟斷違法行為，否則不能獲得從寬處理；而“終止違法非前置型”則不把申請人終止壟斷違法行為作為提出從寬處理申請的前置條件。按照歐盟的要求，申請人要想獲得最大限度的從寬處理，須在向當局投案時，已不再從事涉案違法行為；美國要求申請人在投案之前，應當已經采取立即和有效的措施終止其對違法行為的參與；英國的相關規定要求申請人在提出從寬處理請求時，須已停止參與卡特爾；加拿大要求申請人須采取有效措施終止違法行為。韓國的規定則與眾不同，認為要求申請人在投案之前停止違法行為可能延誤向當局的報告，因此并不要求在提出從寬處理申請之前就終止違法行為。

四、反壟斷從寬處理制度的中國化

(一)中國傳統法律土壤中的從寬處理制度

卡特爾成員向當局主動投案并如實供述違法事實，屬于自首；與此同時，其檢舉揭發其他卡特爾成員，協助當局查處其他違法者的行為，屬于“立功”。反壟斷從寬處理制度對具有自首和立功情節的違法者給予減免公法責任的“獎勵”，糅和了自首從寬和立功從寬這兩種在我國有著久遠歷史和豐富立法與實踐經驗的制度范式，但又不是這兩種范式的簡單相加。

1.自首從寬制度的源流 自首一般是指犯罪人自動投案，主動如實交代自己的犯罪事實，或者已被羈押的犯罪人如實供述司法機關尚未對其掌握的罪行。對自首者給予從寬處理，減輕或免除其應受的刑罰，向來被視為中華法系的特色制度。歷代封建王朝均十分重視利用自首從寬制度，勸誘違法者歸案，對共同犯罪人加以分化和瓦解。其源頭自夏朝(一說為西周)始，于秦正式確立，至唐而完備詳盡，于宋、明、清則日臻發展完善。《睡虎地秦墓竹簡·法律答問》中已有多處對“自出”、“自告”(即自首)者減輕處罰的記載；《漢書·衡山王傳》有“先自告，除其罪”的記載；《唐律疏議》中有“諸犯罪未發而自首者，原其罪”等大量關于從寬處理自首者的條款；《宋刑統》、《明律》、《清律》對自首從寬制度有進一步的發展和細化；北洋政府頒行的《暫行新刑律》、國民黨政府頒行的“中華民國刑法”也都有關于自首的規定；在抗日戰爭時期和解放戰爭時期，根據地和解放區政權實施過的一些關于自首從寬制度的專門規范，為建國后的自首制度建設積累了經驗。

在新中國現行法律中，有關自首從寬的規定主要有兩處。一處是《刑法》第67條：“犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。”另一處是《治安管理處罰法》第19條第4款：對“主動投案，向公安機關如實陳述自己的違法行為的”，“減輕處罰或者不予處罰”。

相比之下，我國傳統和現行法律中的自首從寬制度與反壟斷從寬處理制度，均對自首者給予從寬處理，但實際上旨趣略有不同。前者意在通過寬宥自首者來查處自首者本人，而反壟斷從寬處理制度減免自首者法律責任的意圖，恰恰不在于查處該自首者，而在于發現和查辦卡特爾的其他成員；我國法律中的自首從寬制度自成體系，并不要求同時具備立功情節，自首從寬與立功從寬制度可分別獨立適用，也可疊加適用。而在反壟斷從寬處理制度中，自首與立功密不可分，缺一不可，單純的自首或立功均不能適用這一制度。

2.立功從寬制度及其源流 立功一般是指檢舉揭發他人罪行、提供偵破案件線索、協助緝拿犯罪嫌疑人等有益社會的行為。在中國，減免有立功情節的犯罪人之刑事責任的思想，可追溯到西周。實際上，歷代封建刑法均“對犯罪人的‘立功’表現及其處罰做了不同程度的規定，盡管并未使用‘立功’這一術語。”^[5]如，在《秦律·封診式》中即收錄有罪犯因捕獲其他犯罪人而被免刑的案例；《唐律》第38條明確規定，共同犯罪案發后，犯罪人逃亡的，如果輕罪犯能夠捕獲重罪犯并自首，或者共同逃亡之人罪行輕重相當，其中有人悔悟，并捕獲共同逃亡人數一半以上到官府自首的，可免罪；后世《元律》、《清律》中也有立功從寬的法律制度；自新民主革命時期以來，立功從寬是中國共產黨一以貫之的刑事政策。

在我國現行法律中，與立功從寬有關的規定主要是《刑法》第68條：“犯罪分子有揭發他人犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現的，可以從輕或減輕處罰；有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰。”以及《治安管理處罰法》第19條第5款：對“有立功表現的”，“減輕處罰或者不予處罰”。

我國的立功從寬制度鼓勵違法者揭發他人的違法行為，這一點與反壟斷從寬處理制度有相似之處。二者在立功問題上的區別，除了前文述及的自首與立功是否能獨立適用的差異之外，還體現在：前者的立功事項范圍較為寬泛，所揭發的他人行為只要屬于違法犯罪行為，就可以視為立功；后者的立功事項則僅限于揭發他人的卡特爾行為。一般而言，立功從寬制度對立功者在揭發他人犯罪事實時，是否應交代其所掌握的全部情況并提供一切可能的協助，并無特別的要求。這就意味著，即使明知被揭發者的罪行，但在揭發時有所保留，也不阻卻立功的成立，而只會影響到立功的大小和獲得寬宥的程度，而反壟斷從寬處理制度則要求，只有完全、持續和徹底配合執法當局查辦其他卡特爾成員，才能獲得從寬處理，任何保留、抗拒和間斷與執法者合作的卡特爾成員，都將被拒絕適用這一制度。

自首從寬、立功從寬制度在中國具有豐富的制度表現與思想根基。無論將其視作儒家“明刑弼教”、“明德慎刑”思想的貫徹、“德教”和“禮化”思想的體現，抑或從刑事政策、功利主義、整體主義等多種角度加以解讀，都不能否認其在中國法律土壤中的長久生命力與廣泛認同感。它們與反壟斷從寬處理制度中相關設計的差異只是技術性的，其基本理念與反壟斷從寬處理制度是相契合的。

(二)我國《反壟斷法》框架下的反壟斷從寬處理制度

反壟斷從寬處理制度的構建和實施，是反壟斷法律體系構建與實施的組成部分，與反壟斷法律制度的其他部分相互影響。而《反壟斷法》對反壟斷從寬處理制度的制定與實施具有決定性的作用。我國新近頒布的《反壟斷法》的基本框架，為反壟斷從寬處理制度的建構提供了法律依據，但也為其實際運行中出現困境埋下了隱患。

1.立法依據 我國《反壟斷法》是一部“妥協”色彩濃厚的法律，為了促使該法早日頒行，草案在一些重要方面并未借鑒反壟斷法的國際經驗和先進理念。然而可貴的是，該法第46條第2款含攝了從寬處理的基本思想。該款規定：“經營者主動向反壟斷執法機構報告達成壟斷協議的有關情況并提供重要證據的，反壟斷執法機構可以酌情減輕或者免除對該經營者的處罰。”這為構建反壟斷從寬處理制度提供了法律依據。

我國《反壟斷法》還只是一個框架，未來必將制定一系列的法規、規章等規范性法律文件，以補充、細化和充實《反壟斷法》。這種“先粗后細”、“先立法、后立規”的立法過程與國際上反壟斷法發達國家或地區的經驗做法是一致的。實際上，正如前文表格中列舉的那樣，各國反壟斷從寬處理制度也主要是由反壟斷專司機構負責制定和實施的。因此，根據《反壟斷法》第46條第2款的規定，以及第9條對于擬訂競爭政策、制定發布反壟斷指南的授權，可由反壟斷委員會制定中國的反壟斷從寬處理制度。

2.實施困境 《反壟斷法》對構建反壟斷從寬處理制度的支持是明確的，而該法對這一制度的實施也設置了隱性的，但卻可能是嚴重的阻礙。概言之，可能的消極因素來自下列3個方面：

(1)反壟斷法律淵源沖突給反壟斷從寬處理制度適用帶來混亂。在《反壟斷法》頒布之前，一些單行法已將某些對產業領域的反壟斷執法權配置給了相關產業主管機構。如，《價格法》授權發改委和地方各級政府物價主管部門，對“相互串通，操縱市場價格”、“為了排擠競爭對手或者獨占市場，以低于成本的價格傾銷”、“對具有同等交易條件的其他經營者實行價格歧視”行為行使執法權；《對外貿易法》授權商務部對外貿經營活動中“實施壟斷行為，危害市場公平競爭”、“并危害對外貿易秩序”的行為，采取必要的措施；《港口法》授權交通部對“實施壟斷行為和不正當競爭行為”的港口經營者行使執法權；等等。

《反壟斷法》盡管規定國務院反壟斷執法機構“依照本法規定，負責反壟斷執法工作”，但并未規定此前與反壟斷執法權配置有關的法律條款失效。于是，《反壟斷法》以及先前的產業監管法相關條款，共同構成了中國的反壟斷法律體系。這一體系內部關于執法權的配置問題，存在嚴重模糊和沖突，而如何解決沖突、識別有權執法機構尚不明確。

在這種執法權歸屬不明的情況下，難以設定受理從寬處理申請的單一機構，難以保障受理機構從寬處理決定的可預期性以及標準的統一性，從而使從寬處理制度缺乏穩定的權力根基和運行機制。

(2)反壟斷機構執法意愿不足使反壟斷從寬處理制度缺乏吸引力。在中國的銀行、信息、交通、電力、民航產業領域監管機構中，很多重要官員均選任自被監管的企業或組織(主要是大型的國有或國有控股公司)，而有的產業監管機構的重要官員，則被直接改派到企業擔任高管。這種人事關系的交叉任免，的確有利于培養選拔具備實踐經驗、熟悉基層情況的官員，以及掌握政策導向、又有大局意識的經營管理者，在專家型、學者型、高層次專業人士比較缺乏的情況下，這或許是無奈之中的最佳選擇。但是，從反壟斷法的角度審視，監管者與被監管者高層人員的互換與交流，會在彼此間趨于形成“一體化”的認同感和利益格局，使監管者缺乏對某些被監管者采取反壟斷執法措施的意愿。這將對某些卡特爾，尤其是與行政壟斷聯姻的行業卡特爾形成放縱之勢。

例如，在飽受詬病的通訊領域，“中國電信”和“中國網通”就曾簽署“互不競爭協議”，決定從2007年3月1日起，“中國電信”停止在北方市場發展新用戶，“中國網通”則停止在南方市場發展新用戶，最終雙方停止各自在上述區域的固話業務，相互“停止在非主導區域發展新用戶”^[6]。盡管有法律人士致函對電信業擁有反壟斷執法權的信息產業部要求查處^[7]，但對于這樣一份赤裸裸的壟斷協議，有關主管機構迄今為止并未作出任何公開回應。這個權力沉默的案例十分生動地說明，怠于行使執法權的反壟斷執法機關，如何輕而易舉地就能把反壟斷法架空。

執法機構的執法意愿不足，就不足以對卡特爾成員形成促使其主動投案以獲得責任減免的壓力。在這種失之于寬的執法環境下，反壟斷從寬處理制度必將成為一紙空文。

(3)壟斷的公法責任力度不足。獲得公法責任的減免，是卡特爾成員提出從寬處理申請的主要誘因。我國尚未將壟斷行為的法律責任刑事化，因此，反壟斷從寬處理制度可得減免的僅為行政責任。

根據《反壟斷法》第46條的規定，對卡特爾成員沒收違法所得，并處不超過上一年度銷售額10%的罰款，達成但尚未實施卡特爾協議的，罰款不超過50萬元。這種責任設置對于那些財大氣粗的行業壟斷者缺乏威懾力。現實當中的卡特爾成員多為大型企業，而企業加入卡特爾的決策是由經營管理人員作出的。我國《反壟斷法》沒有規定卡特爾成員的決策者本人的行政責任，這使得自然人幾乎總是可以躲在企業的背后，免于承擔壟斷的法律責任。我國壟斷的行政法律責任的薄弱、自然人對企業參與卡特爾責任的缺失，將使反壟斷從寬處理制度無法對卡特爾成員構成有效的誘因。

3.結論與建議 從寬處理制度的真正價值，在于提供一種程序渠道，引導卡特爾成員接近法律，從而實施反壟斷法的實體和程序規則；反壟斷法的實體和程序規則，又反作用于從寬處理制度本身，影響到其可實施性。惟有壟斷的公法責任的嚴厲性和行政執法機構的效率提升到一定水平，足以對卡特爾成員構成強大的威懾時，從寬處理制度才能彰顯出對違法者的感召力。我國要制定和實施反壟斷從寬處理制度，就應當明確《反壟斷法》面對反壟斷單行法律條款時的優先性，統一反壟斷執法權、從寬處理決定權，強化行政法律責任，確立企業參與卡特爾活動中的自然人的公法責任。

參考文獻：

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[6] 馬曉芳. 電信網通開始競合游戲 3月起互不進入對方領地[N]. 第一財經日報，2007-02-27 (C1).

[7] 李方平，王利平. 請求信產部調查中國電信、中國網通“握手言和”的公開信[N]. 南方周末，2007-06-07 (B11).

The Leniency Program in Anti-monopoly Law and Its Sinolization

LI Jun-feng

(School of Law，Shanghai University，Shanghai 200444，China)

Abstract：Diminishing or exempting public law responsibility to persuade cartel members to surrender or charge against other person’s illegal acts，the leniency program in anti-monopoly law has proved itself as an effective mechanism available internationally to investigate and crack down on cartels. Although the leniency program can be divided into many categories，all of them have to meet three requirements：applying for leniency firstly，offering reliable information，and cooperating with anti-monopoly authorities. China has a legal tradition similar to the program and has a solid legal foundation conducive to establishing such a program. However，the program’s carrying out may be hindered because of conflicts within antimonopoly statutory framework，lack of specific provision that who shall exercise the enforcement power and the fact that some executive personnel have no sense of law and responsibility.

Key Words：anti-monopoly；cartel；lenient treatment；Sinolization

本文責任編輯：盧代富