中美知識產權“刑事門檻”爭端的法律問題

摘 要：2007年4月美國就中國知識產權刑事保護機制問題提交WTO爭端解決機構(DSB)以尋求解決。這是DSB受理的第一起就知識產權刑事保護機制問題所引發的爭端。本案的爭議核心是如何解釋作為“刑事門檻”的《TRIPS協定》第61條所規定的“商業規模”。通過DSB解釋實踐，可以看出，“商業規模”的解釋主權應屬各成員所有，但解釋邊界受《TRIPS協定》第61條相關條件的限制，中國知識產權刑事保護立法機制符合《TRIPS協定》，沒有必要繼續下降“刑事門檻”。美國對中國知識產權的施壓應由單純要求“降低刑事門檻”轉變為“如何在降低正版產品的價格情況下加大對盜版的刑事打擊力度”。

關鍵詞：知識產權；商業規模；刑事門檻；TRIPS協定

中圖分類號：DF62

文獻標識碼：A

中美知識產權爭端雖由來已久，但一直限于中美雙邊框架內談判與磋商。2007年4月，美國將中國知識產權刑事保護機制問題提交WTO爭端解決機構(DSB)以尋求解決。這標志著美國試圖啟用多邊機制解決中美雙方有關知識產權方面的爭議，這也是DSB受理的第一起就知識產權刑事保護機制所引發的爭端。無論該案最終如何解決，將會對如何合理解釋《TRIPS協定》第61條所規定的“刑事門檻”，進而對如何協調各國刑事立法主權與WTO的關系產生重要影響。本文以著作權刑事保護為例，從WTO條文解釋實踐、“商業規模”的解釋主權歸屬、《TRIPS協定》對解釋“商業規模”的主權限制等方面作初步探悉。

一、中美雙方知識產權爭端的法律焦點

《TRIPS協定》不僅對WTO各成員方知識產權保護的實體權利規定了“最低保護標準”“最低保護標準”是指WTO成員對知識產權的實體權利與程序權利的保護不得低于《TRIPS協定》規定的標準，但可以給與更高標準的保護。這里的最低標準實際上是當時發達國家保護知識產權的“現行標準”，對廣大發展中國家而言，這些標準不是“最低保護標準”，而應當是“較高標準”。，而且對知識產權保護的民事程序、行政程序、海關程序、刑事程序等進行了一體化的規定。其中，《TRIPS協定》第61條要求各成員方建立打擊盜版的刑事程序，中國作為WTO成員方，早在加入WTO前后，就已經運用刑罰打擊侵犯知識產權的盜版。

中國1997年《刑法》第217條規定了侵犯著作權犯罪的“刑事門檻”，即“以營利為目的，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”由于該條對“刑事門檻”標準規定的模糊性，2004年11月最高人民法院和最高人民檢察院發布《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《司法解釋》)，對 “刑事門檻”標準進行具體量化：所謂“違法所得數額較大”，系指違法所得數額在3萬元以上；所謂“有其他嚴重情節”，系指非法經營數額在5萬元以上，或者，未經著作權人許可復制發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，復制品數量合計在1 000張(份)以上的。2007年4月，最高人民法院和最高人民檢察院聯合發布《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》，進一步降低了懲治盜版的“刑事門檻”：以營利為目的，未經著作權人許可，復制發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，復制品數量合計在500張(份)以上的，屬于《刑法》第217條規定的“有其他嚴重情節”。

針對中國規定的打擊盜版“刑事門檻”，美國提出兩項指控：一是中國懲治盜版“刑事門檻”過高。美國認為，盡管中國降低了懲治盜版“刑事門檻”，比如對盜版的刑事處罰起點由非法復制1 000張(份)降低到500張(份)，非法經營數額由2004年前的10萬元降低到5萬元，但這還不足以從根本上解決在中國的嚴重盜版問題，因為盜版者將以該刑罰門檻作為“避風港”，只要不超過該門檻，就可以放心復制、銷售盜版。美國認為，該“刑事門檻”之下的盜版行為，仍然構成《TRIPS協定》第61條規定應予刑罰懲治的“商業規模”的盜版行為。二是中國“刑事門檻”的指向有問題。2004年12月的《司法解釋》第12條對如何計算“非法經營數額”進行了規定，對已銷售的侵權產品的價值，按照“實際銷售的價格”或者“標價或者已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格”。美國認為，以侵權產品的價格，而不是以被侵權的相應合法產品的零售價格來確定“非法經營數額”，就會出現侵權產品的實際銷售價格或標價越低，侵權者就能銷售或提供更多盜版產品，這樣即使達到《TRIPS協定》規定的“商業規模”的盜版，卻因不能達到《刑法》中根據“非法經營數額”定義的“刑事門檻”而免于刑事處罰。據此，美國指控中國沒有履行《TRIPS協定》第41.4條和第61條項下的義務^[1]。

《TRIPS協定》第61條明確規定：“成員方至少應當對具有商業規模的故意假冒商標或盜版，提供刑事程序與刑罰予以懲處。可采取的刑事處罰應包括監禁和/或罰金，足以起到威懾作用，并保持與之相似罪行所處刑罰一致。”換言之，只有達到“商業規模”(commercial scale)的盜版行為才構成犯罪，要予以刑事處罰，這里的“商業規模”就是懲治盜版行為的“刑事門檻”。中美兩國爭議的焦點在于盜版達到怎樣的程度才構成“商業規模”?中國認為盜版數量達到500張(份)或非法經營數額達到5萬元即構成“商業規模”；而美國認為這個門檻標準太高；至于具體的“刑事門檻”標準，美國卻沒有提出相應的數量標準，從美國將爭端提交DSB的行動來看，美國似乎試圖通過DSB確定一個比中國目前規定更低的“刑事門檻”，以達到統一WTO各成員方懲處盜版侵權的“刑事門檻”標準的目的。因此，本起爭端就涉及一個非常關鍵性的法律問題，即WTO的DSB將如何解釋《TRIPS協定》第61條規定的“商業規模”的涵義問題。

二、解釋“商業規模”的主權歸屬問題

(一)WTO成員方對DSB解釋權的影響

目前大多數學者在討論DSB將如何解釋“商業規模”這一問題時，都覺得不可預測性很大。因為，根據《關于爭端解決規則與程序的諒解》第3.1條規定，“DSB依照解釋國際公法的習慣規則澄清這些協定的現有規定”。而該條款所指的“解釋國際公法的習慣規則”實際上就是《維也納條約法公約》第31條和第32條的解釋規則。由此，多大程度上的盜版構成“商業規模”將取決于DSB的解釋實踐。于是，學者們提出最好能夠找到DSB對“商業規模”解釋的先例，然后加以引用。這個想法固然不錯，但問題在于本案爭端恰恰就是涉及如何解釋“商業規模”的第一案，不可能有解釋的先例。

實際上，上述討論的解釋規則是通常情況下的解釋規則，即對協定條款的司法解釋權限完全歸于DSB，但這并非絕對。在一些特殊情況下，對于一些特定條款的具體含義，DSB應當適當尊重成員方做出的解釋。例如，《反傾銷協定》第17.6條(ii)款就對DSB解釋權進行了限制，“專家組應依照關于解釋國際公法的習慣規則，解釋本協定的有關規定。在專家組認為本協定的有關規定可以做出一種以上允許的解釋時，如反傾銷當局的措施符合其中一種允許的解釋，則專家組應認定該措施符合本協定”。在《反傾銷協定》解釋問題上，DSB之所以要適當尊重成員方所做出的解釋，主要來源于《反傾銷協定》的明確規定。此外，盡管有關協定沒有明確規定DSB應當適當尊重成員方對有關條款的解釋，但從國家主權原則可以推導出DSB應尊重成員方的解釋。例如，GATS第14條(a)款規定，成員方“為保護公共道德或維護公共秩序所必需的措施”，可作為不遵循GATS各項規定的例外措施的抗辯。 在“美國賭博服務案”美國禁止通過網絡遠程提供的賭博服務，但不禁止國內“面對面”提供的賭博服務。原因在于美國認為網絡賭博對公共道德和公共秩序帶來諸多威脅：如有組織的洗錢、對未成年人的危害以及對人體健康的危害等。作為本案申請方的安提瓜則不同意美國對公共道德與公共秩序的解釋。中，就涉及到“公共道德”和“公共秩序”的解釋問題。專家組認為：“對于WTO成員方而言，這些概念(指公共道德和公共秩序)可以由于時間和地點的不同而有所差異，其含義取決于一系列因素，包括占主流地位的社會、文化、倫理和宗教價值……因此，各成員應擁有一定的政策空間，根據各自的價值體系和標準，界定和適用其本國領土內的公共道德和公共秩序。”^[2]由此可見，對WTO多邊協定的解釋問題上，成員方在兩種情況下，擁有較大的主權空間：一是具體協定中明確規定應當尊重成員方的解釋，如《反傾銷協定》第17.6條(ii)款；另一種是不存在一個為所有WTO成員所共同接受的價值標準的情況，如有關“公共道德”或“公共秩序”的解釋問題。

(二)WTO成員方對“商業規模”解釋的主權歸屬

懲罰盜版刑事門檻的“商業規模”涵義的解釋，如果屬于上述兩種情況之一，那么WTO各成員方的解釋會較大程度得到DSB的尊重。《TRIPS協定》第41條規定：“各成員應根據其法律保證本編規定之實施程序得以利用，以便采取有效行動制止任何侵犯本協定所涵蓋之知識產權，包括阻止侵權的迅速救濟措施和制止進一步侵權的救濟措施。”根據該條規定，成員方“保證本編規定之實施程序(包括刑事程序)得以利用”的義務之前提是“根據其法律(under their law)”。換言之，不同的成員方可能以不同的法律履行以刑事處罰保護知識產權的義務。鑒于此，《TRIPS協定》在其序言中明確指出：“就實施與貿易有關的知識產權規定的有效和適當手段而言，應當考慮到各國法律制度的差異。”譬如，美國規定盜版的刑事門檻為“如違法復制或銷售一份侵犯其零售價格超過1 000美元的，可處最高一年有期徒刑^[3]。若違法行為涉及在任何180天內復制或發行至少10份侵犯其零售價格超過2 500美元的，可處最高罰金為25萬美元或不超過5年的監禁”^[4]。日本則將任何侵犯著作權的侵權行為定為“犯罪行為”^[5]。2007年4月在法國斯特拉斯堡召開的歐洲議會議程之一就是辯論關于知識產權犯罪中“商業規模”的構成問題。中國則規定故意盜版構成犯罪必須是侵權復制數量達到500張(份)或者非法營業數額達到5萬元。對于各成員方規定的不同“刑事門檻”，《TRIPS協定》第41條與前言明確要求予以尊重。換言之，所謂《TRIPS協定》統一各成員方保護知識產權的刑事程序，這種統一是有限度的，即統一到對“商業規模”的故意盜版要予以刑事處罰，至于何種程度的盜版構成“商業規模”，刑事處罰中罰金的數額或者刑期的設定，則主要由各成員方“根據其法律”而定。

《TRIPS協定》之所以允許各成員方自行規定或解釋“商業規模”，深層次原因就像對“公共秩序”的解釋，各國的刑事犯罪理念以及運用刑法保護知識產權的理論均存在較大差異。

首先，成員方對于刑罰犯罪的理論認識不一。譬如，美國刑法中的犯罪概念是一種偏重于定性的規定，即把犯罪界定為是一種可以引起刑事訴訟程序并導致刑法適用的違法行為，不強調社會危害性程度，在立法中定量規定的標準很低，基本上不論涉及數量、金額有多少，只要有違法行為就可以認為是犯罪。而中國刑法的犯罪概念則認為，社會危害性和刑事違法性要統一，定性與定量要統一，具體到知識產權犯罪中則要求數額較大或情節嚴重。鑒于理論上的差異，在中國知識產權保護的法律框架中，有民事制裁、行政處罰和刑事處罰三種形式，刑事處罰只適用于嚴重的違法行為，而將一般的違法行為的處罰空間留給了行政執法，行政處罰的手段包括罰款、吊銷營業執照等。而美國相應的只有民事侵權賠償和刑事追訴兩種方式，中國的行政處罰程度與美國刑法中對輕罪的處罰基本相當，都偏向于適用財產懲罰的措施^[6]。

其次，刑法保護知識產權的價值取向不同。運用刑法保護知識產權一般基于以下兩種理論：一是保護私人財產權；二是維護競爭秩序，各國的差異就在于保護的重點偏向哪一種利益。美國的刑事理論偏重于前者，認為盜版行為的危害性主要在于對版權所有人私人財產權的侵害，所以，版權所有人因侵權行為而遭受的損失大小是決定侵權行為是否構成犯罪的主要因素。“刑事門檻”的數量標準就只能是復制、銷售的侵權作品數量及被侵權的合法作品的零售價值。我國則偏向于對后者的保護，認為侵犯知識產權的行為，不僅侵害到知識產權人的利益，更重要的是危害了正常的市場競爭秩序，因此，我國對盜版定罪量刑的標準之一是以侵權產品本身的價格來計算的。正是由于價值取向的差異，美國認為我國“刑事門檻”中“非法經營數額”以侵權作品本身的價格計算而不以相應的合法作品的零售價計算的做法是錯誤的。實際上，猶如一枚硬幣的兩面，財產權的保護與競爭秩序的維護均是現代知識產權制度不可或缺的重要功能，因而中美兩國知識產權刑事保護側重點的不同，本無可厚非^[7]。但既然美國將該爭議提交到DSB，那么我們還是考察《TRIPS協定》中的具體規定。《TRIPS協定》第61條規定：“對具有商業規模的盜版侵權處以刑事處罰”(英文原文為“criminal procedures and penalties to be applied copyright piracy on a commercial scale”)。這里“商業規模”是“盜版”的定語，即只有盜版行為達到“商業規模”時才構成犯罪，因此，計算盜版是否構成“商業規模”時當以盜版本身的價格計算，而并不要求以其所指向的合法作品的零售價格計算。當然，如果WTO成員方愿意提供更高的保護標準，比如該成員方規定以盜版侵權所指向的合法作品的零售價格計算盜版是否具有“商業規模”，也未嘗不可，因為《TRIPS協定》要求的是各成員方提供的保護標準不得低于《TRIPS協定》的規定，而不限制成員方提供超過《TRIPS協定》規定的保護標準。

最后，具體如何運用刑法對盜版行為進行打擊，不僅各國規定不盡相同，就是同一個國家，不同階段的規定亦有所不同。以美國為例，1790年美國第一部《版權法》就未規定版權侵權的刑事責任。100年后的1897年美國國會修改《版權法》時首次增加了版權侵權的刑事責任，被告存在“故意”和“牟利”兩項要件的侵權，要科以輕罪(misdemeanor)。1976年國會完成對版權法的全面修訂，繼續對版權侵權行為予以輕罪處罰，但修改了犯罪的構成要件。1982年美國國會迫于強有力的游說團體的壓力，通過了《反盜版和假冒修正法案》(The Piracy and Counterfeiting Amendments Act)。1992年又通過《版權重罪處罰法》，將具有一定商業規模系指在180天內侵權復制或發行至少10份，侵權的合法作品零售價格超過2 500美元的，為重罪，罰金可達25萬美元或不超過5年的監禁。的盜版確定為“重罪”(felony)。美國之所以將一定規模的盜版處以重罪，其中一個因素就是當時的檢察官和法官都不愿意將盜版活動當作一種嚴重的罪行進行處罰，就已查處的侵權案件而言，檢察官不愿意提起公訴，法官又傾向于做出過于寬松的判決。國會認為此結果應部分歸于版權侵權屬于輕罪，美國司法部寧愿將有限的司法資源對付重罪的追究^[8]。1997年美國國會通過了《反電子盜竊法》(No Electronic Act)，1998年美國總統簽署了《數字化千年之際版權法案》。通過這兩部法案，顯示了美國已經將版權刑法保護延伸到了電子信息領域，加大了刑事處罰力度。從美國版權刑法史的發展可以看出，其運用刑法打擊盜版，經歷了從無到有，從寬松到嚴格的不同發展階段。

從以上分析可以得出一個結論，即《TRIPS協定》雖然統一要求各成員方運用刑罰懲處具有“商業規模”的盜版，但是，對于何種程度的盜版構成“商業規模”、處罰的刑期或罰金到底應當是多少，并沒有進行一體化規定。正如有的學者所指出的：雖然各國以刑事責任的方式對知識產權的保護顯示了一種趨同化趨勢，然而無論是中國還是世界上其他國家在侵權行為的犯罪化與非犯罪化、立法模式與刑法范疇、靜態法律規制與動態刑事司法等問題的理論認知上均存在較大差異，這種理論觀念上的差異與經濟發展階段的差異相伴生^[9]，表明以《TRIPS協定》為代表的知識產權一體化在刑事程序方面不會走得太超前。

三、《TRIPS協定》對成員方“商業規模”解釋主權的限制

既然WTO成員方可以依據其法律解釋何為“商業規模”，那么成員方是否可以任意制定“刑事門檻”呢?例如，是否可以規定，侵權復制或發行10萬份才構成“商業規模”的盜版呢?成員方對“商業規模”的解釋主權是否有所限制?對此問題，我們還是要研究《TRIPS協定》第61條的具體規定。該條有關刑事處罰的規定有如下幾層意思：一是對具有“商業規模”的故意盜版要予以刑事處罰；二是可使用的刑事處罰手段包括監禁或/和罰金；三是這種盜版的刑事處罰應與同等嚴重性的犯罪所受到的處罰水平相一致；四是這種刑事處罰應當足以起到威懾作用。不難看出，第三、第四層意思構成對各成員方解釋“商業規模”主權的限制，即這種解釋應與同等嚴重性的犯罪所受到的處罰相匹配；并能對盜版足以起到威懾作用。那么，我們要進一步分析，中國的“刑事門檻”是否符合這些條件呢?

在中國，與盜版同等嚴重性的行為應當是盜竊罪。根據最高人民法院、最高人民檢察院和公安部頒布的《關于盜竊罪數額認定標準問題的規定》規定：盜竊罪的“刑事門檻”為“500-2 000元”，各省市可以根據具體情況在此幅度內自行規定。例如在上海，盜竊罪立案標準為2 000元。侵犯著作權罪的“刑事門檻”之一就是盜版或發行500張(份)。一般盜版DVD碟片，價格在5元左右，犯罪嫌疑人整個非法所得是2 500元左右，刨除成本，單純獲利約為1 500元左右。這與相應盜竊罪構成基本一致。需要進一步指出的是，美國所指控的由于中國打擊盜版的刑事門檻標準采取“非法經營數額”，而相關數額又是以盜版作品本身價格計算，這樣導致盜版侵權產品價格越低，盜版規模會越來越大。這種指控實際上是不成立的。因為“非法經營數額”只是構成“刑事門檻”的標準之一，而不是惟一標準。即便侵權產品的價格很低，但是一旦達到侵權的數量(500張)，就構成了犯罪。

美國對中國“刑事門檻”最能引起共鳴的指責是中國的刑事門檻“不足以威懾”盜版行為。盡管中國向美國證實中國保護知識產權的決心以及近年來所取得的成就，但是在中國街頭巷尾所見到的音像盜版侵權、電腦軟件侵權似乎有增無減^[10]。中國目前存在的較為嚴峻的盜版侵權行為是不是因為我們“刑事門檻”太高?是不是意味著規定侵權一張作品就處以刑事處罰，中國盜版的形勢就不會嚴峻了呢?問題恐怕不這么簡單，需要進行定量分析。由于我國目前所公開的信息局限性，無法精確分析出目前盜版犯罪的實際“刑事門檻”的高低。例如，根據《人民法院報》2007年4月報道，我國2006年各級法院審理知識產權犯罪案件2 277件，有罪判決3 507人，但是，其中有多少是盜版犯罪，這些盜版犯罪的具體金額或侵權數量平均是多少，不得而知。如果盜版犯罪的實際“刑事門檻”與立法“刑事門檻”基本接近，而中國依然存在大量盜版現象，這就說明目前的立法“刑事門檻”的確過高，侵權人在立法“刑事門檻”以下從事盜版活動而規避刑事制裁，從而可推斷出中國立法“刑事門檻”沒有起到足夠的威懾作用。對于這種情況，美國可以向DSB提起“違法之訴”，即提出中國有關刑事懲治盜版的法律與《TRIPS協定》第61條項下義務不符，當然，美國必須有實際“刑事門檻”與立法“刑事門檻”基本接近的定量證據。反之，如果中國實際“刑事門檻”較立法“刑事門檻”要高，例如司法實踐中，盜版處以刑事處罰的平均數量遠遠超過500張，換言之，大量500張左右規模的盜版并沒有得到刑事制裁，這種情況的存在就不是立法存在問題，而是相應的執法機制存在問題。對于國內執法機制存在的問題，如果美國就此向DSB提起訴訟，則不能提起“違法之訴”，因為中國的法律措施符合《TRIPS協定》第61條的規定，即“對具有商業規模的盜版行為提供了刑事程序或刑事處罰”；只能提起“非違反之訴”。所謂“非違反之訴”是指一成員方所采取的措施雖不違反WTO涵蓋協定，但若該措施導致其成員在WTO涵蓋協定項下利益的喪失或阻礙其實現，或者阻礙WTO目標的實現，則其他成員方也可向DSB對實施該措施的成員方提起訴訟。而提起“非違反之訴”，顯然非美國之所愿，因為“非違反之訴”的裁決建議沒有強制執行的效力。筆者認為，中國知識產權刑事保護問題，主要不是立法問題，而是執法問題。例如，某市2005年一共銷毀盜版碟片721萬張，2006年一共銷毀盜版碟片677萬張；2007年1月到4月，全市查處的批發違法音像制品的窩點，超過1萬張以上的，就達到了30個，但進入司法程序受到刑事處罰的則微乎其微。

執法存在問題的主要原因，筆者認為是目前的知識產權刑事立法可能忽略了知識產權保護階段性特點。階段性特點體現在兩方面：一是知識產權刑事保護意識的階段性特點，即國人對于知識產權應當予以保護這個意識已經逐步確立，但是，對于盜版500張就是犯罪的理念，可能還難以接受，必須有一段時間的理解與消化。這就如1982年之前的美國，當時的檢察官、法官均不愿意認為盜版是嚴重的犯罪行為，司法部亦不愿意將有限的司法資源運用到知識產權的刑法保護。另一個特點是經濟發展階段性特點，知識產權保護固然是“在智慧之火上添加利益之油”，但一國知識產權保護應當與其經濟發展階段相適應。比如，正版DVD碟片在美國賣14美元一張，相對于美國人的工資水平，購買一張DVD碟片幾乎不用考慮；但在中國，一張正版DVD，一般在30元左右，相對于中國目前的工資水平，人們花這些錢買DVD碟片，也得考慮和掂量。這就是中國經濟發展的特點，高價格的正版買不起，低價格的盜版正好趁虛而入。知識產權保護的根本目的在于促進文化知識和科學技術的傳播，如果知識產權的保護導致人們無法或要付出極大的經濟代價才能享受到知識的熏陶，這種保護的價值又在哪里呢?正是因為這些深層次的原因，我們體會到“徒法不足以自行”的深刻含義。這種現象非中國所獨有。在日本，雖然日本立法明確規定任何侵犯著作權的行為都是犯罪，但在司法實踐中，對于不是特別嚴重侵犯著作權的行為一般都按照民事程序處理。顯然，其立法對侵犯著作權行為的泛犯罪化的做法是值得商榷的^[5]53。實際上，2007年4月中國最高人民法院和最高人民檢察院聯合發布《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》，將“刑事門檻”由2004年規定的1 000張降低到500張，司法實踐中能否真正對非法復制500張的盜版行為予以刑事制裁，筆者表示擔憂。因為有報道顯示，按此標準，在杭州一年可能就要有上百人被判刑。那么，整個中國會有多少人因此而應當判刑?美國又以此為借口，既然能從1 000張降低到500張，為什么不能從500張降低到1張?筆者不知道這樣的司法解釋特別是涉及到刑事方面的司法解釋，是否經過了嚴密的論證和充分討論，是否有數據模型方面的支持。

實際上就是美國對版權的保護也強調與其經濟發展階段相適應。美國雖早在1790年通過了《版權法》，但是美國并沒有參加1883年的《伯爾尼公約》，在以后的200年左右的時間里，美國要么對外國國民作品不予保護，要么只是在有限的條件下對外國國民作品予以保護，直到1988年美國才加入《伯爾尼公約》。美國在版權國際保護上的態度說明：當一個國家的出版、印刷業或其他傳播文化成果的手段尚不發達時，保護外國人的版權，往往會使本國經濟受到損失^[11]。

四、結論

通過以上的分析，對于美國在DSB中指控中國知識產權保護“刑事門檻”過高的問題，我們可以得出如下結論：首先，WTO成員方應當通過刑事立法的方式對具有“商業規模”的盜版予以刑事處罰。其次，對于何種程度的盜版構成“商業規模”，各成員方有權“根據其法律”進行規定。第三，各成員方根據其法律對“商業規模”進行規定時，應受到兩個因素制約：一是這種規定應當與同等嚴重的犯罪所受到的處罰水平相一致；二是這種刑事處罰的規定應當足以威懾盜版違法行為。第四，中國目前規定的“刑事門檻”已經很低，之所以在實踐中反盜版形勢依舊比較嚴峻，主要原因在于執法問題，而執法問題根源又在于知識產權保護的“刑事門檻”超越了中國當前的發展階段。21世紀是知識經濟的時代，產權化的知識作為最重要的生產要素和財富資源，將成為企業競爭力乃至國家核心競爭力的集中表現，保護知識產權是中國提高國際競爭力的必然選擇。中國知識產權保護戰略的確立主要是根據中國經濟發展的需要，當然，不可忽視的是美國對中國加大知識產權保護力度施加了比較大的壓力。自1980年代以來，美國就不斷向中國施加知識產權保護的壓力。1989年美國貿易代表根據“特別301條款”將中國列入“重點觀察名單”，以中國1990年頒布新的《著作權法》而告終；隨后，美國又于1991年、1994年、1995年相繼發動對中國進行“特別301條款”調查，最后均以中美簽署《1992年中美知識產權保護備忘錄》、《1995年中美知識產權保護協定》和《1996年中美知識產權保護協定》而告終。2005年，在中國加入WTO后4年，美國還將中國列入“特別301條款”的重點觀察國家名單^[12]。但是，我們應當看到，如果美國不顧中國在保護知識產權方面所做出的努力，提出超越中國發展階段的知識產權保護水平，那么，即使中國接受了這種要求，在實踐中效果也不會理想，甚至可能適得其反。因此，當前美國對中國知識產權的施壓應由“降低刑事門檻”轉變到“如何在降低正版產品的價格情況下加大對盜版的刑事打擊力度”，只有建立在合理平衡知識產權保護與知識產權使用者利益的基礎上的保護制度，才是合理的、現實的知識產權保護戰略。

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Xiao-yong HE

(East China University of Politics and Law，Shanghai 200042，China)

Abstract：In April 2007，the United States filed an application with DSB of WTO alleging that China had no criminal procedures or penalties for commercial scale piracy as a result of “criminal threshold” indicated that China had not fulfilled her obligations under Articles 41.1 and 61 of the TRIPS Agreement. It was the first case concerning how to interpret “commercial scale” in Article 61 of the TRIPS Agreement. This article maintains that while each WTO members is entitled to interpret the term of “commercial scale，” the final word is subject to Article 61 of the TRIPS. China’s criminal protection in her intellectual property policy is in compliance with the TRIPS Agreement. As such，it is unnecessary for China to lower her “criminal threshold.” The US made a wrong application against China’s intellectual property policy by simply asking China for lowering “criminal threshold.” Indeed，it is best for the US to ask other countries to increase criminal forces against piracy while lowering the price of the original products by itself.

Key Words：intellectual property；commercial scale；criminal threshold；TRIPS Agreement

本文責任編輯：徐 泉