備用信用證風險的成因與防范機制

根據(jù)《國際備用信用證慣例》(ISP98)的規(guī)定，備用信用證開立后，就成了開證人一項不可撤銷的、獨立的、跟單的具有約束力的承諾，被用于支持貨款或預付款在到期或某一不確定事件發(fā)生或不發(fā)生時產(chǎn)生的義務的履行。備用信用證內在的靈活性及用途的多樣性，使得備用信用證正日益廣泛地得到應用。而隨著應用范圍的擴大和使用頻率的增高，在實踐中備用信用證糾紛也是屢見不鮮。經(jīng)驗證明，事后的補救措施往往勞命傷財?shù)貌粌斒В蚨攧罩笔翘骄匡L險形成之根源，并加強事前防范。

一、 申請人的潛在風險

從備用信用證的定義不難看出，它針對的是否定性事件即申請人不履約之風險。否定性事件發(fā)生時，受益人欲向開證人索償，則要提交備用信用證項下相關單據(jù)。核心單據(jù)通常是違約證明，如借款人到期不還款的聲明、中標人拒簽合同的證明、借款人簽發(fā)的卻到期拒付的本票等。相比之下，商業(yè)跟單信用證要求提交的單據(jù)則要復雜得多，可能包括運輸單據(jù)、保險單據(jù)、質檢證書、受益人聲明等“系列”單據(jù)，核心單據(jù)往往是運輸單據(jù)。由于備用信用證的索償條件相對簡單，以及其特定的法律性質，在實踐中，申請人主要面臨如下潛在風險。

(一)索償條件非單據(jù)化。ISP98明確規(guī)定開證人須對非單據(jù)條件不予理會。所謂非單據(jù)條件是指：未要求提交單據(jù)以證明條款內容，并且開證人無法通過自身記錄或正常的業(yè)務操作判斷備用信用證是否得到滿足的條款。如果信用證中存在這種非單據(jù)化的索償條款時，受益人就有了空子可鉆。例如，申請人的本意是想讓受益人在向開證人交單索償時表明自己已適當履行合同義務，但沒有要求他提交受益人聲明等類似單據(jù)，僅在信用證中列出這樣一個條款“當申請人違約時，已適當履約的受益人須向開證人提交申請人違約聲明索要賠償”，那么受益人的限定詞“已適當履約”就是典型的非單據(jù)條件，有與沒有一個樣，受益人只須提交申請人違約證明即可索償。

(二)單據(jù)條款存在漏洞。單據(jù)條款是備用信用證的核心條款，也即受益人的義務條款。此條款出現(xiàn)漏洞將使開證人難以準確界定受益人的義務，繼而使惡意的受益人有空子可鉆。實踐中常常出現(xiàn)這樣的情況：例如，一份還款擔保備用信用證，它向受益人保證申請人會在規(guī)定的時間歸還款項，并規(guī)定若相反情況發(fā)生，受益人應在違約聲明中明示“申請人XXX未能如期歸還所欠款項”。此信用證開立生效后，申請人又與該受益人達成了一項供貨協(xié)議，供貨后申請人剛好將信用證項下所需歸還的款項抵消，誰知惡意的受益人卻向開證人欺詐性交單索償。這里的問題就出現(xiàn)在單據(jù)條款上，如果申請人在上述違約聲明條款中加列下述語句：“申請人XXX未在該備用信用證外以任何方式還款，到目前為止，申請人XXX也未曾提供表明款項已付的證據(jù)”，那么受益人欺詐就很難得逞了。

(三)核心單據(jù)欺詐便利。備用信用證的核心單據(jù)通常是違約證明，而商業(yè)跟單信用證的核心單據(jù)往往是運輸單據(jù)。與運輸單據(jù)相比，違約證明欺詐要容易得多。特別是當備用信用證對違約證明的出具方?jīng)]作特別限定時，備用信用證是否被惡意索償，就完全取決于受益人的道德水準。如果受益人是業(yè)務聯(lián)系密切的老客戶或商業(yè)信譽較好的企業(yè)，雙方之間采用備用信用證的安全性會大大提高；否則，受益人若可無約束地出具違約證明，并憑此向開證人索償。受益人單據(jù)欺詐的便利性被提高后，申請人面臨的風險也就隨之增加。例如，當還款擔保備用信用證規(guī)定違約聲明可由受益人的授權代表出具時，即使申請人已如期付款，沒有職業(yè)道德的受益人仍可授權某一人員或機構出具違約證明，并憑此索償。

二、 風險成因

(一)源于信用證的不可撤銷性。根據(jù)IPS98的規(guī)定，備用信用證開立后，就成了開證人一項不可撤銷的承諾，被用于支持貨款或預付款在到期或某一不確定事件發(fā)生或不發(fā)生時產(chǎn)生的義務的履行。當信用證擔保的否定性事件發(fā)生時，只要受益人提交的單據(jù)符合信用證的規(guī)定，開證人就應無條件地付款，而不受任何其他外界情況的干擾。這一性質既奠定了信用證擔保的嚴肅性和權威性，同時帶來了一定的隱患，即存在惡意索償時，不知情的開證人也得基于“相符提示”履行擔保義務。

(二)源于信用證的獨立性。所謂獨立性，是指盡管備用信用證是為擔保申請人和受益人之間的基礎合同而開立，且備用信用證條款中常引述基礎合同，但備用信用證一經(jīng)開立，即作為一種自足文件而獨立存在。其既獨立于賴以開立的申請人與受益人之間的基礎合約，又獨立于申請人和開證人之間的開證申請書。也就是說，開證人對受益人的付款責任是以受益人提交的與備用信用證條款表面相符的單據(jù)為依據(jù)，而不介入確定申請人是否違約的事實。基礎合約對備用信用證無任何法律約束力，開證人也完全不介入基礎交易的履約狀況，其義務完全取決于備用信用證條款，和受益人提交的單據(jù)是否表面上符合這些條款的規(guī)定。這一特性導致實踐中，受益人向開證人提交違約證明時，開證人沒有義務去確認或證實違約行為的真假。

(三)源于信用證的單據(jù)性。單據(jù)性將開證人的義務限定于憑單的基準之上。不管受益人是通過鉆信用證單據(jù)條款漏洞，還是核心單據(jù)欺詐惡意索償，只要受益人提交的單據(jù)表面上符合信用證規(guī)定，開證人就有不可撤銷地向受益人支付索償金額的義務，同時也有不容置疑的向申請人索償?shù)臋嗬?。在這種規(guī)則(ISP98)之下，申請人就面臨著巨大的風險：即使是被惡意索償，不知情的開證人基于“相符”提示，有義務有責任根據(jù)信用證條款向受益人不可撤銷地支付索償金額，至此信用證失效，他與受益人之間的權利義務關系就此結束；之后，開證人不但沒有任何責任（此行為是信用證支持的正當作為），而且相關經(jīng)濟損失必須由申請人承擔（開證人是應申請人的請求開立信用證，適當履行信用證義務之后，可根據(jù)申請人提交的申請書內容，找申請人索償）。

所以，綜上所述，ISP98一方面界定了備用信用證的含義、法律性質，奠定了它的優(yōu)質特質，另一方面它又是申請人承擔潛在風險損失的根源。

三、 風險防范機制

自受益人單方看來，當備用信用證有可乘之機時，它是否被惡意索償，就完全取決于自身的道德水準。盡管如此，申請人也不是完全處于被動的地位。因為備用信用證實屬跟單信用證，在單據(jù)上下功夫，盡可能地清除風險產(chǎn)生源頭，是申請人保全自身正當利益的有效手段。筆者認為申請人可以通過以下途徑拓寬防范空間。

(一)加列權威機構證明受益人已完全履約的單據(jù)。有的情況下，申請人不履行合同是因為受益人沒有履行特定的義務，也就是說申請人的不作為是基于對方的違約事實而作出的消極對抗。如果受益人不能公正地看待自己承擔的義務，而是片面地認定對方違約并向開證人提交違約單據(jù)索償，將會導致受益人因自身的違約行為而受益。所以，在備用信用證要求提交的單據(jù)中，增加一份證明受益人已完全履約的證明是非常必要的，這樣可以彌補開證人無證實義務見單即付的缺陷。當然，同申請人違約證明一樣，須規(guī)定此類證明由受益人以外的第三方權威機構出具，以防單據(jù)欺詐。

(二)巧妙賦予開證人對違約行為的證實義務。按照ISP98的有關規(guī)定，備用信用證開證人在受益人提示單據(jù)索償時，只要單據(jù)是“相符”提示，他對該單據(jù)所指的違約行為并無證實的義務，同時還必須不可撤銷地支付索償金額?？上攵诳鐕鴤溆眯庞米C業(yè)務中，由于在索償階段缺少相關驗證程序，身處于異地的申請人很可能對該索償行為一無所知，更無適當時機向開證人提醒欺詐嫌疑。實踐中，申請人可以靈活運用一些“目的條款”，如申請人在提交申請書時，要求開證人在備用信用證中規(guī)定“本信用證旨在保證（申請人）償還預付款”。那么有此條款以后，開證人的義務便超出了簡單的違約擔保，見單（違約證明）即付，而是要聯(lián)系申請人，督促其償還預付款。如果受益人提交的違約證明是捏造的，則在開證人聯(lián)系申請人時就真相大白。所以，此類條款實際上是要求開證人對單據(jù)所指違約行為加以證實，對申請人來講，保全自身利益的防線又增加了一道。

(三)違約聲明限定于第三方權威機構出具或經(jīng)申請人簽署。對受益人而言，只要求提交他自己出具的關系申請人違約的證明是較為有利的，因為這種單據(jù)容易制作，不會受制于其他力量，不過這也為受益人濫用權利提供了方便通道。在申請人議價能力允許的情況下，可以規(guī)定受益人提交的違約證明必須由第三方權威機構出具，如法院或其他司法機關，這樣可以進一步保證違約證明的真實性。當然，為了兼顧受益人的利益，應明確規(guī)定這類文件是終局性的，以免雙方的權利義務處于不穩(wěn)定狀態(tài)。或者，為減少受益人的交易成本，同時也保全自己的利益，申請人可以要求此類證明經(jīng)自己簽署確認。

(四)通過單據(jù)精確措辭的限定預防李代桃疆。ISP98對“單據(jù)”定義的范圍十分廣泛，包括匯票、所有權憑證、投資擔保、發(fā)票、違約證明、索償要求，或者其他事實、法律、權利或意愿的說明，不管其以紙張單據(jù)的形式還是以電子媒介的形式提示。但是，單據(jù)范圍再廣也必須是可以提示和審核的，必須是備用信用證項下賴以支付的憑證，不能是口頭的。比如匯票，在實踐中，可以要求票面標明其據(jù)以開出的備用信用證號碼，以保證受益人的支款是基于備用信用證支持的基礎交易作出的合理索償。這樣受益人就不能因申請人在一項并無備用信用證擔保的違約而在另一備用信用證項下要求支款。如果受益人沒有滿足備用信用證的此種要求，則其提示可以被視為不符單據(jù)予以拒付。再如違約證明，除了要求其票面標注備用信用證的號碼之外，還可要求注明“受益人在此鄭重承諾自己已適當履行基礎合同義務，但申請人經(jīng)正面催促仍拒絕履行合約”之類語句。

從三方當事人之間權利義務的界定基礎可以看出，不管風險產(chǎn)生是由于單據(jù)條款出現(xiàn)漏洞，還是由于核心單據(jù)欺詐便利，申請人承擔潛在風險損失的根本原因在于ISP98相關規(guī)則。所以，風險防范的手段即旨在減少這種漏洞和便利。通過限定違約單據(jù)的出具方、條款或措辭，要求提交證明受益人完全履約的單據(jù)等手段，加強事前防范。雖然這些措施將或多或少地增加受益人單方面的交易成本，但從三方當事人的交易成本總和來看，這些作法將導致交易成本的節(jié)約而非增加。

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