論創新型國家的行業協會法制建設

摘要：行業協會法是規范行業協會的設立、變更和終止，開展組織活動，實現協會宗旨，發揮自身特定職能的法律規范的總稱。其中的實體性規范主要包括行業協會的法律性質、法律地位、權利、義務、財務制度和稅收優惠等內容；程序性規范主要包括行業協會設立的程序要件、退出機制和法律責任等。

關鍵詞：創新型國家；行業協會；立法；完善

中圖分類號：D922.182.1 文獻標識碼：A 文章編號：1004－1605(2008)04－0071－06

一、對行業協會的基礎性認識

行業協會是為保護某特定行業整體效益而由該行業的競爭者組成的非營利性社團法人組織。它的特征首先是非營利性，即不以追求利潤最大化為目的，而在于提高該行業整體經濟效益。這意味著行業協會雖可以為協會成員、政府和相關消費者提供相關服務并收取費用，但不得將所得收入用于分配。其次，具有中介性，它在國家和企業之間能夠發揮聯結紐帶的作用。再次，具備社團法人屬性。行業協會可以擁有獨立于成員的財產，具備一定的權利能力和行為能力，并能夠以自己的名義參加訴訟。最后，行業協會的成員都是生產和銷售某類產品或提供一定服務的營利性企業，企業間具備相互競爭的關系。依據所提供的產品或服務的不同，可將行業協會分為不同的種類，如打火機行業協會、火鍋行業協會等。而根據成員企業來源的不同又可將其分為水平式行業協全和垂直式行業協會，前者指成員來自產品或服務的同一經營階段，如均從事某產品的生產；后者指成員處于不同的經營階段，即不僅包括從事生產的企業，還包括從事銷售或提供原材料的企業。

在市場經濟中，行業協會具有以下功能：首先，能夠加強國家和企業之間的溝通和協調。現代社會系統因利益的多元化導致結構上的分化，國家和企業間由于利益趨向和價值選擇上的不同會在相關政策上產生沖突的可能性，然而雙方又存在利益溝通和整合的需要，企業依賴國家法律和政策保護，政府也期待企業與其合作。行業協會作為成員利益的代表可在國家和企業間充當溝通的橋梁。其次，可解決市場失靈和國家管制失敗等難題。放任企業的發展可能導致行業內過度競爭、信息嚴重不對稱、產品質量失控等市場失靈癥狀。而一味強調國家的行政管制也會出現效率低下、官僚主義盛行等公共政策失敗情形。埃莉諾·奧斯特羅姆認為，利維坦或私有化均不是惟一有效的解決方案，她從實證的角度分析了運用非國家(集權)和非市場(私有化)的解決方案解決公共事務的可能性，認為人類社會中大量的公共池塘資源(the common pool resources)問題在事實上并不依賴國家也不是通過市場來解決的，人類社會中的自我組織和自治，實際上是更為有效的管理公共事務的制度安排。作為自治組織，行業協會可以較為宏觀地為企業搜集市場信息避免市場的滯后性，也可以為消費者及時提供產品信息和質量保證以減少信息不對稱的程度。作為政府公權力的分權者，其更能夠履行管理職能，因此，可防止因國家控制資源而連帶產生的政府失靈癥狀。再次，行業協會制定自律規則，可以彌補法律調整的不足。法律不是萬能的，不可能對現實社會中的任何事務都作出相應的制度安排。尤其在商業領域，慣例和自律規則的存在也具有合理性。在行業內部，諸多問題的解決需要遵循體現成員共同意思表示的自律規則。這些規則具有自愿性，因此更能獲得成員的內心認同和遵照執行，有利于解決成員之間的沖突，實現行業內部的有序。最后，行業協會能滿足應付同行業共同威脅的需要。比較而言，企業更會常常面對假冒偽劣行為的威脅，甚至可能會牽涉到其國際力的有效發揮。面對困境時，單個企業力量薄弱，成本支出過大。行業協會作為成員利益的總代表，能有效整合有利資源，發揮集體力量，應付共同威脅。

二、創新型國家及其對行業協會法制的需求

走自主創新之路，建設創新型國家是我國政府作出的重要戰略決策。行業協會在創新型國家建設中具有獨特且重要的功能。表現在：首先，行業協會的大部分成員是中小企業，其中的科技型中小企業是最具創新活力的企業主體，是建設創新型國家的主要力量。行業協會可以發揮整合成員企業創新優勢的功能，為中小企業的技術創新提供組織保障和交流平臺。其次，行業協會作為成員企業的自律組織，可以協調企業之間激烈的技術競爭。在建設創新型國家過程中，國內外的同行業科技競爭是不可避免的，但為減少競爭中無謂的效率損失，行業協會可以發揮適當協調和維護競爭秩序的作用，以增強同行業整體的自主創新能力。再次，行業協會可以有效保護國內知識產權。作為代表成員企業利益的組織，行業協會能夠保護它們的知識產權利益不受非法侵害。依靠創新型國家的知識產權法律保護體系，行業協會可協助成員建立和完善知識產權保護制度，依法維護成員的合法權益和行業的整體利益，并督促成員尊重他人的知識產權。最后，行業協會可以作為企業的代言人，幫助企業應對國際貿易糾紛。隨著經濟全球化和貿易自由化，知識產權糾紛頻頻發生，反傾銷和反補貼事件層出不窮。單個企業難以承擔高昂的交易成本，單獨應對談判對手，這就需要行業協會將企業聯合起來，在維護自主創新成果、組織反傾銷和反補貼等行動中發揮作用。

行業協會在創新型國家建設中發揮理想作用需要常態的制度設計。所謂制度，是對主體的行為具有約束力的所有規則。按照制度經濟學的觀點，制度包括正式制度和非正式制度。正式制度是人們有意識地創造的一系列政策法規。非正式制度是人們在長期的交往中無意識地形成的行為規則，具體包括價值信念、倫理規范、道德觀念、風俗習性、意識形態等形式。目前已成為全民共識的企業自主創新意識、創新型國家目標以及知識產權文化都屬于創新型國家建設中非正式制度的內容。但我們在大多數場合所說的制度是狹義的，僅指正式制度安排，主要是法律制度安排。法律制度在初始意義上指靜態的法律法規體系，而在更高層面指動態的立法、執法、司法、守法的全過程。創新型國家建設中的行業協會法治進程包括針對行業協會的立法、執法、司法以及守法等全方位系統工程，其中，立法是基礎，我國目前行業協會立法的現狀不容樂觀，尚不適應建設創新型國家的客觀需要。

三、我國行業協會立法的現狀和不足

行業協會是我國社會團體的重要組成部分，我國行業協會組建的直接依據是1998年國務院頒布的《社會團體登記管理條例》。該條例主要內容包括：(1)登記管理機關對社會團體登記事務的管轄；(2)社會團體在設立過程中應遵循的實體性和程序性規定；(3)社會團體要求變更登記、注銷登記時應履行的程序性規定；(4)國家登記管理機關和業務主管單位對社會團體的監督管理等。除行政法規外，規范行業協會組織和行為制度的還有部門規章以及一些省市出臺的地方性法規，如原國家經貿委制定的《關于加快培育和發展工商領域協會的若干意見(試行)》(1999年)，國有資產監督管理委員會制定的《國資委行業協會工作暫行辦法》(2004年)，《上海市行業協會暫行辦法》、《深圳經濟特區行業協會條例》、《溫州市行業協會管理辦法》、《廣東省行業協會條例》等。

總體上看，我國行業協會立法工作滯后，現有的法規和規章并不完善。首先，我國尚未出臺行業協會專門法。行業協會的性質、地位、職能和權益等均無法律明確規定，現行的法律規定已不能滿足行業協會發展的需要。其次，作為連接政府與企業的經濟性、行業性社會團體，行業協會與政治性、學術性社會團體具有本質上的不同，而現有社團管理法規將行業協會與其他社團組織混同管理，有些規定不符合行業協會的性質，如社會團體不得設立地域性的分支機構等，嚴重阻礙了行業協會的健康發展，忽視了它在市場經濟和市民社會中的獨特作用。再次，現行的行業協會管理體制通過行業主管部門對行業協會行政合法性和政治合法性的嚴格限制，實際上否定了行業協會的自治性質，造成大部分行業協會分散在政府各個部門，形成多頭管理的狀態。最后，現行法規和規章多數沒有規定政府保障行業協會獨立地位的義務和責任，缺乏關于行業協會權利受損時的救濟機制的規定。

行業協會專門立法是直接規范行業協會組織和行為制度的法律規范，對行業協會具有針對性和可操作性，是現代市場經濟中確立行業協會法律地位、性質和職能的最主要依據，這已被世界發達國家的成功實踐所總結。如日本《工商會所法》，德國《工商會法》，俄羅斯《聯邦工商會法》等均以法律形式明確了行業協會的權限、職責、地位等，上述國家的行業協會在協助國家經濟立法、對外談判、加強行業自律等方面發揮著重要作用。結合我國現狀，應加強對行業協會專門立法的研究，爭取早日出臺《行業協會法》。

四、我國行業協會法制的完善

行業協會法是規范行業協會的設立、變更和終止，開展組織活動，實現協會宗旨，發揮自身特定職能的法律規范的總稱。上述法律規范既包括實體性規范，也包括程序性規范。

實體法內容主要包括兩個方面：

一是行業協會的法律性質和法律地位。行業協會的法律性質是指行業協會被法律所確認的角色分類。角色是主體在特定的社會中所占據的一定地位或擁有的身份，每個主體只要在社會上擔當了一定的法律角色，就有一套與其角色相應的權利和義務。行業協會首先具有法人特征，即其能夠以自己的名義獨自享有法律所規定的權利，承擔法律規定的義務，并能夠為違反該義務而獨自承擔一定的法律后果。因此，行業協會具有法律所擬制的人格。在市場經濟中，其和自然人、企業組織等具有平等的民商事法律地位。其次，行業協會隸屬于社會團體范疇。與國家機關、企業法人不同，行業協會具有非營利性和共益性不是滿足社會公共利益的需要，而是行業內成員共同利益的需要。隨著社會的發展，市場經濟所帶來的許多問題越來越需要通過國家和個人以外的一些社會團體或稱“第三部門”來加以解決。其適應了市民社會發展的組織需要。

行業協會在市場經濟中居于重要的地位，是能夠發揮重要作用的法律主體。行業協會的法律地位具體表現在它與政府和成員企業的關系上。就其與政府的關系而言，在民事關系中，二者是平等的法律主體，而在行政關系中，行業協會應依法受政府的監管，但其擁有法律規定的自主權，日常的業務活動和內部管理不受政府干涉。但目前我國行業協會的來源政府化，依《社會團體登記管理條例》，行業協會受業務主管部門(即政府部門和被法律、法規授權的組織)和登記管理機關(即民政部)的雙重管理。大多數協會按主管部門的行政命令行事，樂于充當“傳聲筒”，不愿做“急先鋒”。實際上，許多重要工作如：標準制定和修改、產品科技研發、市場調研等有利于構建創新型國家的活動都可以由協會主動牽頭實施，但實踐中卻看不見協會的身影。就行業協會與企業的關系而言，行業協會應該是行業內企業的自治組織，為其成員利益和行業整體利益服務，而且其又相對獨立于企業，不以營利為目的，不以單個企業利益為追求目標。作為獨立法人，行業協會與成員企業的民事法律地位是平等的。基于協會規章，行業協會有權指導企業事先約定的業務，有權協調成員企業之間、成員企業與非成員企業之間因經營活動而產生的爭議。但考察我國行業協會與成員企業的關系可以發現，協會功能過于單一，行業代表性不足，公信力不高。其偏重對成員的管理而非服務，管理手段傳統守舊，管理模式猶如行政部門，在協會章程制定過程中成員企業往往是缺位的，爭端解決的職能受到了政府和司法部門的制約。

二是行業協會的權利與義務。行業協會是某特定行業內企業為實現共同目的，自愿制定章程并依法享有一定權利和履行一定義務的社會團體。其主要權利和義務都與成員企業的訴求息息相關，因此，行業協會的主要權利和義務是合一的，主要包括以下幾類。首先，制定協會章程和本行業其他行為規范。規則是保障協會正常運行的關鍵因素，為實現協會組建的目的，就必須制定內部章程等行為規范，以促進活動的規范有序。協會章程的內容包括成立目的和宗旨、會員資格、入會和退會程序、內部機構設置和人員資格等。其他行為規范包括從業道德規范、懲罰規范和爭端解決規范等。其次，制定和指導實施產品或服務標準。產品或服務標準是為保障產品或服務的質量合格和安全性，在生產或提供中所需滿足的一系列屬性要求和流程條件的總和。行業協會協助政府制定國家或地方標準，抑或其自行制定行業協會標準，在創新型國家中是十分常見的。在美國，標準主要是由私人性質的行業團體制定的。協會具有專業化背景和信息優勢，其制定和指導企業實施相應標準有助于保障產品質量，并為消費者客觀評價產品質量提供依據。再次，參與對知識產權的有效利用。行業協會可以聚合中小企業的研發力量，進行技術革新，由行業協會組織成員企業對研究成果進行合理分享，并協助申請專利以有效利用。對于商標和地理標志等知識產權客體，協會可根據情況自己申請集體商標或證明商標，然后允許成員企業在產品包裝或說明書上標注上述商業標記，明示擔保產品質量的可靠性及產地等信息的真實性。第四，保護協會或成員企業所擁有的知識產權不受非法侵害。除國家和企業外，行業協會作為地理標志或商標等商業標記的所有者同樣能夠對其實施強有力的保護，還可協助成員企業保護它們擁有的專利，阻止不當侵害。當協會擁有的知識產權受到侵害時，協會有權以自己的名義直接提起訴訟，追究侵權者的法律責任，當成員企業的知識產權受到侵害時，協會可以成員企業的代理人身份追究侵權者的法律責任。第五，協助政府對相關市場進行管。理。協會可配合工商和質檢等政府部門對本行業的產品質量開展檢查和測評工作，協助調查和制止市場中的壟斷行為或不正當競爭行為，加強對相關知識產權的管理工作，幫助市場管理機關統計和收集行業信息，檢驗產品質量并為執法和司法提供事實依據，對產業發展進行研究并向政府提供決策咨詢，建議政府對違法成員給予警告、嚴重警告、吊銷營業執照等行政處罰。第六，提供行業內部懲罰機制。科爾曼指出：如果任何行動者不服從規范，必須對其施行懲罰，只有這樣，規范方能行之有效。對企業的違法行為追究法律責任無疑是必要的，然而，法律規范只是行為規范的一種，其無論在調整范圍還是在功能上都是有限度的，不可能對企業的一切不正當行為都能做出合理的裁判。法律是最低限度的道德，企業作為市場經濟的微觀組成部分，應承擔公認的倫理道德義務。倘若其雖未違法但規避或違反了其應承擔的道德準則，同樣需要某種程度較輕的懲罰機制去追究其責任。行業協會應提供這種懲罰機制，其可以對違反協會章程等行為規范的成員進行批評教育，要求其向受害人賠禮道歉、賠償損失，對嚴重違規的會員可以給予內部通報批評和取消成員資格等處分。最后，提供爭端解決途徑，行業協會沒有司法權力和仲裁職能，但其作為社會團體可以對協會內部事務、成員之間以及成員和消費者之間的爭端進行調解。調解既可以減少矛盾雙方為解決爭議所付出的成本，又可以全面照顧到當事人各方的合法權益，是一種行之有效的民事爭議解決途徑。

程序法主要包括三個方面：

一是設立的程序要件。行業協會的設立需要先經過登記，登記的目的是使社團得到國家法律的確認，有利于社團以法人資格獨立地開展工作，不受任何組織和個人的非法干涉。《社會團體登記管理條例》就行業協會的成員人數、財產數額、發起人和擬任負責人資格等方面的限制。此外，實踐中登記管理機關和行業協會的業務主管部門在行政管理中也對其有諸多限制。該條例第九條規定，申請成立社會團體，應當經其業務主管部門審查同意，由發起人向登記管理機關申請籌備。第二十七條和第二十八條分別規定了登記管理機關和業務主管單位的監督管理職責。這表明我國目前行業協會的成立實行的是雙重審批制，即取得業務主管機關許可和民政部門登記方才合法。這種管理體制可帶來雙重后果：第一，要想成立一個行業協會，先要給自己找個“婆婆”一業務主管機關。這個角色目前主要由國家部委、地方政府及其部門、被授權的社會組織充當，這給協會受制于政府的權力意志埋下了伏筆，使得成立后的協會無論在組織機構上還是在工作方式上更像是一個行政部門而非社會團體，最終影響了社團自主性的發揮；第二，業務主管單位的巨大責任使得它不愿擔當社團的“婆婆”，從而使社團難以申請成立。現階段，真正自主的合法行業協會是不存在的，真正獨立于行政權力的行業協會只能以非法形式存在，其作用也極其有限。在將來制定的《行業協會法》中應變更此體制。我國第一部對行業協會法律關系進行調整的地方性法規一《廣東省行業協會條例》對此體制作出了突破，其第十一條規定，行業協會設立人可直接將必要的材料報送登記管理機關，登記管理機關自收到發起人的申請之日起三十日內依法作出準予或者不準予籌備和登記的決定。這一規定根本性地改變了行業協會登記前應經過業務主管單位初審意見同意的規定，而將是否同意設立的決定權歸由登記管理機關，其他有關部門在各自職責范圍內依法對行業協會進行業務指導，從而將雙重管理體制轉變為一元管理體制。這反映了行業協會登記管理方面的立法趨勢，實際效果較好，使得大批有實無名的行業協會得以被法律認可，解脫了新設行業協會的桎梏，該經驗可茲今后立法吸收。

二是行業協會的退出機制。完善的市場經濟體制包括市場主體的退出機制，企業當然是最主要的市場主體，此外還有消費者、行業協會等。行業協會的退出機制是指行業協會符合法律規定的退出條件，自愿或被強制終止活動的制度。該制度的理論基礎表現在三個方面。一是憲法所規定的結社自由權。結社自由權首先表現為發起設立的協會成員可依法自由決定行業協會的設立，也可表現為成員可依法自由變更和終止協會的活動。二是經濟學上的主體追求利益最大化理論。市場主體在經濟活動中都是理性經濟人，追求自身利益的最大化，這是經濟學理論的邏輯演繹起點。行業協會既是一種社團組織形式，也是成員追求自身利益最大化的合意。當行業協會無法達到預設的目標，也就沒有存在的必要。三是國家干預市場經濟理論。市場存在固有缺陷，需要國家進行有形之手的必要干預，以彌補缺陷和防止失靈狀態的產生。行業協會是市場經濟發展到一定階段后的必然產物，其能夠發揮其他社會組織無法替代的重要作用，但是其也會作出某些不利于經濟發展的不正當行為，這就需要國家制定法律予以規制。當特定行業協會的行為達到嚴重違法的邊界，就有必要清除出市場，以維持正常的市場競爭秩序。上述理論基礎決定了行業協會退出的具體形式。結社自由權和利益最大化理論決定了行業協會的自愿退出形式，國家干預經濟理論決定了協會的強制退出形式。自愿退出指行業協會章程規定的解散事由出現時或行業協會成員通過表決程序決定終止行業協會活動時，協會主動向登記機關申請解散和終止登記，從而退出市場的行為。強制退出指出現法定解散事由或有權國家機關勒令行業協會解散，從而終止活動，退出市場的行為。自愿退出體現了行業協會及其成員企業的意思自治，強制退出體現了國家對行業協會的主動干預。目前，我國行業協會的退出制度有諸多缺陷，如隨意退出、退出前不進行財產清算、國家干預力過強、漠視企業成員等。將來出臺的《行業協會法》應結合兩種退出形式的特點，既要充分尊重協會成員的意思自治，對自愿退出行為主要加以程序上的規定，又要明確限制國家有權機關的行政權限，對強制退出的具體法定事由予以規定。特別要規定協會退出過程中的清算事項，并將退出登記法定為協會退出的形式要件。

三是行業協會的法律責任。行業協會違法行為的后果包括刑事責任、行政責任和民事責任三類。行業協會承擔的刑事責任隸屬于刑法所規定的單位犯罪的嚴重違法后果。行政責任則是行業協會違反了行政法，侵害了行政法所保護的法益，而應承擔的行政制裁。行業協會活躍于市場經濟中，其承擔法律后果的形式更多地體現了民事責任，尤其是其中的侵權責任，如行業協會制造市場進入困難，壓迫小企業生存，或聯合同行業企業損害消費者利益。由于行業協會法屬于經濟法的范疇，其承擔責任的特點也很大程度上體現了經濟法責任的特點。因此，行業協會的某些違法行為會導致諸多責任形式的產生。其違法行為較多地體現為限制競爭行為，因為從某種意義上說，行業協會設立的目的主要不是為了保證消費者福祉和社會公共意義的最大化，而是為了維護行業內特定多數主體的利益。因此，當行業利益與社會公共利益發生矛盾時，行業協會很可能會選擇協會成員或者行業的局部利益，特別是當行業協會被從事聯合限制競爭行為的主體所利用，或者行業協會本身試圖組織競爭者實施聯合限制競爭行為時，行業協會就成為競爭者進行聯合和達成壟斷協議的天然和隱蔽的場所。行業協會實施反競爭的行為包括：組織實施價格聯盟、實施限制產量、劃分市場等。美國《謝爾曼法》、歐盟《反壟斷法》、日本《禁止私人壟斷及確保公平交易法》、韓國《規制壟斷與公平交易法》都對行業協會的壟斷行為進行了規制。我國現實經濟生活中，行業協會排除和限制競爭的行為一直存在，從上世紀90年代“彩電峰會”、“空調大戰”到2007年方便面集體漲價，行業協會都起到了背后推手的作用。因此，我國新出臺的《反壟斷法》在總則中規定：“行業協會應當加強行業自律，引導本行業經營者依法競爭，維護市場競爭秩序。”其第二章壟斷協議中規定“行業協會不得組織本行業的經營者從事本章禁止的壟斷行為”。第四十六條規定：“行業協會違反本法規定，組織本行業的經營者達成壟斷協議的，反壟斷執法機構可以處五十萬元以下的罰款；情節嚴重的，社會團體登記管理機關可以依法撤銷登記。”值得注意的是，行業協會的限制競爭行為不僅僅體現在壟斷協議的制定上，還可體現在庇護大企業濫用市場支配地位、促進經營者集中和行政性壟斷等方面，因此，《反壟斷法》的規定是遠遠不夠的，應在《行業協會法》中對上述非法壟斷予以規制，并明確規定行業協會的法律責任。

在上述壟斷行為中，被法律、法規和規章授權行使行政權力的行業協會的行政性壟斷行為尤其值得關注。這種行業協會在我國是存在的。依據《反壟斷法》，其不得濫用行政權力，妨礙市場競爭秩序，否則應承擔不利的法律后果。然而，我國《反壟斷法》只規定了其作出具體行政壟斷行為時應承擔的法律責任，即由上級機關責令改正，對直接負責的相關人員給予處分。且不說其規定不嚴謹，效果堪憂，直接省略對行業協會抽象性行政壟斷行為的規制更是一個法律漏洞。《反壟斷法》第三十七條規定：“行政機關不得濫用行政權力，制定含有排除、限制競爭內容的規定。”但現實生活中，除行政機關外，包括某些行業協會在內的其他行政主體也可能作出抽象行政行為。這就要求《行業協會法》在上述方面也應作出明確規定，制止某些行業協會的抽象性行政壟斷行為。實際上，現在人們已普遍認為，非立法性的抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍既必要也可行。

責任編輯 錢國華