舉證責任分配、舉證責任倒置與舉證責任轉移

摘 要：舉證責任分配是民事證據制度核心中的核心，舉證責任分配實質標準應遵循的原則順序為：實體法律(包括實體法司法解釋及實體法附屬法、隱形法)的規定，當事人的約定，經驗法則，公平或誠實信用原則。舉證責任的轉移與舉證責任倒置二者均是對可能導致適用失當的一般舉證責任分配規則的調整，不同的是舉證責任倒置為法定，舉證責任部分轉移制度則是由法官根據具體的案件情形作出的裁定轉移。

關鍵詞：舉證責任；舉證責任分配；舉證責任倒置；舉證責任轉移

中圖分類號：DF 723

文獻標識碼：A

在民事訴訟中，一個案件在證明對象確定之后，接著就必須確定由哪一方當事人來承擔對該證明對象的證明責任。(注：這里主要指實體法上的證明對象問題。)證明責任，又稱證明負擔，我國習慣，稱舉證責任(下文依我國習慣統一稱為“舉證責任”)；在關于舉證責任的諸問題中，重中之重的當屬舉證責任分配、舉證責任倒置與舉證責任轉移。同時，舉證責任如何分配，舉證責任分配過程中舉證責任是否存在倒置與轉移等問題，無論是理論上還是實踐中的做法分歧都很大，難以把握，并且界限不明，極易混淆。

一、舉證責任及其分配

目前，我國仍缺乏對舉證責任的明確系統的規定。對舉證責任的含義，學術界有不同的理解(注：在英美法系，美國學者邁克爾·貝勒斯主張，證明責任包括舉證責任和說服責任(即論證責任)。他提出證明責任原則：舉證責任，應由提出爭執點的當事人承擔，但因對方當事人有取得和控制證據的特殊條件而由其舉證有失公平的情況除外；說服責任，應由舉證的當事人承擔，除為避免判決給對方當事人造成更大的道德錯誤成本而需要更高的標準外，證明證據較為可靠即可(邁克爾·貝勒斯.法律的原則——一個規范的分析 [M].張文顯，等，譯.北京：中國大百科全書出版社，1996：67-68.)。大陸法系的舉證責任有兩方面含義，一是指主觀的舉證責任(立證責任)，即提供證據視為當事人的義務。如 “舉證責任者，簡言之，即當事人為避免敗訴之結果，而有證明特定事實之必要也”(松崗義正.民事證據法[M].東京：會文堂新記書局，1933：49-50)。二是指客觀上的舉證責任，即實質上的結果責任，由不能舉證的當事人承擔訴訟上的不利后果。)，也有學者將舉證責任與證明責任加以區分。(注：關于證明責任，我國民事訴訟理論上使用的“證明責任”概念最早是經由日本引入的德國法上的概念；其次，我國最初引入的“證明責任”概念僅僅等同于提供證據責任意義上的“證明責任”(陳剛.證明責任法研究[M].北京：中國人民大學出版社，2000：49-50.)。這在曾參與起草《大清民事訴訟律草案》的日本學者松崗義正對“證明責任”所作的定義中清晰可見。松崗義正指出：“證明責任者，簡言之，即當事人為避免敗訴之結果，而有證明特定事實之必要也。”(松崗義正.民事證據[M]∥李浩.民事證明責任研究.北京：法律出版社，2003：13.)。此后，常怡教授對證明責任重新作了定義，即所謂證明責任是指引起法律關系發生、變更或者消滅的構成要件事實處于真偽不明狀態時，當事人因法院不適用以該事實存在為構成要件的法律而產生的不利于自己的法律后果的負擔(常怡.民事訴訟法學 [M].2版.北京：中國政法大學出版社，1996：172.)。較早澄清該概念的還有如：(李浩.民事舉證責任研究[M].北京：中國政法大學出版社，1993；畢玉謙.民事證據法及其程序功能[M].北京：法律出版社，1997：第3章；陳剛.證明責任法研究[M].北京：中國人民大學出版社，2000；張衛平.訴訟架構與程式[M].北京：清華大學出版社，2000：第5、6章.)等等。)筆者所稱的舉證責任是指證明負擔(注：舉證責任應特別注意區別于主張責任。在采辯論主義的民事訴訟制度之前提下，主張責任是指當事人在民事訴訟中對負有舉證責任的要件事實若不加以主張，便有受到法院不利判斷的危險，當事人向法院提出必要事實主張始能作為裁判的基礎。)，即指在訴訟過程中，當事人為避免對己不利的裁判，負有向法院提交證據對其主張加以證明的義務；當主張的事實真偽不明時，必須承擔因法院無法認定該事實所產生的不利訴訟后果。(注：有權利說、義務說。本文認為采用危險負擔說為妥，持類似主張的還有多位學者。如“舉證責任指當法律要件事實在訴訟上處于真偽不明狀態時，負有證實法律要件事實責任的當事人一方所承受的法官不利判斷的危險。”(江偉.民事訴訟法學原理[M].北京：中國人民大學出版社，1999：494；常怡.民事訴訟法學[M].北京：中國政法大學出版社，1996：175-177.)。 )舉證責任是民事證據制度的核心，舉證責任分配則是核心中的核心。訴訟開始后，就需要明確案件事實應由哪一方當事人負擔舉證責任，以便當事人及其訴訟代理人收集和準備必要的證據；庭審中，負擔舉證責任一方的當事人應說服法官就該事實作出有利于自己的判斷。在訴訟終結時，如果案件事實仍處于真偽不明的狀態，舉證責任分配指導法官對案件作出正確裁判。在具體的案件審理中，若沒有舉證責任分配標準，當作為裁判的事實真偽不明時，法官即使想處理好該案件也無所適從。同時，確定舉證責任的分擔，既要考慮到民事訴訟制度的自身規律和內在要求，又要考慮到民事實體法的立法宗旨與具體規定。因此，舉證責任的分配有著非常重要的研究價值。(注：有學者在分析證明責任功能時提出，證明責任具有以下功能：一是解決事實真偽不明的法律方法和技術的裁判功能；二是以成本與激勵的視角的效益功能(包括法律指引、主體預測、證明責任倒置、證明責任的“兩棲性”即程序“隱形”與實體規范等所帶來的效益)；三是司法理念的重新審視與法學概念的重新界定的批判功能(包括“客觀真實”標準之批判、傳統舉證責任概念之批判、“誰主張誰舉證”之批判)；四是民事判決正當性證成的平衡的歸責功能(霍海紅.證明責任：一個“功能”的分析[J].華東政法學院學報，2003(5)：65—70.)。)

(一)舉證責任分配標準的不同見解

在具體的訴訟中，舉證責任究應由何方當事人負擔?即舉證責任應如何分配之問題乃成為舉證責任問題之核心，而為歷來學說爭論之重心。(注：德國之主流學說承續其傳統之法律思想，完全以實體法規范之措辭、結構等作為其分配之基準。規范論者之舉證責任觀念，向以固定不動為原則，但其所倡之間接反應，實質上頗似舉證責任轉換。是則，規范說豈非自我矛盾?就實務上而言，在債權的侵害及侵權行為之訴訟事件中，經常發生無從證明加害人之過失，以及因果關系存在之情事。在此前提下，被害人因舉證之困難，勢必忍受加害人之侵害。造成如此不公平，違反法的正義之結果，令人難免懷疑規范說之妥當性。因此，乃有以外部的理論修正規范說之學說，如危險領域說；或以行為責任之觀點，修正規范說之學說，妨礙如證明之責任、事實關系之說明義務。上述反規范說之立論，雖能因應個別之情事，彈性地劃分舉證責任之所在，似乎能修正規范說之缺失。但其所提之基準，不但是一個抽象的概念，而且究竟缺乏統一性。就法之安定及法秩序之維持而言(法之自律性)，其妥當性亦非無懷疑之處。以上之規范與反規范說，就效用而言，其利弊正呈相反，但求公平地分配舉證責任之目的則屬一致(雷萬來.民事證據法論[M].臺北：瑞興圖書股份有限公司，1997：197-198.) 。)時至今日，各門各類的學說層出不窮^[1]。其中近現代舉證責任分配理論的規范說乃大多數學者所推崇。規范說為德國學者羅森貝克獨創，其所主張法律效果的發生與否，完全視該法律所規定的要件事實是否已獲得實現，為解決事實真偽不明情況，乃有待依舉證責任規范指示法院判決。該說以構成法律要件之事實與非構成法律要件之事實分配舉證責任。該學說就主張特定權利或法律關系存在或不存在的舉證責任，分三種情形以定分配的標準。其一，關于法律關系發生之事實為構成法律要件之事實，以表示雙方當事人有無行為能力為一般要件。屬于特別要件者，由主張法律關系存在之當事人負主張及舉證責任；屬于一般要件者，由主張法律關系不存在之當事人負主張及舉證責任；其二，關于妨礙法律關系發生之事實，亦即妨礙法律上效果發生之事實，例如違反公共秩序或善良風俗，意思表示虛偽或錯誤，則由主張法律關系不存在之當事人負主張及舉證責任；其三，關于法律關系發生后消滅或變更之事實，例如清償、提存、抵銷、免除、混同及債務更新等，由主張法律關系不存在之當事人負主張及舉證責任^[2]。

關于舉證責任分配的實質標準，我國目前只有《民事訴訟法》第64條作了“誰主張，誰舉證”的簡單規定，司法解釋規定有一定的突破(注：《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第2條規定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。”)，對此理論界也是眾說紛紜。其中理論通說是采取法律要件事實分類說，法院實務界也多為運用。該學說遵循的原則是：(1)主張權利或法律關系存在的當事人，須對產生該權利或法律關系的法律事實負舉證責任；(2)主張存在阻礙該權利或法律關系發生的當事人對該事實負舉證責任；(3)主張原來存在的權利或法律事實已經或應當變更或消滅的當事人對變更或消滅的事實負舉證責任；(4)主張存在阻礙該權利或法律事實已經或應當變更或消滅的當事人對該事實負舉證責任。該學說目前盡管也受到較多批判，但多數人認為是妥當的^[3]。至于有學者提出舉證責任分配原則規范說，其內容也與法律要件事實分類說相近^[4]。還有學者提出舉證責任分配實質標準應遵循的原則是：根據法律或經驗法則，或根據法律政策的精神，以公平及誠實信用原則為基礎，就當事人之間待證之事項，參酌其請求及主張，合理地分配舉證責任^[5]。具體地說：舉證責任之分配原則上首先要依據法律以及司法解釋進行舉證責任之分配；法無明文規定，法官可依經驗法則來分配；既無法律規定和司法解釋，也沒有可以適用的經驗法則，以公平及誠實信用原則為基礎，合理地分配舉證責任。另有學者主張傾向于以形式標準為主，實質標準為輔，即應按照下列順序分配證明責任：法律規定→司法解釋→證明責任契約→法律要件分類說→利益衡量說^[6]。

(二)本文的主張

筆者主張舉證責任分配實質標準應遵循的原則順序為：

第一順位，舉證責任分配首先要依照實體法律(包括實體法司法解釋)明文規定。例如《民法通則》第123條規定：“從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等對周圍環境有高度危險的作業造成他人損害的，應當承擔民事責任；如果能夠證明損害是由受害人故意造成的，不承擔民事責任。”受害人依此規定提起損害賠償的訴訟，只需對侵權事實包括侵權行為即加害人從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等對周圍環境有高度危險的作業、損害事實和侵權行為與損害事實之間有因果關系三個方面負擔舉證責任；被告則應對損害是由受害人故意造成的承擔舉證責任。

附屬法(注：根據法律要件構成以及法律規定之間的相互關系等引導出來的，具有附屬性派生性規范的性質，或根據制定法在法律要件中對舉證責任所作的明確規定即積極性規定，而引導出的舉證責任分配。)規定誰負擔舉證責任、負擔提出哪些證據的責任。例如《民法通則》第61條規定“民事行為被確認為無效或者被撤銷后，當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。雙方惡意串通，實施的民事行為損害國家集體的或者第三人的利益的，應當追繳雙方取得的財產，收歸國家、集體所有或者返還第三人。”這里就沒有明確規定誰負擔舉證責任、負擔提出哪些證據的責任，但可以引導出一方要求對方賠償因民事行為被確認為無效或者被撤銷所受的損失應承擔證明對方有過錯的責任；其次，追繳雙方取得的財產，應由法官承擔證明雙方惡意串通，實施的民事行為損害國家集體的或者第三人的利益。

隱形法形式(注：隱形法形式也稱消極性規范的識別、默示性，對法律條文的文意、性質或法律構成要件進行實質性解釋，引導出隱形于其中的舉證責任的分配。)規定誰負擔舉證責任、負擔提出哪些證據的責任。(1)以法律關系的發生、變更或消滅的法律構成要件為依據識別，即每一種法律上的根據都以具備一定的法律構成要件為發生法律效力的前提。例如債的發生有合同、侵權、不當得利、無因管理、締約過失等根據，變更有主體變更、內容變更，消滅包括履行完畢、抵銷、提存、混同、免除等，這些根據都以具備一定的法律構成要件才發生法律效力。因此，可以從債的發生、變更或消滅的法律構成要件實質性解釋引導出隱形于其中的誰負擔舉證責任、負擔提出哪些證據的責任。又如有關訴訟時效的法律規定，能夠引導出隱形于其中舉證責任的分配，被告提出訴訟時效的抗辯，原告就負擔舉證責任，證明其提起的訴訟請求沒有超過訴訟時效。(2)以法典的章節標題以及與此相對應的具體規定為依據來識別。如《民法通則》第四章第一節就民事法律行為的成立、變更、消滅分別有具體規定，第55條規定的民事法律行為成立的三個法律構成要件就是主張民事法律行為成立的當事人應承擔舉證責任的證明對象。(3)以但書規定為依據識別。如《民法通則》第72條的規定“財產所有權的取得，不得違反法律規定。按照合同或者其他合法方式取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移，法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”主張沒有轉移的一方當事人應承擔對當事人另有約定的舉證責任。(4)以抗辯權規定為依據識別。抗辯權規定通常是阻止權利行使的規定，如《合同法》第82條、第85條(注：《合同法》第82條規定：債務人接到債權轉讓通知后，債務人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張。第85條 規定：債務人轉移義務的，新債務人可以主張原債務人對債權人的抗辯。)，還有一些過錯推定規定也屬這一類，如《合同法》第303條也可按這一類來定分配舉證責任。(注：《合同法》第303條規定：在運輸過程中旅客自帶物品毀損、滅失，承運人有過錯的，應當承擔損害賠償責任。 旅客托運的行李毀損、滅失的，適用貨物運輸的有關規定。)另外有一些類似但書規定或例外情況的抗辯(未明示)也屬該類情況。

第二順位，當事人對舉證責任的分配有明確約定的(即當事人之間有舉證責任契約)(注：民事訴訟中的證據契約是訴訟契約的一種，是當事人雙方在證據采納和采信方面達成的約束法官心證或者與法律規定不一致的合意。證據契約的種類很多，大致分舉證責任分配方面的契約、證據能力方面的契約和證據證明力方面的契約(湯維建.論民事證據契約[J].法學家，2006，(4)：85—93.)。 )，只要該約定不違反法律禁止性規定，屬當事人真實意思表示，就應尊重當事人的約定進行分配^[7]。

第三順位，法無明文規定，以經驗法則來分配。例如經驗法則可確定某事物發生并存續，若被告認為變更或消滅，則負舉證責任。經驗法則具有公認性，無需證明。比如：某甲去年8月1日到乙處上班做事，現主張一年工資，正常來說他一直在為乙工作，若乙認為只工作了兩個月則由乙舉證。以經驗法則來分配舉證責任有兩種情況：一是否認對方主張之經驗法則，則需提出特別之事由來反對對方經驗法則所認定真實之事實證明之，如對通常不能締結信用交易契約之買賣，應推定有當付現金之事實，如對方否認則需證明無須交付現金的特別事實；二是舉證責任者之對方，故意令其舉證責任者不能立證或顯然困難時，而舉證責任者之主張，有反對事實足可，即可推定為真實。

第四順位，以公平或誠實信用原則來分配舉證責任(以上法律規定、經驗法則不能解決的情況)。(注：《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第7條規定“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任負擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的負擔。”)當事人之間不得損人利己，應維護正常的訴訟秩序；當事人與社會之間，當事人不得通過自己的活動損害第三人和社會的利益，必須以符合其社會和經濟目的的方式行使自己的權利；法官與當事人之間，法官應自覺憑良心公正判案，不偏袒任何一方。被告應對其所能控制的危險領域中的事實負擔舉證責任。因為被害人無法了解屬加害人控制的危險領域中的事件，常處于無證據狀態，加害人易了解事件提出證據。對方當事人違反誠信原則，實施妨害證明的行為時，證明責任應由該當事人承擔。以公平或誠實信用原則來分配舉證責任還體現在以證據的距離、舉證的難易來分配舉證責任，即易于獲得證據的當事人，就該事實之存否負舉證責任。

二、舉證責任倒置

《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱《若干規定》)第4條規定和《最高人民法院關于適用<民事訴訟法>意見》(以下簡稱《意見》)第74條規定了舉證責任倒置問題，學術界爭議很大，反對者中以張衛平教授的觀點最具代表性。(注：李浩教授也提出《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》將高度危險作業致人損害的侵權訴訟、飼養動物致人損害的侵權訴訟、因產品缺陷致人損害的侵權訴訟作為證明責任倒置看待是存有疑問的(李浩.民事證明責任研究[M].法律出版社，2003：181—182.)。)舉證責任倒置這一術語，盡管從字面上似乎就可以明確，但事實上人們對這一概念的認識還是模糊的，一般理解是原來由對方(或己方)舉證的，倒置由己方(或對方)舉證，舉證責任承擔的主體發生了對換。從邏輯上講，倒置必須要有一個正置為前提，何為正置呢?因此仍應認為這是正常舉證責任分配，該規定實際上在實體法中均有舉證責任明確分配^[3]308-312。何謂真正意義的倒置，將按原則進行分配改為以原則的例外情況來進行分配，該例外就是倒置。即主張權利存在的人，對權利發生的法律要件事實舉證，例外是指由對方舉證，是相對的，暫時的。《若干規定》第4條規定倒置的具體內容比《意見》第74條規定更加明確，但是這些規定除第8項外，在實體法中有明確規定來分配舉證責任(注：該條第1款第8項規定：因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。)，根本就不存在舉證責任倒置問題。當然，我國理論界普遍還是堅持確認舉證責任倒置規定。(注：如最高人民法院2001年7月6日印發討論的《關于民事證據問題的規定》(討論修改稿)；畢玉謙起草的《中國民事證據法典》(初稿)和肖建國、章武生起草的《中華人民共和國民事證據法》(修改稿)。)他們認為倒置舉證責任有必要，適合于民事訴訟程序審理的案件多樣性和復雜性，若不堅持確認舉證責任倒置規定，在某些特殊的民事案件中，特別是在某些侵權糾紛案件中，可能造成極不公正、極不合理的結果；另一方面，倒置舉證責任也是為了使舉證責任的分擔能夠更好地適應社會生活中出現的新問題，如環境污染問題、產品責任問題、道路交通事故問題。同時，有學者提出對輕微過失造成證明妨礙的，則不宜倒置舉證責任^[8]。

筆者主張只能在實體法有明文規定時才能夠運用舉證責任倒置，否則只能考慮適用舉證責任轉移。舉證責任的轉移與舉證責任倒置，兩者均是對可能導致適用失當的一般證明責任分配規則的調整，均是將部分證明責任從一方當事人轉移至另一方當事人。但是不同于舉證責任倒置的法定性，舉證責任轉移制度則是法官根據實際案件中出現的可能導致舉證責任分配失衡的情形而裁定的轉移。(注：也有學者這樣表述兩者區別：首先，舉證責任倒置是在舉證責任分配領域出現的概念，它是在雙方當事人于結果意義上的舉證責任歸屬尚未確定的前提下發揮作用的，而舉證責任轉移則是在結果意義的舉證責任已經確定的狀態下，在當事人履行舉證責任的過程中出現的舉證行為變動、來回移動的現象。舉證責任倒置是個靜態的概念，舉證責任轉移則是個動態的概念；舉證責任倒置是個抽象的概念，它是對類型化的案件作出的統一規則，而一般與個案無關；舉證責任轉移則是具體的概念，只有在具體的案件進展過程中，才有可能觀察到責任轉移的現象(湯維建.論民事訴訟中的舉證責任倒置[J].法律適用，2002(6).轉引自：謝阿桑.從‘送貨單’爭議談舉證責任轉移在審判實踐中的運用[J].人民司法.2003(12)：36-38.)。)

三、舉證責任轉移

若一方當事人擁有對他方有利之證據資料，而故意不提出，以造其妨礙相對人攻防之目的，當然為作為法的最高理念之誠信原則所不容。因此，我國臺灣地區“民事訴訟法”第344條、345條(注：我國臺灣地區“民事訴訟法”第344條規定：下列各款文書，當事人有提出之義務：一、該當事人于訴訟程序中曾經引用者。二、他造依法律規定，得請求交付或閱覽者。三、為他造之利益而作者。四、商業帳簿。五、就與本件訴訟有關之事項所作者。前項第五款之文書內容，涉及當事人或第三人之隱私或業務秘密，如予公開，有致該當事人或第三人受重大損害之虞者，當事人得拒絕提出。但法院為判斷其有無拒絕提出之正當理由，必要時，得命其提出，并以不公開之方式行之。第345條規定：當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關于該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。前項情形，于裁判前應令當事人有辯論之機會。)，《德國民事訴訟法》第421至432條(注：如德國《民事訴訟法》第421條規定：舉證人斷定證書在對方當事人手中時，應在申請證據時，同時申請命對方當事人提出書證。第432條規定：舉證人主張證書在官署中或在公務員手中時，在申請證據時即應申請囑托官署或公務員將證書交出；當事人依法律規定，可以不經法院協助而取得證書時，不適用此項規定；官署或公務員依第422條有提出義務而拒絕交出證書時，適用428條至第432條的規定 (謝懷栻，譯.德意志聯邦共和國民事訴訟法[M].北京：中國法制出版社，2001.) 。)，皆有文書提出義務之規定。為貫徹上述之目的，《德國民事訴訟法》第138條規定，當事人有為真實之陳述義務。據此，當事人就有利于對方之證據亦有提出之責任。當事人若違背此項義務，可能造成舉證責任轉換之效果。依此說，前述之所謂因舉證困難等事由，所發生的不公平舉證責任之分配，似乎得以排除^[9]。舉證責任分配危險領域說(注：危險領域概念，系指當事人于法律上或事實上能支配的生活領域范圍(肖建國.民事訴訟程序價值論[M].北京：中國人民大學出版社，2000：492.)。)，即在規范說之前提下，當損害之原因既非發生于被害人本身之危險領域內，又非大量發生于第三人之危險領域內，而完全發生于被告之危險領域內時，被害人就上項危險發生領域的舉證責任轉換于被告^[10]。

(一)舉證責任“可轉移說”與“不可轉移說”之爭

對于舉證責任的轉換或轉移問題，理論界的研究可謂是涇渭分明，舉證責任的可轉移理論和不可轉移理論各持一詞、互不相讓，從而導致了司法實務上的無所適從。

若對舉證責任進行單一解讀(即提出證據的義務)必然引申出舉證責任在當事人之間不斷轉換的結論，也即“舉證責任的可轉移”理論。在這里，所謂的“舉證責任轉移”是指當事人之間的立論、論證、駁論這樣一個循環往復的攻防過程。這一過程的深入展開有利于案件事實的澄清和糾紛的解決，攻防雙方的角色也常常發生變換，一旦攻防停止在某個階段上，法庭就可據此依法作出裁判^[11]。在相當長一段時間內，舉證責任轉移說的觀點，在我國民事訴訟法學界占有支配地位^[12]。舉證責任的單一說對于推廣普及舉證責任概念不無裨益，但是，其對證據法理論研究造成的負面影響卻是極其深遠的。根據單一說的觀點，舉證責任在雙方當事人之間不斷轉換，舉證責任的承擔是一動態發展的過程，一旦雙方當事人提供的證據均無法說服裁判者，案件事實處于真偽不明的情形時，敗訴風險由誰承擔則成為一個棘手的問題，舉證責任的單一說無法作出恰當的解釋。

基于對單一說理論缺陷的認識，自上世紀90年代以來，我國法學界開始重新認識與學習德國舉證責任理論。此后，舉證責任的多義說逐步占據了主導地位。例如，有學者指出：完整的舉證責任(證明責任)概念應該是主觀舉證責任(主觀證明責任)與客觀舉證責任(客觀證明責任)的結合^[13]。在這里，主觀舉證責任是指在訴訟過程中，當事人為避免敗訴向法院提出證據的責任；客觀舉證責任則是指在案件事實存在與否真偽不明時，由一方當事人承擔的受到不利裁判的結果^[14]。

與舉證責任概念向多義說的發展和人們對單一說弊端的反思相適應，有學者提出了舉證責任的“不可轉移說”，與舉證責任的“可轉移說”針鋒相對。持舉證責任“不可轉移說”觀點的學者普遍主張，舉證責任是當事人因案件審理終結時要件事實真偽不明而要依法承擔的敗訴風險，因此，這種責任具有不可轉移性，往往由立法事先加以預設，在訴訟過程中是不可能轉移的。誠如日本學者兼子一、竹下守夫所言，“在具體的訴訟過程中則不可能出現本來是原告的舉證責任轉移到被告的情形”^[15]。德國學者羅森貝克的法律要件分類說也迎合了這種要求，根據羅氏的法律要件分類說，舉證責任的分配是建立在純粹的實體法規結構分析之上的。

(二)本文主張

筆者以為，無論是舉證責任的“可轉移說”還是“不可轉移說”都存有以偏概全的邏輯錯誤。就舉證責任的可轉移說而言，這一錯誤是淺顯的，學者認為可轉移的僅僅是主觀證明責任而非客觀證明責任。同樣，對于持證明責任不可轉移說的學者，強調的也僅僅是客觀舉證責任的不可轉移，卻對主觀舉證責任在當事人之間的往返視而不見。正如有學者批評的，不可轉移說是在舉證責任多義說的背景下出籠的，但它恰恰又是對多義說本身的背叛。多義說主張舉證責任不僅包括提供證據的責任，還包括客觀舉證責任，而不可轉移說有意無意地將客觀舉證責任理解為舉證責任之全部，無形中使舉證責任概念狹義化^[11]264。

除去邏輯上的硬傷，“可轉移說”和“不可轉移說”同樣還存在著內容上的不恰當之處。在訴訟上，由于推定的適用、舉證妨礙行為的存在以及法官基于公平正義等實質性標準的考量，客觀舉證責任在當事人間發生轉移的情形也是存在的。事實上，基于對司法之一般正義與個別正義的雙向需要，以及理性和經驗作為人類認識的兩大來源，無論是規范調整還是利益衡量，缺一都必然陷入偏頗而導致法制發展的畸形。一味堅持舉證責任的可轉移，必然導致法官在案件真偽不明時的無所適從；而一味堅持舉證責任的不可轉移，同樣將導致個案的顯失公正，司法裁決背離社會的普遍正義觀念。因此，筆者認為應務實地承認在相對確定的舉證責任分配的前提下，法官可基于公平正義要求對具體案件中的舉證責任作出部分轉移的裁定，即舉證責任的部分轉移觀點。

(三)我國舉證責任轉移制度的構建

1.舉證責任部分轉移之先決條件

舉證責任的部分轉移是具體案件中法官自由裁量權作用的結果，而法官自由裁量權的有效行使又以司法能夠在憲政制度的安排上和現實社會關系中獲得獨立的地位為前提。因此，應確實維護法官獨立審判，才能保障以裁判為核心的司法權掌握在法院和法官手中，才能使法官不必顧及事實和法律之外的各種關系而對證據進行自由裁量，才能使法官對舉證責任分配作出的裁定真正符合正義要求，而不是屈從于各種權力與權利的交換。

誠如有學者指出的，在法官素質不高，甚至道德敗壞的情形下，賦予其過大的自由裁量權無疑是一項“危險游戲”。因此，提升法官的人格理性與法律素養，是保障舉證責任部分轉移制度有效實施的又一項先決條件。法官的人格理性包括公正意識的樹立和理性思維的培養。作為糾紛的裁判者，法官應當盡量保持一種中立公正的態度，給予各方參與者以平等對話的機會，對各方的意見、證據給予同等的尊重和關注，并結合法律專業知識，運用邏輯推理，在各方當事人間公平地分配舉證責任，惟有如此，舉證責任的部分轉移才是正當的。

沒有據以遵循的規則，任何法官都不應當擁有裁判的權力。因此，完善我國的證據立法便成為實施舉證責任部分轉移制度的當務之急。完善我國關于證明責任分配的立法，不僅包括完善法官在舉證責任部分轉移制度上自由裁量權的適用條件、程序與規制規則，還包括完善現有的法定舉證責任分配制度。這是因為，舉證責任的部分轉移是以法定舉證責任適用不當為前提的，同時，規范法定舉證責任也是有效限制舉證責任部分轉移制度的適用范圍，防范法官濫權的立法保障。

2.舉證責任部分轉移之制度設計

(1)舉證責任部分轉移的適用情形。適用舉證責任分配以決定勝負的只能是經由雙方當事人舉證、質證，案件事實仍處于真偽不明情形的案件。(注：這里要特別區別于對抗辯事實主張的舉證責任，如被告提出原告請求超過訴訟時效，被告則負證明責任，當然被告有合理陳述意見也可以滿足原告對沒有超過訴訟時效負責舉證，以及原告主張訴訟時效中斷并負舉證責任。這種情形下并沒有發生舉證責任轉移，只是對抗辯事實主張和遞進事實主張(有學者稱原告主張訴訟時效中斷為遞進事實主張)承擔舉證責任。(張永泉.遞進主張事實的證明責任分配——從個案分析入手[J].法律適用，2005(8)：58-60.))并且，如果法定舉證責任的適用即可公平合理地分配敗訴風險，則不存在舉證責任轉移的必要。因此，舉證責任部分轉移制度的適用僅能發生在依據法定舉證責任分配將導致裁判顯失公平的情形下。根據舉證責任分配的一般規定，當事人對自己的主張負有舉證責任，但是，如果造成案件事實處于真偽不明狀態的原因，不是負有舉證責任的當事人無證據可提供，而是不負有舉證責任的對方當事人通過實施證明妨礙行為，使負有舉證責任的當事人陷于證據缺失的境地，這時，如果法院再適用法定舉證責任規則判決負有舉證責任的一方當事人敗訴，其非正義性是顯而易見的。在這種情形下，法官有必要通過行使自由裁量權，將一部分的舉證責任轉移到原來不負有舉證責任的一方當事人一邊，以糾正這種固定立法在司法實務操作上的偏失。同樣的情形還可能發生在案件中出現司法認知、推定以及當事人自認的情況下^[16]，取決于法官基于公平正義、誠實信用等原則對舉證責任作出合理的分配。(注：針對有學者提出，舉證責任轉移是指在民事訴訟中，承擔證明責任的當事人提出本證對要件事實予以證明后，相對方基于使該項證明發生動搖的必要性所承擔的提供證據責任，以及不承擔舉證責任的當事人否認經本證證明的待證事實而提出反證后，承擔證明責任的當事人為了使審理案件的法官對待證事實已經形成的心證不發生動搖所承擔的提供證據責任。如：“送貨單”原告主張有被告員工的簽名，被告以該簽名人不是被告員工進行抗辯，則發生舉證責任轉移，由被告負責證明其主張。本文有不同看法，本文主張部分轉移觀點，也同意上述案例中存在舉證責任轉移情況。但案例中真正意義的舉證責任轉移是指“簽名人為被告的員工”本來由原告負責證明，但由于該證據被告應該持有或證據距離被告更近、更容易取得，根據誠實信用原則，轉移給被告負責承擔證明責任，否則推定原告主張為事實。或者由于被告拒絕證明而減低證明標準而認定原告主張的事實成立。正如該學者主張的一樣，“簽名人為被告的員工”并非案件的要件事實，因此，此情況下的舉證責任轉移為非案件的要件事實的舉證責任轉移。而本文的觀點主要是針對證明責任而言的舉證責任轉移，自然主要是針對要件事實而言。當然，舉證責任轉移更多情況下出現在非要件事實的證明中(謝阿桑.“從‘送貨單’爭議談舉證責任轉移在審判實踐中的運用[J].人民司法，2003(12)：36-38.)。)

(2)舉證責任部分轉移的考量因素。第一，公平正義原則。法官自由裁量權行使的首要考量因素無疑就是公平、正義這一法律的最高準則，當出現舉證妨礙時，往往可以根據該原則，發生舉證責任轉移。第二，誠實信用原則。當然，需要運用誠信原則加以規范的不僅包括雙方當事人的訴訟行為，同時也包括法官的裁判行為。在訴訟過程中，法官需要就舉證責任分配的原因和依據對當事人充分說明，必要情形下，還應當行使釋明權，指導當事人有效舉證。第三，糾紛解決要求。任何法律制度和司法實踐的根本目的都不應當是為了確立一種權威化的思想，而是為了解決實際問題，調整社會關系，達到一種制度上的正義。在發生法定舉證責任分配有違公正要求的情況下，固守該規則顯然無助于糾紛的解決，甚至可能加劇涉訴雙方的沖突與對立。因此，法官應當適用舉證責任分配上的自由裁量權，對這種沖突加以調和，以期糾紛的順利解決。第四，當事人舉證能力。毫無疑問，舉證責任的配置應當有利于真實地再現有爭議的案件事實，而不是為此設置障礙^[4]130。因此，在分配舉證責任時，我們不得不考量當事人與證據的遠近、獲取證據的可能性以及舉證的難易等。綜合考察當事人的舉證能力以分配舉證責任，這也是程序正義的題中之義。

(3)舉證責任轉移的法律后果。筆者主張，舉證責任轉移主要是針對已經確定當事人的舉證責任，自然主要是針對要件事實而言。當然，舉證責任轉移更多情況出現在非要件事實的證明中。因此，我們必須區別對待，如果是要件事實的舉證責任轉移，經證明不存在或真偽不明，則對要件事實負有舉證責任的一方當事人承擔不利的法律后果；如果是非要件事實的舉證責任轉移，經證明不存在或真偽不明，則僅僅針對該非要件事實，負有舉證責任的一方當事人沒有證實，引起的法律后果可能減低原告主張要件事實的證明標準。

參考文獻：

[1]畢玉謙，譚秋桂，楊路.民事訴訟研究及立法論證[M].北京：人民法院出版社，2006：445.

[2]張衛平.證明責任：世紀之猜想——《證明責任論》代譯序[M]∥萊奧·羅森貝克.證明責任論——以德國民法典和民事訴訟法典為基礎撰寫.莊敬華，譯.北京：中國法制出版社，2001：5-7.

[3]張衛平.訴訟構架與程式[M].北京：清華大學出版社，2000：312-313.

[4]李浩.民事舉證責任研究[M].北京：法律出版社，2003：149.

[5]葉自強.民事證據研究[M].北京：法律出版社，1999：176.

[6]陳剛.證明責任法與實定法程序的維護——合同法上證明責任問題研究[J].現代法學，2001(4)：69.

[7]最高人民法院民事訴訟法調研小組.民事訴訟程序改革報告[M].北京：法律出版社，2003：92.

[8]吳東都.行政訴訟之舉證責任[G]∥李浩.民事證明責任研究.北京：法律出版社，2003：184.

[9]雷萬來.民事證據法論[M].臺北：瑞興圖書股份有限公司，1997：311-312.

[10]陳剛.證明責任法研究[M].北京：中國人民大學出版社，2000：192-193.

[11]李可.舉證責任研究——法理的視角[M].貴陽：貴州人民出版社，2004：262.

[12]葉自強.舉證責任及其分配標準[M].北京：法律出版社，2005：56.

[13]單云濤.民事舉證責任若干問題研究[J].政法論壇，1992(2)：59.

[14]霍海紅.證明責任：一個“功能”的分析[J].華東政法學院學報，2003(5)：65-66.

[15]兼子一，竹下守夫.民事訴訟法[M].白綠鉉，譯.北京：法律出版社，1995：112.

[16]陳界融.證據法：證明負擔原理與法則研究[M].北京：中國人民大學出版社，2004：117-226.

Distribution，Inversion and Shift of Burden of Proof：In Perspective of Civil Litigation

CHENG Chun-hua

(Dongguan Intermediate People’s Court of Guangdong Province，Dongguan 523008，China)

Abstract：Distribution of burden of proof is center of centers in civil evidence institution. In order of importance of the substantial standards，distribution of burden of proof is subject to：(1) provisions of substantive law (including judicial interpretation and subsidiary statutes of substantive law，and latent law)；(2) agreement of the parties；(3) customary rules；and (4) principle of justice or good faith. Both reversion and shift of burden of proof are designed to remedy misapplication of general distribution principles. Their difference lies in that reversion of burden of proof is described by law while shift of burden of proof is decided by a judge with his/her discretion in specific cases.

Key Words：burden of proof；distribution of burden of proof；inversion of burden of proof；shift of burden of proof

本文責任編輯：唐 力