中美兩國死刑制度之立法原因比較

摘 要：中美兩國盡管在文化傳統、社會制度、經濟發展水平等方面均存在較大差異，但在廢止或嚴格限制死刑的世界性潮流面前，對死刑卻采取了相似的政策——既保留死刑又限制其適用，其中既有民意因素，也有政治因素。美國現階段的高犯罪率、南方的私刑傳統、歷史上未經納粹統治等因素導致其支持死刑的民意高漲，這對于政治精英、聯邦最高法院及地區法官和檢察官都有影響；在中國，現階段社會治安形勢惡化、禮法傳統與家族主義的深遠影響，以及缺少西方啟蒙運動洗禮等因素導致民意支持死刑，這對于執政黨、立法機關和司法機關，以及法官與檢察官個人，都產生了深刻的影響。在政治因素方面，美國聯邦與各州的權限劃分以及盛行的聯邦主義是影響其現行死刑制度的重要原因；在中國，統治者所奉行的“亂世用重典”的治國之策和重刑主義的歷史傳統、特殊歷史時期所形成的“左”的錯誤，都是影響中國死刑制度的重要原因。對于中美兩國死刑制度進行改造，應注意從民意與政治因素方面著手進行。

關鍵詞：死刑；民意因素；政治因素

中圖分類號：DF612

文獻標識碼：A

在21世紀的今天，廢止或嚴格限制死刑已經成為不可阻擋的世界性潮流。截至2006年，世界上已有88個國家和地區在法律上明確廢除所有犯罪的死刑；11個國家和地區廢除了普通犯罪的死刑，僅保留了軍事犯罪或者戰時犯罪的死刑；至少30個國家和地區在實踐中事實上廢除了死刑(過去10年內沒有執行過死刑，并且確信不再執行死刑或者已經向國際社會承諾不再執行死刑)。有關數據來源于：http：//asiapacific.amnesty.org/apro/aproweb.nsf/pages/adpan_statement_purna?OpenDocument[2007-06-29]可以說，全面廢止死刑或者采取措施最大限度地限制死刑適用已經成為世界上大多數國家的選擇。與此同時，那些保留并適用死刑的國家也因此飽受國際社會的批評。在這些國家中，最受關注者當屬中美兩國無疑。在對待死刑的問題上，兩國采取了基本相同的政策——既保留死刑又限制其適用。

眾所周知，中國受儒家文化影響深厚，實行社會主義制度，是世界上最大的發展中國家；美國受基督教文化影響深厚，實行資本主義制度，是世界上最大的發達國家。可以說，中美兩國在文化傳統、社會制度、經濟發展水平等方面均存在較大的差異，但在廢止死刑的世界潮流面前卻做出相似的選擇，究竟原因何在?我們認為，探討兩國死刑立法形成的深層次原因，對于兩國死刑制度的改革有著更為根本性的意義，這不但對于在制度層面上進行合理設計有著重要的參考價值，更可以對產生兩國死刑立法的“土壤”進行有針對性的改造，逐步達到嚴格限制乃至最終廢止死刑的目的。

事實上，探析兩國死刑立法的原因是一件相當困難的事情，不但千頭萬緒，且各種原因往往交織在一起，真是“剪不斷，理還亂”。本文主要從民意與政治因素兩個角度展開分析。這里主要針對中美兩國保留死刑的因素進行分析，這些因素帶有獨特性。事實上，人類社會的共性遠遠大于個性。就人類社會幾千年的死刑歷史來看，報應觀念與正義感無疑是各國適用死刑更為根本的原因。但本文的重點在于探討在多數國家廢止死刑的情況下，為何中美兩國仍堅持適用死刑，有何特殊的原因。在某種意義上，本文所探討的原因與兩國乃至人類社會為何適用死刑，不是一個層次的問題。另外，兩國保留死刑的原因當然很多，這里只探討我們認為兩個最重要或者說能涵蓋其他原因的原因。

一、民意對中美兩國死刑立法的影響及原因探析

(一)民意對美國死刑制度的影響及原因

在美國，民意一直是影響死刑的最重要因素之一。有學者指出：“自二十世紀七十年代以來，幾乎沒有任何其他因素像民意這樣對美國死刑產生如此顯著、重要和持久的影響”^[1]。有關組織為了在馬薩諸塞州有效地廢止死刑，竟宣稱“將花費更多的時間尋求民意的支持而不是在法庭上進行努力”^[2]。

1. 民意對美國死刑的影響途徑

(1)死刑對美國政治精英的影響 在美國，“民粹主義”盛行，民眾的意見往往直接決定精英們的政治命運，一個廣為接受的事實是，任何一個政治候選人如果被認為“對犯罪軟弱”，那么他/她決不可能在總統、州長和其他高級官員的競選中獲勝，而支持死刑無疑能夠顯示出其與犯罪做斗爭的決心。因此，近幾十年來，有關死刑的民意一直在政治生活中扮演著重要的角色。

最早在美國總統選舉中打“犯罪牌”的是共和黨總統候選人Barry Goldwater。其在參加1964年的總統大選時，將“嚴厲打擊犯罪”作為競選口號之一，但并沒有獲得成功。1968年的總統選舉中，第三黨候選人George Wallace提出了“法律與秩序”(law and order)的口號，該口號被共和黨候選人尼克松發揚光大，為其贏得了大量的選票，并最終使其登上總統寶座。1968年總統選舉時，正值國會審查《綜合犯罪控制與街道安全法》之時，人們對犯罪控制問題展開了大討論。就在這一年，發生了民主黨總統候選人Robert Kennedy(即肯尼迪總統的弟弟)遇刺和黑人領袖馬丁·路德·金遇刺事件。尤其是后者在全國引起了一系列的黑人騷亂，從而使得控制犯罪成為敏感的政治問題。其后1972年的“Furman案”該案系美國死刑制度史上最著名的判例，聯邦最高法院宣布死刑違憲，使得美國在長達4年中沒有死刑，此處不贅述。 更使得死刑成為舉國討論的焦點問題。從上世紀70年代末期到整個80年代，死刑越來越成為影響全美政治選舉的重要問題。

死刑話題在1988年的總統選舉中成為共和黨候選人喬治·布什手中的一把利刃。布什的競爭對手是民主黨候選人麥克·杜卡基斯(Michael Dukaikis)，其以反對死刑著稱。布什巧妙地抓住歷史機遇，將對手描述為一個“對犯罪軟弱”的人，從而得以53%對45%的絕對優勢勝出。此次選舉中，候選人對死刑的立場被選民作為僅次于墮胎立場的重要問題。四年后，民主黨候選人克林頓在總統選舉中吸取前輩教訓，對死刑亦采取強硬立場，并利用其擔任阿肯色州州長的便利，在競選期間他親自主持執行了兩起死刑，更在其上任后先后通過《聯邦死刑法案》(Federal Death Penalty Act)和《反恐和死刑績效法》(Antiterrorism and Effective Death Penalty Act)擴大死刑適用范圍和加快死刑適用速度。

如前所述，在上世紀七、八十年代的美國政壇，對死刑采取什么樣的立場已經成為政治人物進行自我界定的一個標尺，支持死刑意味著“對犯罪強硬”，從而意味著有打擊犯罪、維護社會安定的勇氣，共和黨人往往以此自詡并給民主黨人貼上“對犯罪軟弱”的標簽。這種策略著實為共和黨贏得了不少選票。克林頓1992年的立場使得死刑變得不再是國家級的政治問題，因為舉國上下的政治人物都對死刑表現出了同樣的熱情。一時之間，死刑問題頗有政壇“潛規則”的味道，又如公共選舉的“雷區”，使得每個政治人物都小心翼翼以防觸電。從總統選舉到各州州長選舉，死刑問題都扮演了重要的角色。

近年來，隨著美國犯罪率的下降和不斷見諸報端的錯案，美國民眾對死刑的支持率開始下降，民意對死刑的影響也同時減少，加上原來的兩派已經變為支持死刑一派，政治人物不再老拿死刑“說事”了，有時甚至出現截然相反的現象——過分熱衷于死刑反而招致批評。在2000年的總統競選中，小布什還因其過于嚴厲的死刑政策遭到了嘲笑。到了2003年，終于出現伊利諾斯州州長喬治·瑞安(George Ryan)在離任前取消全州范圍內的所有死刑判決的情況。

(2)民意對地區檢察官和法官的影響 盡管政治精英對美國死刑能夠產生重大的影響，但在美國，具體死刑判決都是檢察官和法官進行司法活動的結果。因此，檢察官和法官對于死刑的態度直接影響到死刑案件的判決。而在美國絕大多數州，地區檢察官和法官都由選民選舉產生，因此檢察官和法官也必須時刻考慮到民意。檢察官都希望在選民心目中樹立自己是打擊犯罪的斗士的形象，這種形象有利于檢察官競選連任；而且在美國政治中，檢察官職位是競選更高公職的跳板，許多有心從政的人都從競選地區檢察官開始，美國現任的許多參議員、眾議員、州長、市長都是從競選地區檢察官開始自己的政治生涯的，民眾對待死刑的態度事實上會左右檢察官的決定。因此，在南部比較保守的州，檢察官更積極地“尋求”死刑。對于法官來說，如果被選民認為對死刑的立場過于“溫和”，法官也會面臨“下課”的風險。

(3)民意對美國最高法院的影響 或許有人會認為，最高法院的法官是經任命而非選舉產生的，為何民意對他們也會產生影響呢?事實上，美國法院一直被寄予社會秩序保持者的厚望，而“為了達此目標，最高法院必須考慮民意，以一種能夠為大眾所認可的措辭進行判決，達到大眾所能接受的最低限度”^[3]。由此，支持死刑的大眾意見能夠直接影響最高法院。

一個世紀以來，無論是州法院還是聯邦法院，在進行死刑判決時都必須考慮民意，尤其是在決定“殘酷與不尋常之刑罰”的時候。正如Douglas大法官所言，“‘殘酷與不尋常之刑罰’的定義不必拘泥于過時的觀念，而應當隨著民意的進步獲得發展”^[3]1037。在影響美國死刑進程的“Furman案”和“Gregg案”中，大法官都將民意作為判決的根據。對此，有學者指出：“從我們的制度為人民主權和公眾參與之目的創立以來，就法院給予民意相當程度的重視，這一點毫不為奇”。 James G. Wilson，The Role of Public Opinion in Constitutional Interpretation. 這一點可從南非與美國在死刑存廢上的差異得到一定程度之說明。兩國都存在種族歧視，都實行三權分立的聯邦制、都屬于普通法系，都存在死刑是否違憲的問題等。但南非以“Furman案”為契機，以死刑之“殘酷與不尋常”違憲為由，于1995年將其一舉廢除，美國死刑制度卻在經歷反復之后死灰復燃，這的確耐人尋味。原因當然很多，但兩國最高司法機構在死刑問題上采納民意之程度當是重要的原因。對此，擬另外撰文詳述之。

2.美國死刑民意高漲的原因探析

(1)高犯罪率 在影響美國公眾對死刑態度的諸多因素中，居高不下的犯罪率無疑是最主要因素之一。在美國，槍支泛濫一直是個嚴重的社會問題，雖然民意測驗表明60%的美國人贊成制訂法律控制槍支，但有關槍支控制的立法遲遲未能通過。這又在很大程度上對于謀殺、黑社會與販毒、恐怖主義等問題推波助瀾。面對嚴峻的社會治安形勢，多數民眾寄希望于政府能夠采取強有力的措施，而絕不應向犯罪妥協。近兩年，盡管美國犯罪率有下降的趨勢，但總體治安形勢仍不容樂觀，美國仍是西方犯罪率最高的國家。因此，采取包括死刑在內的嚴厲刑罰對付窮兇極惡的罪犯能夠得到民眾最大限度的支持，在借助死刑滿足報應觀念的同時，更希望發揮死刑的威嚇功能來遏制犯罪。

(2)美國南方的死刑傳統 仔細考察美國的死刑狀況就會發現，無論從立法規定還是實際判決的數量，都存在著南北的重大差異。在美國，有12個州是廢除死刑的，因此，與其說美國保留死刑，還不如說是美國一些州，尤其是中南部的州保留死刑。從歷史上看，最初的殖民地州從成立之初，就對死刑采取了非常慎重的態度。在19世紀初期，當英國規定有200多項死刑罪名并大量適用死刑時，許多原殖民地州就將死刑主要適用于一個最嚴重的罪名，即謀殺。如今，這些州大部分都堅決地反對死刑。而美國南部和西部地區的做法則大相徑庭，當時在西部的一些州，對偷盜馬匹和牲畜等行為處以絞刑的現象司空見慣；而在南方蓄奴州，對于奴隸逃跑、幫助奴隸逃跑或者強奸等行為更是大量地適用死刑。而這些地區迷信死刑的傳統一直影響到了今天，使得如今美國的死刑在一定意義上被認為是“南方現象”。

為了說明美國死刑的南北差異，研究死刑的專家Bedau教授將全美分為三大地帶：北部區、中部區和南部區。北部區指從東北角的緬因州到西北阿拉斯加州一線的區域，處于該區域的州或者明文廢止了死刑，或者極少適用；中部區指從東部賓夕法尼亞州到西部加利福尼亞州一線的區域，處于該區域的州比北部區的州適用死刑廣泛，但數量上相對也較少；南部區指東起弗吉尼亞和南、北卡羅來那西至德克薩斯和亞利桑那州一線的區域，死刑大量集中于這一區域的州，也正是這些州強烈地反對廢除死刑。從“Furman案”以來，美國有2/3的死刑在南部的5個區域執行——德克薩斯、佛羅里達、弗吉尼亞、路易斯安娜和喬治亞州；而德克薩斯一州的死刑執行就占了全美的1/3，因此，德州也被冠以“死刑之州”的稱謂^[4]。

(3)美國的私刑傳統 研究死刑的專家Zimring教授在其撰寫的《美國死刑的沖突》(The Contradictions of American Capital Punishment)一書中提出，聯邦主義和私刑傳統是美國保留死刑的兩個最重要原因。聯邦主義放在下面美國政治體制部分研究，這里重點對美國私刑傳統進行探討，分析其是如何影響民意并進而影響到美國死刑進程的。

私刑(Lynching)始于美國革命戰爭時期，民間治安團體委員會為了維持戰爭時期的社會秩序而私自對違反秩序的人處以極刑，后來逐漸成為民間治安團體私自用刑的代稱。19世紀末至20世紀初，私刑在美國廣為流行，但主要集中在南方，被白人團體大量地適用于懲治黑人及其他有色人種。雖然私刑在當代已不復存在，但其影響至今仍沒有消失，并頑強地融入了美國的文化，反映在民間自設的私人團體的價值上。私刑在歐洲也曾經存在，但其在美國適用的廣度和時間的跨度都非歐洲所能比擬。Zimring教授認為，正是私刑在美國的特殊作用，使得美國至今仍頑固地保留死刑。

那么，私刑傳統是如何影響到當代美國死刑的呢?Zimring教授指出，私刑傳統能夠很好地調和民眾支持死刑與擔心政府權力無限擴張之間的矛盾。在廢止死刑的歐洲國家，一個主要觀點就是國家無權殺人，如果允許國家殺人，就存在政府權力無限擴張進而損害民權的風險；況且錯案在所難免，“我們既無上帝的大能，如何能像上帝一樣決定人的生死?”民間治安團體傾向于將死刑看作是社區而非政府的權力，既然行為人威脅到了社區的安全，他就應當被視為社區的敵人而非社區的成員，其權利不應當再受到保障，社區也有權力保護自己不受這些異己分子的侵犯，為被害人伸張正義。美國當代的死刑支持論者認為，死刑的整個程序都應當納入社區控制，死刑的出發點就在于保護被害人和使潛在的被害人利益不受威脅，而民間自行設立的治安團體私自用刑的精神實質，也是將社區而非國家視為死刑執行的真正利益實體。由此，也就不難理解為何美國在很長時間里堅持對未成年人和精神障礙者適用死刑，對法定權利未得到有效保障的外國人執行死刑，被害者親屬在法庭階段的陳述影響案件判決以及死刑執行過程中請被害者親屬親臨死刑現場，等等。本應屬于國家行為的死刑被個人化了。由于被當作社區的權力，死刑就獲得了正義的面孔，為廣大民眾所擁護。

Zimring教授進一步指出，正當程序原則與私刑傳統是影響美國死刑的相互矛盾但又同時存在的兩大因素，美國廢止死刑之路的跌宕起伏就是兩大原因交互作用的結果。正當程序原則同樣在美國深入人心，美國人民奉行“有限政府”理念，擔心政府權力過于膨脹會損害人民利益，主張采取有效措施限制政府的權力。反映在死刑制度上，為了避免政府濫用刑罰權進而傷及無辜，應當采取嚴格程序防止出現冤假錯案，保障人民權利。正當程序與私刑傳統的矛盾反映在民意調查上，就是一方面支持死刑的民意高漲，一方面又對防止濫用刑罰權導致錯案予以廣泛關注。兩種價值觀念可以在同一個人身上得到體現，當有充分證據表明被告有罪時，私刑傳統占上風；當證據存在疑問時，正當程序原則占上風。兩種觀念在現實中也造成加快程序與增強證據的要求，但兩者顯然存在矛盾，程序的加快必然帶來證據的不力。應當鼓勵正當程序原則的價值觀念，延長死刑執行時間以免出現錯案。Franklin E. Zimring . The Contradictions of American Capital Punishment，2003 Oxford University Press，p89-139.

為何私刑傳統在美國具有如此強的影響力呢?我們認為，這與美國的特殊國情有重大關系。美國是一個典型的移民國家，以最初的白人殖民者為基礎，擁有幾百年的蓄奴史，導致黑人人口眾多，再加上本地土著印第安人和來自亞洲的勞工，人口狀況復雜，同質性較低。而各種族的習性、文化等差異懸殊，矛盾沖突在所難免。少數族裔由于經濟地位不高，生存環境惡劣，教育和福利等設施較差，必然導致犯罪率較高，使得主流社會對于有色人種對其賴以生存之社會秩序的潛在威脅感到深深的憂慮。況且，“非我族類，其心必異”，白人團體傾向于用私刑來維持社會治安，實現其眼中的社會正義。

(4)未經納粹統治 有學者提出，美國民眾大力支持死刑的一個原因是美國在歷史上未經納粹統治，缺乏死刑被大量濫用的切膚之痛。但也有學者提出反對意見，認為此說不能解釋未經納粹統治的拉丁美洲和非洲國家為何傾向于廢止死刑。有關細節詳見：記欣.生死一線間——安樂死與死刑制度之探討[M].臺北：商周出版社，2003：201.

我們認為，此說有一定可取之處。“二戰”期間，歐洲人民親身體驗到法西斯的殘酷、暴虐與法治慘遭破壞的嚴重后果，深刻認識到人的生命權利受法律保護的重要性。在隨后的幾十年中，歐洲各國先后廢止死刑，不能不說與深刻吸取納粹教訓有關。反觀美國，兩次世界大戰之火都沒有燃及本土，民眾遠離法西斯的暴行與死刑的濫用，民眾最為關心的，仍然是其生命財產安全是否會受到暴力犯罪的侵害，自然缺乏反對死刑的強勁動力。對于有學者所言未經納粹統治的拉丁美洲和非洲國家也傾向于廢止死刑的論據，我們認為，任何事物所呈現的狀態都是由一系列復雜的原因交互作用而形成的，而單獨拿出某一因素來考察，未必能直接造成一定的結果，但絕不應由此否認這一因素存在的現實意義。又比如本文所探討的民意，歐洲其他國家也大多一直有過半的民眾支持死刑，但最終都陸續將死刑廢止，美國卻在經歷“Furman案”之后功敗垂成，這固然有美國政治體制及觀念等方面的原因，但民意的作用卻無論如何也是不能否認的。如前面分析，沒有高漲的民意，政治家和法官是不會如此執著于死刑的。

(二)民意對中國死刑制度的影響及原因

民意在中國死刑問題上發揮的作用勿庸置疑。可以說，同世界上其他國家相比，中國民意對于死刑之執著實屬少見。由于死刑問題在中國受到廣泛關注僅是最近一二十年的事情，因此，關于死刑的民意調查尚不是很多。就有限的幾次調查看，死刑無疑得到了廣大人民群眾的強烈支持。如新浪網于2003年的調查和武漢大學法學院康均心教授對湖北省司法工作人員的調查等，均顯示出中國民眾對死刑的態度。(康均心.理想與現實——中國死刑制度報告[M].北京：中國人民公安大學出版社，2005.)

1.民意對中國死刑制度的影響途徑

(1)民意對執政黨的影響 在中國，民意對死刑的影響首先體現在對執政黨的影響上。中國共產黨代表人民領導國家，強調要“代表最廣大人民群眾的根本利益”，“傾聽人民群眾的呼聲”，因此，民意不可能不對中國共產黨的死刑政策產生影響。如在“極左”的年代，“人民審判”蔚然成風，涉及到罪大惡極的反革命、殺人、強奸等案件，革命群眾就會義憤填膺，甚至親自上陣直接宣判被告人死刑，這樣的例子不可勝數。作為執政黨，首要任務當然是穩固統治秩序，維護社會的穩定，從而得到人民的擁護，而對于一個有幾千年死刑史的大國，若要達此目的，“尚方寶劍”當然非死刑莫屬了。對此，體現“廣大人民群眾的強烈愿望”的“嚴打”政策就是最好的例證了。

(2)民意對立法機關和最高司法機關的影響 在中國，民意對死刑的影響也深刻體現在對立法、司法部門的影響上。一個顯而易見的表現就是在涉及死刑的問題上，立法、司法部門也往往強調“民憤”。如全國人大常委會1983年9月2日通過的《關于迅速審判嚴重危害社會治安的犯罪分子的程序的決定》中規定：“對殺人、強奸、搶劫、爆炸和其他嚴重危害公共安全應當判處死刑的犯罪分子，主要犯罪事實清楚、證據確鑿、民憤極大的，應當迅速及時審判”；《最高人民法院、最高人民檢察院和公安部(84)法研字解答》(1984年6月15日)也規定：“對犯罪集團的首要分子和其他主犯，一般共同犯罪中的重大案件的主犯，應依法從重嚴懲，其中罪行特別嚴重，不殺不足以平民憤的，應依法判處死刑。”而在人民法院的死刑判決書中，“社會危害性極大，不殺不足以平民憤”等用語更是司空見慣。

(3)民意對法官和檢察官的影響 民意對中國死刑的影響不但體現在立法規定與司法解釋上，更是體現在具體的案件中。一旦發生手段殘忍、性質惡劣的暴力犯罪案件，立刻引起民意沸騰，若再經媒體渲染，更是千夫所指，司法機關處在重重輿論包圍中，判案過程受到的影響是可想而知的。更為重要的是，如果民憤大到一定的程度，導致有關黨政領導予以過問，那被告人的命運就更加岌岌可危了。在中國的司法實踐中，這樣的案件不在少數。如“劉涌案”、“張金柱案”、“李長河案”、“亓培玉被害案”，等等。對于這些案件的是非曲直，這里不作展開，民意的作用是顯而易見的。相反，在民意的強烈同情下，被告也確有可能免于死刑。如蔣愛珍殺人案。被告人蔣愛珍系新疆生產建設兵團的未婚女性，在無辜遭受團部幾位領導陷害、求告無門的情況下持槍報復，造成數人死傷。當時全國成千上萬的民眾對她表示強烈聲援，普遍認為受害人“罪有應得”。該案由死刑而最終改判為15年有期徒刑與此不無關系。

2.中國民眾強烈支持死刑的原因探析

(1)社會治安形勢惡化，犯罪率高 建國后的一個相當長的時期內，全國實行計劃經濟體制，社會關系相對簡單，暴力犯罪事件不多，社會治安情況較好。經過“十年內亂”以及上世紀70年代末開始的改革開放，社會面貌發生了較大的改變，原有的社會關系受到沖擊，引起了治安形勢的急劇惡化。究其原因，主要有傳統“重義”、“輕利”等價值觀受到沖擊，貧富差距拉大、社會保障體系沒有完全建立，地區發展不平衡、人口流動性加大，政治體制改革滯后、腐敗現象嚴重等。而且這些因素往往交織在一起，致使社會治安形勢空前嚴峻。僅舉一例，1990年的重大案件數是1979年的10倍，其中的重大盜竊案件是1980年的28倍^[5]。在嚴峻的犯罪形勢下，廣大群眾從情感上本能地支持政府采取包括死刑在內的嚴厲措施打擊各種犯罪，維護自身的安全。

(2)禮法傳統與家族主義影響深遠 禮法結合是中華法系的典型特征之一，中國古代封建帝王都標榜以忠孝治天下，三綱五常成為立法的原則。與封建綱常相伴隨的，是家族本位的思想。“四海之內，莫非王土”，帝王就是天下的家長；而每一個封建大家庭，都由家長依靠封建倫理進行控制。這就是所謂的“家天下”思想。禮法制度與家族本位相結合，就勾勒出中國古代法律制度的大致樣貌，也給中國的死刑制度造成了兩個影響：

第一，以“孝”為基礎的復仇制度成為重要的法律制度。《禮記·禮運》曰：“何謂人義?父慈，子孝，兄良，弟悌，夫義，婦聽，長惠，幼順，君仁，臣忠”。在以這樣的倫理教條為規范的社會中，復仇已不再僅僅是一個簡單的法律問題，而成為一個關乎社會人倫道德及法律內在精神和外在標榜一系列糾纏不清的社會問題^[6]。在這樣的大背景之下，中國人認為替自己的親人報仇是天經地義的事情，是大義，否則便是不義；又由于中國重義輕利的傳統，在中國某些少數民族和古代西方社會曾盛行過的贖金方式是不被認可的。對于不共戴天之仇，如通過金錢的方式了結，則被認為是喪失禮義廉恥，為人所唾棄。當然，中國復仇觀念盛行的原因不止于此，但可以肯定的是，中國人對于“一命抵一命”觀念的執著是世界上其他任何地方都難以相比的，死刑獲得了民眾的強烈支持。

第二，集體主義觀念導致對個體權利的漠視 宗法制度所創立的家國一體的社會結構強化了國家的權威，把人基于先天血緣關系產生的權利義務關系擴大化為人對國家的全面義務關系，強化了每個人的身份角色和義務內容；而禮治的出現和完善，更要求每個社會成員根據社會為自己規定好的身份來扮演自己的社會角色，盡自己的社會義務^[7]。“舍小家，為大家”以及“殺身成仁”等觀念被大力宣揚，集體主義的觀念盛行，個人權利受到漠視，一些爭取個人正當權益的行為被斥為“自私”。在這樣的文化背景下，包括生命在內的個人權利被集體利益的光芒所掩蓋，為了維護大眾的安全和集體的福祉，“舍身報國”之大義當然值得大力褒獎，消滅“害群之馬”也是理所當然。將嚴重危害社會安全的犯罪分子在肉體上直接消滅，誰不拍手稱快呢?

(3)缺少西方啟蒙運動洗禮 美國的約翰·亨利·梅利曼教授指出，英美法系和大陸法系的一個重要區別是，前者盛行的是極端個人主義觀念，而后者盛行的是國家主義觀念^[8]。從國家主義這點講，中華法系與大陸法系國家應是較為接近的。清末五大臣出洋考察，認為中國應行大陸法系之制，當并非偶然。但大陸法系國家多地處歐陸中心，近代西方啟蒙運動首當其沖，“民主”、“人權”觀念深入人心，個體權利尤其是生命權受到重視。因此，當廢止死刑運動的大潮席卷世界時，各歐陸國家紛紛跟進，廢止死刑在這些國家并沒有引起太大的震動。相反，當啟蒙運動在西方國家如火如荼進行之時，中國正處于封建社會晚期，專制主義走向極端化。及至清朝滅亡，宣揚“德先生”、“賽先生”的思潮也僅僅是曇花一現。由于缺乏西方啟蒙運動的洗禮，中國依賴死刑的舊有傳統沒有受到太大影響。根深蒂固的死刑傳統至今仍是中國廢止死刑之路上的障礙。

二、政治因素對中美兩國死刑立法的影響

死刑是一個法律問題，更是一個政治問題。與其他因素相比，政治因素對于死刑立法往往起著更為重要的作用。下面著重分析政治因素對中美兩國死刑的影響。

(一)政治因素對美國死刑的影響

1.聯邦主義及美國聯邦與各州在死刑權限上的劃分

研究美國的死刑制度，不得不面對這樣一個問題：為何美國在廢除死刑的道路上與其歐洲伙伴漸行漸遠?二戰之前，美國與歐洲在死刑方面無論是立法還是實踐都相差無幾。歐洲大面積廢止死刑發生在戰后，從1944年意大利廢除所有普通犯罪的死刑開始，直到1981年法國廢止所有犯罪的死刑。而美國在這一時期亦經歷1972年“Furman案”，死刑制度一度接近壽終正寢，但又于4年后死灰復燃。原因何在?美國獨特的聯邦體制在其中扮演了重要的角色。

美國是典型的聯邦制國家，聯邦主義的政治理念根深蒂固，聯邦只擁有有限的權力，各州擁有聯邦權力之外的絕大部分權力。各州對于轄區內包括死刑在內的刑事司法體系有幾乎排他性的權力，什么樣的行為構成犯罪以及如何進行處罰都是各州自己的事情。聯邦對州的約束主要體現在兩個方面：一是聯邦擁有自己的司法系統，對于全國范圍內發生的走私、非法移民、偽造貨幣等少數被認為侵害到聯邦利益的行為擁有管轄權；二是各州的規定不得違反《權利法案》(即《美國憲法》的前10個修正案)和其他少數幾條聯邦司法標準。在美國，犯罪和刑罰是除教育之外各州擁有最大權力的事項。美國《權利法案》所確定的刑事司法程序標準并不能完全適用于各州，只有當各州的刑事程序達不到“自由秩序的實質標準”時，聯邦法院才加以干涉。在美國建國后的150多年時間里，死刑完全成為各州自己的事情。是否保留死刑，對哪些罪名判處死刑，以及死刑案件的程序等等，都由各州獨自決定^[9]。

雖然聯邦最高法院通過“Powell案”、“Brown案”和著名的“Furman案”等將聯邦權力一定程度上運用到州的層面，但這種制約又是極其有限的，死刑實質上仍是各州自己的事情。這體現在以下幾個方面：第一，各州有權決定是否保留死刑，聯邦無權干涉；第二，在保留死刑的各州，規定對何種行為判處死刑聯邦無權主動干涉，只有具體案件上訴到最高法院時，聯邦才能被動地進行審查，而只要不構成“殘酷與不尋常的刑罰”，最高法院并不能宣布其無效；第三，盡管各州死刑立法的具體規定不乏相同之處，但各自的死刑政策及死刑制度的實際運行差異懸殊。

可以說，聯邦與各州在死刑權限的劃分上，盡管聯邦設置了一定的標準對州權進行限制，但死刑在本質上仍是各州自己的事情。不了解這一點，就很難理解美國廢止死刑之路為何如此一波三折。

2.聯邦主義對美國死刑制度的影響

由于聯邦無權決定各州的死刑制度，而50個州的情形又差異懸殊，由此導致死刑在各地的千差萬別。受歷史、文化等因素的影響，有的州很早就廢止死刑，或者根本從一開始就沒有規定死刑；有的州卻大量地適用死刑。在這一點上，每個州都類似于一個獨立的國家。在南方大多數州，適用死刑已經成為一種傳統，要在短時期內廢止是難以想象的。考慮到這些州民眾對死刑的熱情，也不能過份寄希望于政治領導人采取措施推動死刑的廢除；尤其是遇到手段殘忍、震驚社會的大案發生，民意沸騰，更加難以奢望有哪個領導人有足夠的政治勇氣“逆潮流”而動。因此，在歐洲由國家統一出面廢止死刑之路在美國是行不通的，只能等待各州自發采取行動，一個接一個地加入廢止死刑的行列，但又路途漫漫。而且，有時候還會出現反復。例如，紐約州在1972年借“Furman案”之機將死刑廢止，又于1995年加以恢復。

與此同時，盡管美國參議院代表國家簽署了一系列旨在保護人權的國際公約，但卻無權迫使各州接受該條約的束縛。各州不是國際法上的主體，可以對國際社會的壓力不予理會。因此，外部的壓力不能像在其他國家那樣有力地推動美國廢止其死刑制度。也正是由于認識到這一點，有關國際組織開始采取與各州直接接觸的策略，鼓勵這些州采取措施停止執行死刑。

(二)政治因素對中國死刑的影響

受現實與歷史因素的影響，中國民眾對死刑有著超乎尋常的熱情。但綜觀世界各國，盡管民意對死刑的支持力度有強弱之分，但大體都持支持態度。然而，作為集體意識的國民心態，民眾關注更多的是死刑的表層適用和自我情感，具有非理性、易變性等特征，需要政府進行啟蒙。各國廢止死刑的經驗表明，消極等待民意來決定死刑的命運難以有實質性結果，需要政府發揮強有力的作用。但政治家最為關心之事，乃是如何維護社會的穩定。受諸多因素影響，西方國家由政府主導廢止死刑之路在中國存在諸多障礙。

1.重刑主義與“亂世用重典”的歷史傳統

中國地處亞歐大陸的東部，具備良好的氣候、土壤和礦產資源等條件，依靠農業生產便可維持社會發展。長期自給自足的農業文明導致了中國相對封閉的社會環境，商業不發達。又由于優越的交通條件，比較容易形成大一統的專制制度，為了維護這種專制體制，就有必要將勞動力固定在土地上，不但易于管理，還能直接生產出生活和戰爭所需的物質。因此，中國古代的政策一直是“重農抑商”、“重刑輕民”，習慣于用刑事手段調整社會關系，刑法被賦予很高的期望，“刑法萬能主義”大行其道，由此導致重刑主義的思想源遠流長。重刑主義的思想發軔于戰國時代的法家，到秦朝占有統治地位，其后各代雖宣稱施行儒家的“仁政”，但兩千多年的治理方式實際上仍是“外儒內法”。

由于重刑主義思想的影響，在出現社會秩序混亂、統治地位受到動搖時，統治者都習慣采用極為嚴酷的刑罰來維持社會治安，以期達到殺一儆百的目的。因此，中國古代的一個重要刑罰思想就是“刑罰世輕世重”、“治亂世用重典”。反映在當代，就是當社會治安出現問題時，就自然而然地運用包括死刑在內的嚴刑峻法來維護社會穩定，嚴厲打擊犯罪分子。

2.特殊歷史時期所形成的“左”的錯誤

新中國成立以來，為了建設社會主義國家，中國共產黨帶領全國人民進行了努力探索，曲折反復，終于使中國的發展走上了正軌。但不可否認的是，由于經驗的缺乏和特殊的歷史條件所致，在一個相當長的時期內，“左傾”錯誤占據了思想的統治地位。盡管在建國初期進行了一定規模的法制建設，頒布了一定數量的法規，并建立了初步的司法機構，但在“左”的思潮沖擊下受到了嚴重破壞。“凡是敵人擁護的，我們就堅決反對”，法治思想被斥責為資產階級的思想。對于社會中出現的問題，習慣于發動革命群眾，通過疾風暴雨式的群眾運動進行解決，“群眾專政”、“群眾辦案”成為一定時期內司法行為的主要特點之一^[10]。一些正常的社會矛盾被貼上“階級斗爭”的標簽，進行你死我活的敵我斗爭。“法律虛無主義”盛行，“文化大革命”時期達到極至。

在殘酷的革命斗爭中，“左”無疑比“右”更易于被人接受。“左”代表著絕不向敵對勢力屈服的革命斗爭精神，“右”則意味著妥協、退讓，斗爭不堅決。“態度問題至關重要”，只要你革命立場堅定，無論手段是否過激，方法是否可行，也無論盲目沖鋒陷陣的后果是否令人滿意，都是革命好同志；相反，即使你方法可行，結果令人滿意，只要沒有不折不扣地執行黨的號召(號召的科學性在所不問)，你都不會被當作革命的“自己人”。可見，在黨的歷史上，“左”派的命運都要遠遠好于右派的命運；“左”的思維往往比“右”的思維更受歡迎。反映在法制建設上，同復雜繁瑣的法律程序相比，“群眾專政”的方式無疑更為直接和簡便易行，到了“文化大革命”時期，“林彪、江青集團”干脆提出了“徹底砸爛公、檢、法”的口號，司法機關陷于癱瘓，在“群眾專政”、“群眾辦案”的口號下，是非顛倒，“逼、供、信”盛行，法定程序蕩然無存，重大的反革命刑事案件被交予群眾進行討論和審判，濫施偵查、控告、審訊、判決、監禁和行刑權力的現象俯拾皆是^[11]。在似火的革命激情下，大量的冤假錯案發生了。這一時期，究竟有多少人被錯誤執行死刑，數字已經難以統計。

“文革”結束后，中央進行了撥亂反正，大批錯案得到糾正，又通過在各個領域設立相應的法規，使中國初步走上了法治的軌道。但由于歷史的慣性，“左”的思想還難以在短時期內全面肅清，反映在刑事法制領域，就是仍將“嚴打”運動作為打擊犯罪的“法寶”。在依法治國、建設社會主義法治國家的今天，應當時刻警惕“左”的思想的影響，徹底摒棄將死刑作為對敵專政工具的舊思維，嚴格依法辦事，按照法律規定適用死刑。而且，考慮到當代中國民眾對死刑的熱衷，若要逐步限制直至最終廢止死刑，政府的介入是必須的。政治家應當勇于承擔起責任，采取有力措施開展啟蒙運動，積極引導民意。惟有如此，才能使中國早日遠離“死刑大國”之稱號。

三、影響中美兩國死刑制度之原因的比較

通過上述分析可以看出，民意因素和政治因素對中美兩國的死刑制度都具有重大的影響。但由于兩國不同的歷史、文化和政治背景，這兩種因素又有著不同的表現。下面擬對這兩種因素進行初步的比較分析。

(一)關于民意

支持死刑的民意高漲無疑是決定兩國死刑現狀及未來死刑制度走向的最重要因素。誠如某些學者所言：“如果集體意識仍然強烈要求以道義責任為基礎對犯罪給予公正的報應，并且只有死刑才能夠滿足公眾對最極端犯罪的道義報應的正義情感，就應當順應民眾的這種公共意志與普遍訴求，而對最極端的犯罪適用死刑。集體意識中表現出來的公眾強烈要求懲罰犯罪，以及支持死刑報復犯罪的正義情感，能夠為刑事政策與死刑制度的設計提供某種程度的正當性和合法性。一個與公眾普遍的正義情感、共同意識、集體良知背道而馳的刑事政策與刑法制度必然會為公眾所唾棄。”^[12]從這個意義上講，采取措施積極引導民意，顯然比坐談立即廢止死刑更具有現實可行性。

在決定兩國死刑民意的諸因素中，高犯罪率當屬最重要的現實原因了。與學者們抽象地談論“輕緩”、“人道”、“文明”等概念不同，民眾對于暴力犯罪案件給被害人和社會帶來的具體損害無疑有著更加切身的體會，這種樸素的感性認識往往更能影響他們的選擇。無數調查表明，當殘酷的暴力案件發生，當血淋淋的犯罪場面為公眾知悉，死刑的支持率就會陡然升高。難以想象在一個犯罪叢生、治安混亂、人人自危的社會環境中，當民眾對于血腥犯罪場面麻木不仁的時候，“輕緩”、“人道”、“文明”等概念還會有多大的說教意義，如何指望民眾對死刑說“不”?可以預見，只有隨著兩國暴力案件的逐步減少，民眾遠離野蠻血腥的犯罪場面，全面廢止死刑的時刻才會最終到來。

然而，影響兩國死刑民意的因素又不盡相同：(1)從社會結構的角度看，美國是一個移民國家，人口同質性較低，各人種之間的傳統與文化差異大，種族矛盾突出，占主流地位的白人傾向于對有色人種施用重刑以維護其眼中的社會正義，私刑傳統影響至今；中國是統一的多民族國家，雖有56個民族，但漢族占到絕對的多數，各少數民族也大多深受儒家文化的影響，千百年來各民族相互交往與融合，文化具有同一性，不存在美國種族差異對死刑的影響因素。(2)從歷史傳統的角度看，自“五月花號”1620年駛抵北美大陸算起，至今尚不足400年，美國人民所受傳統束縛較少，民意相對易于改造；中國有五千年的文明史，死刑傳統源遠流長，尤其是禮法傳統與封建宗族制度影響下的復仇觀念盛行，缺乏西方啟蒙思想洗禮，民意改造難度較大。(3)從文化觀念上看，美國是西方國家，個人主義盛行，重視私權利，“民主”、“人權”觀念得到廣泛認同，“寧可漏掉一萬，也不能錯殺一個”的觀念被普遍接受，客觀上有助于死刑的限制與最終廢止；中國傳統文化強調集體觀念而忽視個體利益，重視國家與社會而忽視個人存在，在集體公權力面前傾向于犧牲個體私權利，反映在死刑上，“只要能有效打擊犯罪，錯殺一兩個不算什么”中國普通民眾持此見解的恐非少數，就我們所了解的情況來看，某些從事司法工作的人員也有同樣的看法。的觀念有一定市場，這在客觀上不利于死刑的廢止。例如，關于國家是否有剝奪犯罪人生命之權力的話題，在美國爭論不休，在中國則少有人論及。

既然民意深刻影響到兩國死刑制度，就需要解決一個問題：如何看待民意，即是否應當將民意作為影響死刑判決的因素來進行考量?這是任何一個死刑研究者都難以回避的問題。兩國學者對民意的解構與論述可謂汗牛充棟，囿于篇幅，本文不作贅述。簡言之，本文同意學者們關于民意具有異質性、易變性和盲目性等特點的分析，司法者應當盡量避免受到民意的干擾，嚴格依照法律辦事。因為作為民眾意志的體現，法律已經代表了最根本的民意；嚴格依法辦事，就是對民意最好的體現。司法實踐中，即使面對酌定量刑情節，法官也應當根據法律的精神和內心的確信進行獨立審判。

另外，不可否認的是，民意在具有上述特點的同時，又具有一定的合理性。它畢竟是人們的一種樸素的報應觀念，而這點對于遏制某些人去犯罪還是起到了一定的作用。從另一個角度上說，他們相信國家會讓殺人者死，這也是他們對法律信仰的基礎。所以，我們目前不能完全否定它，更不能以“學者式的清高”一味地指責民眾的觀念就是愚昧、落后，這都是于事無補的^[13]。正確的做法，是采取措施積極疏導、指引民意向逐步限制死刑，并最終廢止死刑的方向邁進。

盡管死刑民意在中美兩國的形成原因有所不同，但都需要向民眾(尤其是中國的民眾)灌輸現代人權觀念，循序漸進地不斷努力，逐步改變依賴死刑的社會風氣，增加民眾對死刑的科學了解，這也是刑法學者的不殆之責；同時，政府應盡最大可能緩和社會矛盾，減少暴力犯罪的發生率，并采取措施大力提高案件的偵破率，減少民眾對暴力犯罪的恐懼感。

(二)關于政治因素

政治因素對中美兩國死刑的影響各不相同。我國實行的是中央集權制，在祖國大陸，只有一套統一的法律制度，在美國廢止死刑的體制性障礙在中國不存在。從制度層面考慮，中國可以通過采取立法甚至頒布司法解釋的方式在全國范圍內統一限制死刑。在中國限制與廢止死刑的障礙，在于有些人過于迷信死刑，有意無意地將死刑作為維持社會穩定的工具。因此，應當采取多種方式影響統治階層，使得領導者充分認識到死刑并非萬能，以及死刑所固有的種種弊端，限制死刑的適用。可以預見，隨著中國法治社會的不斷完善，死刑的適用會受到越來越嚴格的限制。

對于美國而言，廢止死刑的制度性障礙主要是其聯邦體制。在民眾普遍支持死刑的情況下，聯邦最高法院由于其角色定位在短時期內難以違背民意宣布死刑“違憲”，因此，只能通過每個死刑州自身的努力來限制和廢止死刑。但這一過程又注定是一個緩慢的漸進過程。在這一過程中，應當充分發揮各種反對死刑之社會組織的作用，通過這些組織對各州進行游說來限制死刑。目前，在全美范圍內興起的“暫停執行運動”(Moratorium Movement)為美國限制與廢止死刑提供了新的路徑。該運動的宗旨是在法律足夠完善，以保證死刑能夠得以更加公平與公正執行之前，先暫停所有死刑的執行。該項運動自上世紀末至今已經取得了顯著的進展。

最后，需要指出的是，盡管中美兩國都對死刑采取了既保留又限制的政策，但美國對于死刑的限制要比中國嚴格得多。美國在限制死刑方面仍有許多經驗值得中國借鑒，對此，我們將另外撰文進行探討。

參考文獻：

[1]Hugo A. Bedau，International Human Rights Law and the Death Penalty in America，in The Death Penalty in America，at 16 (Hugo A. Bedau ed.，1997).

[2]Support for Death Penalty Grows in U.S.，Fin. Times (U.S.A. edition)，Nov. 11，1997，at 7.

[3]James G. Wilson，The Role of Public Opinion in Constitutional Interpretation，1993 BYU L. Rev. 1037，1083 (1993).

[4]Hugo A. Bedau，International Human Rights Law and the Death Penalty in America，in The Death Penalty in America，at 21 (Hugo A. Bedau ed.，1997).

[5]朱俊強.中國轉型時期的社會犯罪與社會控制[EB/OL].[2007-06-29].http：//www.paper800.com/paper138/ECCDDFC8/.

[6]馬作武.中國古代法律文化[M]. 廣州：暨南大學出版社，1998：87.

[7]呂世倫.法理念探索[M].北京：法律出版社，2002：41.

[8]約翰·亨利·梅利曼.大陸法系[M].顧培東，陸正平，譯.北京：知識出版社，1984：19.

[9] Franklin E. Zimring，The Contradictions of American Capital Punishment，2003 Oxford University Press，at 69.

[10]韓延龍.中華人民共和國法制通史：下卷[M].北京：中共中央黨校出版社，1998：668-670.

[11] 公丕祥.中國的法制現代化[M]. 北京：中國政法大學出版社，2004：531.

[12] 梁根林.公共認同、政治抉擇與死刑控制[J].法學研究，2004(4)：20.

[13]吳大華，王飛.限制死刑的理性思考——以100例死刑案件為視角[J].政治與法律，2005(3)：97.

A Comparison of Legislative Cause of Death Penalty between China and the US

1. ZHAO Bin-zhi 2. ZHENG Yan-pu

(Law School of Beijing Normal University，Beijing 100875，China)

Abstract：Although China and the US differ a great deal in culture，social system and economic developments，they have adopted a similar policy towards death penalty，i.e. preserving it while restricting its imposition. Public opinion and political factors are the main consideration for the two countries to adapt such a policy while the voice is becoming piercing in the world that capital punishment should be abolished or at least strictly restricted. In the US，high crime rate，lynching tradition in the south and having never been ruled by the Nazi are all reasons why the public opinion is in favor of death penalty，which exerts a deep influence on politicians，the US Supreme Court and district courts as well as the prosecution. In China，deteriorate social order，ceremonialist tradition，ancestral ideas and lack of the Enlightenment spirits make public opinion strongly support death penalty，which in turn has great impact on the party in power，the legislature，the judiciary and the prosecution. In terms of politics，power division between the federal and state governments in the US and its existing federalism play an important role in making of death penalty policy. In China，the ruling policy of “imposition of severe penalty in troubled times，” “severe punishment” tradition and “left deviation idea” cultivated in the special historical period all contribute to reservation of capital punishment. While improving the death penalty policy in the two countries，the factors mentioned above should be fully considered.

Key Words：death penalty；public opinion；political factor

本文責任編輯：梅傳強