博弈·平衡·控制

摘要：對于中國傳統法的和諧價值的認識，可以將博弈、平衡、控制三個層面作為解讀新法。博弈是傳統法所面對的各種矛盾與沖突，這是傳統法具有和諧價值的成因；平衡是傳統法在博弈中解決矛盾與沖突的手段，這是傳統法和諧價值的實際樣態，控制是傳統法所追求的目標價值，是經過博弈、平衡后的一種政治期許的實際效果。立足當今和諧社會與法治建設，以揚棄的態度解讀傳統法，這是傳統法和諧價值的現代意義所在。

關鍵詞：傳統法；和諧價值；博弈；平衡；控制

作者簡介：孫光妍(1957-)，女，黑龍江哈爾濱人，哲學博士，黑龍江大學法學院、黑龍江大學法理學與法治發展研究中心教授。從事法制史研究。

基金項目：黑龍江省教育廳2008年度人文社會科學重點項目，項目編號：115322007

中圖分類號：D929 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504(2008)06-0068-06 收稿日期：2008-05-21

和諧是中國古代社會孜孜以求的理想目標，中國傳統法又極具傳統社會文化底蘊的和諧價值。中華法律發展的軌跡是提倡“仁禮”的儒家文化和倡導“刑罰”的法家文化融合調整的過程，禮與法合流完成了對各自的差異性的互補。因此，所謂傳統法就是指“禮與法相結合的中國古代社會的法律形態”。傳統法面臨的問題、解決問題的手段與方式以及通過解決問題實現的追求目標，這些是認識傳統法和諧價值的出發點。

傳統社會存在著諸多的社會矛盾與利益沖突，這些矛盾沖突的存在直接影響了傳統社會安定與統治者的統治穩定。傳統社會各種利益要求和矛盾沖突的歷史存在就是博弈，傳統法是在博弈的過程中產生的。傳統法針對社會存在的矛盾與沖突主要是采取求和貴中的態度。通過緩和與疏導，解決沖突化解矛盾的過程就是平衡。統治者通過傳統法的平衡功能達到了對社會的統治與管理，通過平衡各階層的利益訴求最終實現對社會的控制，進而贏得長治久安的追求目標。傳統法正是在這樣的歷史背景與過程中形成與發展起來的，因而傳統法具有和諧價值也是傳統社會的一種必然選擇。

對于傳統法的和諧價值的認知可以有多元的解讀方式，本文試選取博弈、平衡、控制三個層面作為新的認識路徑，以博弈作為中國傳統法產生與存在的狀態原因，以平衡作為中國傳統法的發展過程，以控制作為實現中央集權長治久安的結果目標，重新審視傳統法的和諧價值，以期為當今構建和諧的法治社會提供一種理論探索。

一、沖突與博弈：傳統法面臨的狀態原因

傳統社會在其產生、發展的各個歷史時期始終存在著不可避免的矛盾與沖突，即博弈問題。這種博弈主要集中在統治者內部、統治者與被統治者之間、被統治者內部這三個方面。如果將此三方面的矛盾與沖突進行集中細化，又可以分為吏治、治民、刑罰與訴訟等問題。這些問題關系到傳統社會的實際發展與存在。“如果我們能通過任何方法，斷定法律概念的早期形式，這將對我們有無限的價值。這些基本觀念對于法學家。真像原始地殼對于地質學家一樣的可貴。這些觀念中，可能含有法律在后來表現其自己的一切形式。”正是基于傳統社會所需要面對與解決的問題，產生了對于傳統法的需求。所以博弈性矛盾沖突問題是認識傳統法原初狀態與發展軌跡的切入點。

首先是“吏治”的難題。官吏是統治者的治國理念得以運作的代表。“政府當局的存在正是通過它的官員、軍隊、行政機關、法官表現出來的。”，這不僅關系到國家社會穩定與政令的暢通，而且也關系到統治策略的實際成效，關系到統治集團內部的利益協調，因而一直被統治者作為治國安邦、教化天下的重要機制。吏治包括選吏和治吏兩個方面，在實際的吏治問題上面臨著選賢與選能的選吏博弈，苛嚴與寬縱的治吏博弈。如何選取官員，是重視品德還是側重能力；如何管理官吏，是遷就不法還是整治不法，這些沖突與博弈的能否解決不僅關系到國家利益，而且也關系到傳統社會民眾的利益。

其次是治民的問題。如何治民的問題直接關系到國家社會的穩定，同時也體現著統治者的統治能力，所以一直是博弈的焦點。傳統社會在治民方面，主要面臨著如何處理好國家與民眾之間的矛盾、如何處理好官吏與民眾的矛盾、如何處理民眾間的行業與身份關系矛盾沖突，等等。這些問題是治國的方略，也是傳統法律需要觸及與面對的。這些問題可以說是民與君、民與吏、民與農的關系的集中體現，因此治民問題是治世者的主要問題，在實際過程中統治者既要進行嚴格的等級區分，又要努力實現協調等級秩序，需要在不平等的關系中追求和，這也為治民問題中沖突與博弈的解決增加了更多的阻礙。

再次，刑罰與訴訟是傳統社會面臨的又一個難題。這不僅有理念上的沖突，而且在法律制度層面也存在許多分歧矛盾。在政治理念上主要表現為禮與法的沖突，在學派上是儒與法的沖突。儒家主張依天理、人情、國法，要求盡孝義、順人倫、明天理，認為法律應“一準乎禮”，看重民情民意和道德力量價值，而法家主張“一斷于法”，強調國家法度不可破，認為法度不可以讓位于情理，看重法律價值和國家秩序價值。國法與民情是一個重要的博弈，因為不實行刑罰危害國家法律秩序，實行刑罰破壞倫理道德，這是統洽者需要認真去對待的問題。因此在法律的設計與司法方面必須要綜合考量。而在訴訟制度上，如何解決民眾的訴求與平衡司法資源，達到息事寧人、定紛止爭的目的，這是另一個博弈。這些沖突與博弈存在于法理、立法、司法等法治的全部過程中，對刑罰與訴訟的運作有著重大的影響。

傳統法實際上所需要調整的關系主要集中于吏治、治民、刑罰與訴訟的沖突與博弈方面。如何解決吏、民、刑、訴各自問題，是傳統社會面臨的無法回避的歷史難題，而吏、民、刑、訴的內在聯系同時也增加了對沖突的解決的難度，從而引發了傳統社會在法律方面的一系列平衡手段。

二、調整與平衡：傳統法采取的方式和手段

法者如水，以因勢成身隨物賦形為常性。《說文解字》中對于法有著獨到描述：“灖，刑也。平之如水，從水。廌，所以觸不直者去之，從去。”法字從水，要有因勢成身隨物賦形保持平衡的功能，同時也具有自我恢復調節的效能。中國傳統法具有平衡功能，是傳統社會的調整性工具，傳統法的和諧價值是在調整與平衡各種矛盾沖突中實現的。對于吏治、治民、刑罰、訴訟等問題的解決，是衡量取舍的過程。在調整與平衡的過程中，往往反映著民族思維方式和社會價值取向，也反映著民族性格。傳統社會在處理各種矛盾沖突的方案中，德治是和諧思想的法文化傳承過程。任何明智的統治者對待沖突與博弈都不會采取單一而偏激的手段，而是兼顧統治集團內部、被統治者內部、統治者與被統治者之間的各種關系，這就是平衡。在中華法律文化語境下，中國傳統社會里平衡是對天理、國法、人情的一次系統化的整合。平衡即“禮樂刑政、綜合為治”。這是傳統社會的歷史必然選擇，而禮法文化可以說是平衡理念的精髓所在。

“中國法系之形成方面，如就其系統性之建立而言，可知由法家創造其體格，由儒家賦予以靈魂”，即內儒外法的格局。西周的明德慎罰至漢代的德主刑輔，再到明代的明刑弼教，傳統法律的和諧價值主要設定了德治的核心理念，在具體問題的平衡方面秉承了禮法精神的原則。“在中國古代社會發展過程中，以儒家思想為內核的傳統法貫穿了中國封建社會的兩千年，既決定了封建社會法律實踐活動的價值方向，又決定了封建社會法律實踐活動的宏觀樣式。所以這樣的禮法文化主要是建立在儒家德治的基礎上。”

在吏治方面的調整與平衡主要表現在，認識到“臣下者，主之所用也”(《管子·形勢解》)，對待官員任考十分重視，統治者對官吏的選任從任賢的標準轉到了德才并重的標準，從“舉孝廉”到“唯才是舉”形成了精擇良吏的導向，同時逐步緩解官與民的矛盾，并且對于貪吏贓吏苛以重典嚴刑，漢代規定了“棄市”，《明律·刑律》規定刖足、梟首、剝皮等刑罰，同時對貪贓之吏進行“禁錮”，永不敘用。傳統社會也形成了從“明法治吏”到“嚴者治吏之經”的考課標準，唐代的《職制律》與明代的“八法”對官吏的考課作出了制度保障，并且從中央到地方形成了嚴密的監督機制，這樣由垂直性與獨立性兼備的監督機制完成了對官吏進行激濁揚清與制衡調控的嚴格管理。由于官吏是承載夭理、人情、國法的運作載體，官吏個人道德素質成為實際司法裁斷效果的重要因素，這種制衡機制，使得傳統社會選吏考吏中的諸多問題得以解決，減少了吏與民之間的矛盾沖突的幾率，客觀上起到了事先預防與事后補救相結合的效能。

對治民問題上的調整與平衡，傳統法主要是對立民為邦本的民本價值理念。在君民關系上形成了民眾養君、民貴君輕、設君為民的思想，并形成了利民、教民、恤民的認識。漢初進行“輕徭薄賦”與“約法省刑”的嘗試，唐代在法律領域貫徹‘“一斷于律”與“恤刑恤法”，明代實行“明刑弼教”與“重典治贓吏”方略。除在法律思想上提倡“安人寧國，先存百姓”之外，在傳統法的實踐方面實行輕徭薄賦與約法省刑的并用、一斷于律與恤刑恤法的并用、明刑弼教與重典治吏的并用，不僅解決了治民中如民與君、民與吏、民與農等的一些復雜問題，而且形成了傳統法的民本價值特色。

在具體的刑罰與訴訟方面的調整與平衡，主要是對司法案件采取慎刑與無訟的解決方式。在刑罰的適用方面以“刑罰世輕世重”為原則，從國家最根本和長遠的利益出發，注意刑罰的效果。所謂慎刑，即在傳統法的立法方面以大德而小刑為出發點，明德慎罰，強調立法的嚴謹與實用，同時具體的制度方面，首先以矜老恤幼為人倫關照。西周時期有“三宥”之法，對于老幼和智殘給予減免刑罰，漢代恤刑對象還包括孕婦與侏儒等特殊人群，在制度層面上對法律對象進行區分，求得寬緩慎重。其次以謹慎斷獄為人性依靠。如以秋審為代表的會審制度減少了冤假錯案的發生。最后以憫囚寬赦的民情的所向作為和諧保障，通過錄囚制度進行平反冤獄，糾察錯案。這樣慎刑的精神貫穿于傳統法的全部過程。在刑法的實際適用中不僅使用輕刑，而且根據實際情況也合理地使用重罰，對法律的實踐形成了慎刑的觀念，實現了立法與司法需求的平衡和諧。

在訴訟方面，對來源于民間的案件，遵循“必也使無訟乎”(《論語-顏淵》)的古訓，在宗法倫理與家國同構的基礎上建立起無訟觀念，同時輔助道德倫常教化與“和為貴”(《論語·學而》)、“仇必解”的價值導向，尋求全社會的理念認同與行為趨同，樹立了“恥訟”、“厭訟”、“賤訟”的法律文化觀念。在具體訴訟制度設計方面，首先是“限訟”，宋朝規定了起訴的時間與受理時間，如務限法、放告日、農忙停訟、對訴訟進行限制。其次是“息訟”，一方面實行多元的調解方式，有州縣官府調解、民間自行調解的“私和”、官批調解等；另一方面通過皇帝、官員的著書與相應制度實行息訟，如朱元璋的“圣諭六言”、康熙帝“上諭十六條”與清代官員劉衡的《戒訟說》都對息訟進行倡導。同時由于訴訟案件涉及官員考核、官員聲譽等官員政績的要求。也促使官員努力息訟。通過防范爭訟的“限訟”模式與調節止訟的“息訟”模式，進而形成了發端于無訟，通過“恥訟”觀念、“限訟”預防、“息訟”解決再到無訟追求的理論回路。無訟是天下大治的終極目標，是長治久安在訴訟和諧中的體現，是家族和諧、社會和諧在司法上的要求與反映。無論是慎刑還是無訟都是對傳統社會禮與法的沖突、忠與孝的沖突的調整與平衡。至此。傳統法的和諧價值在理論與制度方面形成了一套機制，并通過這種機制對國家社會進行全方位的調節。

傳統法在平衡傳統社會的矛盾沖突方面主要是以德治為和諧之本，以民本為和諧的推進，實行禮法融合的法律核心原則為和諧精神，以吏治作為強政調控手段，以慎刑為制度保障，以無訟作為程序保障，從而對傳統社會的來自吏、民、刑、訴各個方面的博弈進行了從價值理念到實際制度的全面的調節與平衡，這種在不和中求和的過程，使傳統法具有了和諧的價值基礎和歷史意義。

三、目標與控制：傳統法的價值追求

中國傳統法具有明確的指向，其所追求的目標是統治的穩定與國家的長治久安。傳統社會的統治者對于國家利益和統治需要的滿足從來都是第一序位。因此不論是博弈中的平衡調整，還是禮法文化的價值出發點都是以維護國家統治的整體主義秩序為根本，這就是傳統法律求和中的特點所在。由于社會國家和人性天然固有的缺陷，在傳統社會的歷史環境中想憑借政治強力與法律嚴苛解決所有問題是不切實際的，所以真正得以使傳統社會在傳統法律的平衡調節中得以存續的結果追求，應當是在對博弈中的矛盾的平衡調整后兼顧各方利益，是對矛盾的控制，而不是消滅矛盾沖突。所以傳統法的終極目標是通過控制矛盾沖突來實現統治的穩定與政權的長治久安。這樣也就解釋了傳統法為何是禮法文化，而不是單一的所謂法律文化或者是道德文化。禮法文化以德治作為核心要素，要求“理、國法、人情的法律價值模式是和諧一體的”。

在吏治方面，通過對官吏的選任與考核的嚴格限制和監督，實現了對君與吏、民與吏的關系的疏導和矛盾的控制，同時在客觀上構建了政權結構的良性關系。這使得政令不僅可以下達而且民意得以上傳，而且對貪贓枉法的官吏苛以重典，不僅剔除了統治集團肌體上的癰疽，而且通過治吏達到治民，形成強大而有效能的封建官僚機制。傳統法正是通過吏治平衡了統治集團關系，促進了傳統社會上層建筑運作的和諧性，使得矛盾被控制在未被激化的范圍內，形成了傳統法對官吏的吏治模式。

在治民問題上，“民者國之本”(《帝范·君體》)觀念與“民者，萬世之本也”(《新政·大論》)的判斷影響深遠。民本觀念之所以為民眾所接受，是因為符合民眾利益與傳統社會農業的產業結構要求。“重法治官”的調節與“民惟邦本”(《尚書·五子之歌》)的平衡觀念，實際上就是要控制民與君、民與吏、民與民的沖突矛盾并且避免矛盾激化。

在刑罰問題的控制方面，以慎刑為傳統法的和諧制度設計。通過慎刑對法律、道德、民意綜合考量，進而推動了天理、國法、人情合一的社會運行模式。從理論上看，歷代的封建統治者都會運用刑罰來保障社會的和諧有序，只不過由于各時期經濟環境的不同決定百姓生存方式不同，進而決定階級斗爭或尖銳激化或相對緩和，由此導致統治者維系社會和諧的法制表現不同。慎刑在控制矛盾沖突方面具有明顯的效果，不僅完成了對傳統法的適用，而且注重人情、民意的社會價值與導向，表面是國家法律對社會道德的讓渡，實際上確實取得了法律效果與社會價值的最大受益，將可預知的矛盾沖突調節到合理的范圍之內，在實際狀態中形成了控制的效果。

在訴訟問題的控制方面，傳統社會存在著無訟價值取向，提倡“和為貴”，認為婚姻、繼承、田宅、錢債等民事糾紛是“細故”。“細故”的小利在國家穩定、社會發展、家庭和睦的“大義”面前自然喪失其訴求意義，如若進行訴求則被認為是小人言行，是“刁民”。傳統法通過“限訟”、“息訟”達到“無訟”的狀態，不僅有防患未然的預防，在未成訴求時謀求道德消解，而且還具有解決已然的處斷，在成案求判后進行法律調節，全方位控制傳統社會的訴訟案件的發生與解決。在具體的實際司法中值得肯定的是在權衡利弊過程中充分考慮道德和人情因素，促使了民眾間矛盾的和解，達到了息事寧人的狀態。無訟的理念是古代社會追求和諧在訴訟的體現。通過息訟、止訟促進社會和諧，同時促進人際關系的穩定與家國結構的嚴密性，促進農業生產與保持熟人社會的結構性穩定。應當說“無訟”控制了民眾對“細故”尋求法律解決的途徑，在這種條件下傳統社會的國家、君主、家族的整體主義倫理就得以延續和保存，使國家政權可以集中法律資源重點打擊威脅統治安危的刑事犯罪。傳統法的司法實踐對于天理、國法、人情的詮釋過程，是對傳統法有益的補充和延伸。這種司法模式是對儒家教化的展現，儒家倫理與法家的融合是道德“從法律制度滲透，直到最后徹底征服”的過程。控制是作為傳統社會處理問題的一種結果追求，通過對吏、民、刑訴的“綜合為治”和系統化整合，阻斷矛盾沖突的激化，調節平衡各方利益，展現了傳統法的和諧價值，實現了傳統社會的穩定與繁榮。在實際的訴訟中，以矛盾沖突的調節代替了對是非曲直的評判，也形成了較立法要豐富得多的司法文化。

四、宜世與發展：對傳統法和諧價值的借鑒與反思

傳統法既有積極的進步意義和合理性，也有歷史糟粕存在，對傳統法的和諧價值揚棄后的適用，這就是傳統法的宜世與發展。

傳統法律文化中有諸多的價值具有重大積極意義。傳統法以德治作為和諧之本，同時充分注重民眾的力量，在傳統法調節社會各階層的關系中，既肯定“親親”、“尊尊”，又提倡“貴不凌賤”，以和而不同為理想狀態。傳統法對于吏治、治民、刑罰、訴訟的關注以及形成治吏、民本思想等的認知對于當今的反腐、民生、法治建設都是具有歷史借鑒意義的。

但是應當指出，傳統法傾向于整體主義的道德倫理與價值預判，一味的求和，在很大程度上抹殺了個性和淡化競爭，不利于多元性和諧發展。同時應當看到，“傳統社會的和諧是建立在等級差序基礎上的，傳統法的和諧觀是以肯定等級特權為前提的”。在等級差序的階級倫理基礎之上，樹立與遵循義務本位的價值觀念，形成了唯仁者宜在高位、賢德政治的人治思想，造成了國家權力與個體權利的扭曲與異化，民眾的基本權利得不到切實的保障，官員權力極度膨脹，形成了權力腐敗的土壤和人治的風氣。在傳統法的運作過程中司法與立法也存在著嚴重的脫節與變形，以無訟達到的和諧，忽略了當事人合法的權益，這種和諧不是以人為本，而是以國家、君主、家族的利益為上，以整體主義倫理為上。可以說傳統法重法制輕法治、重集體輕個人、重和合輕沖突、重德輕刑的歷史傾向，形成了傳統社會的法律和諧觀念與道德范式。

在建設和諧社會的當今，關于如何實現法治現代化有著頗多的爭論，無論是移植西法還是立足本土都需要面臨一個共同的課題，即如何消解在中國傳統法律文化與現代法治之間的困境。這是關系如何建立社會的“理想圖景”的問題。

基于傳統法的歷史狀況與現實的需要，要求我們尋找到一條歷史與現實對接的法律路徑完成法律文化基因的傳承，因為“社會演變的過程取決于路徑”。但是在傳統與現實的路徑對接過程中存在諸多的困境。困境的形成主要是由于傳統法律文化具有特殊的歷史傾向，并長久以來影響著人們的思想和觀念，這些是與現代法治精神相沖突的。對于歷史與現實對接的法律路徑困境的消解，不能靠簡單的西方法律移植的外援，也不能僅依賴于傳統“本土化資源”自生的內省，因為這兩種極端的現象的后果是：前者容易陷入法律虛無的迷茫，后者則易陷入中國中心論、本土資源論的膨脹。需要避免“病人”與“藥鋪”的法律觀念誤區，樹立法律發展進化的觀念，形成當代語境中法律效果與社會效果兼顧的理性解讀。

在現階段的和諧社會建設的歷史過程中尋求古今法律文化的對接路徑，“應當主要集中在法律意識的轉化、法律主體的培植、法律制度的完善方面”。首先，需要注重理念的轉型與培植現代法律意識，去除人治觀念和任德的思想，培育起真正合宜的法治觀念，進而形成民主、平等的當代共識；其次，在國家主導與全社會協作下進一步完善與發展中間團體過渡機制與建構市民社會的基礎性根基，加強與穩固合作意識、誠信理念、契約精神，實現從傳統自上而下模式到當代自下而上模式的轉化；最后，在立法環節上推進司法制度改革，加快司法現代化的進程，進一步消解法律體系內部的細致性矛盾與沖突，提高法律援引的效能與價值。此外，傳統的熟人社會樣態與日常生活的高度重復性，將傳統社會的人治和倫理法的思想進一步穩定下來，而農業文明的閉塞和自給自足模式疏遠了人與人之間的聯系，增強了不信任的因素，因此就需要對作為傳統文化的寓所的日常生活進行批判，改變日常法律文化的模式。通過這些路徑和步驟，推進法制現代化，構建中國特色的現代法治，形成新道德與良法并重的和諧觀。

總之，對于傳統法的和諧價值的認知應當是多角度、多層面的。從博弈到平衡再到控制的視角解讀傳統法的和諧價值，可以比較全面和清晰地看待傳統法的運行過程。傳統法正是在一次次的沖突與博弈中，通過平衡各種關系和處理各種矛盾。實現了目標控制，贏得了國家社會的穩定與發展。而和諧思想始終占據著治世者的核心理念，成為治世者對傳統法的一種期許，這樣就在客觀層面上形成了傳統法的和諧價值。可以說中國傳統法的和諧價值基本體現就在于，既肯定沖突與不和諧的現實存在，又在不和中求和，在維護君主專制政權長治久安的前提下，整合一個個對立的矛盾關系，以天理、國法、人情的融合來定紛止爭，謹慎用刑、息訟止訟、分配社會資源、穩定社會秩序。博弈、平衡與控制形成了傳統法和傳統社會的問題自我解答模式，并且影響到今天的法治建設。

應當說博弈是傳統法所面對的各方面的矛盾和沖突，是傳統法尚待解決的實務性問題，這是形成傳統法和諧價值的直接原因；平衡是傳統法在博弈中所作的選擇和實際的方案，是解決矛盾與沖突的方式、手段、策略，這是傳統法和諧價值的實際操作樣態；控制是傳統法所追求的目標結果，是經過博弈、平衡后的一種政治期許，是傳統法的實際責任與使命。當今的法治建設仍然面對與傳統相似或者相關的問題與沖突，需要對傳統法進行理性認知與科學借鑒。對傳統法的和諧價值的援引與適用，需要本著宜世的要求，采用揚棄的理性心態。從而使傳統法的和諧價值在新時代形成新的和諧效應。