探尋中國(guó)法律傳統(tǒng)語境下“法治”的意義

2008-01-01 00:00:00徐愛國(guó)

求是學(xué)刊 2008年3期

摘要：本文從思想史的角度解析了“法治”一詞的內(nèi)在含義，并重點(diǎn)解構(gòu)了“法治”現(xiàn)象的社會(huì)—政治結(jié)構(gòu)。在此基礎(chǔ)上，作者考察了中國(guó)古代法律傳統(tǒng)，認(rèn)為中國(guó)古代法治與西方現(xiàn)代法治存在結(jié)構(gòu)上的差異。最后，作者分析了當(dāng)下中國(guó)法學(xué)幾個(gè)熱點(diǎn)命題，揭示出這些法治命題所存在的理論缺陷。

關(guān)鍵詞：法治語義分析；法治結(jié)構(gòu)；中西法治的比較

作者簡(jiǎn)介：徐愛國(guó)（1965—），男，法學(xué)博士，北京大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，從事法理學(xué)、西方法律思想史和英美侵權(quán)法學(xué)研究。

中圖分類號(hào)：D911文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1000-7504（2008）03-0073-08收稿日期：2008-03-05

“法治”在不同時(shí)代有著不同的意義。從語義上分析，法治既可以表現(xiàn)為占統(tǒng)治地位的政治統(tǒng)治的理念，也可以表現(xiàn)為一套具體的法律制度，還可以表現(xiàn)為一種社會(huì)交往的特定方式。從法律史的角度考察，我們發(fā)現(xiàn)思想家們對(duì)“法治”的三種不同的歷史理解：就古代社會(huì)而言，法律為政治統(tǒng)治的工具，法治是政治統(tǒng)治的一種手段；就近代社會(huì)而言，政治建立在法律基礎(chǔ)之上，法治是最佳的政治統(tǒng)治模式；就現(xiàn)代社會(huì)而言，法律維系著社會(huì)秩序，法治是社會(huì)的一種狀態(tài)。本文旨在辨析“法治”三種意義的基礎(chǔ)上，考察中國(guó)法律傳統(tǒng)，試圖發(fā)現(xiàn)如下問題的答案：當(dāng)提“中國(guó)法制史”時(shí)，我們?nèi)绾卫斫狻胺伞迸c“封建專制”的關(guān)系？當(dāng)說“中國(guó)法律現(xiàn)代化”時(shí)，我們?nèi)绾卫斫饧热挥辛藨椃ê头审w系的基本框架，為什么我們還在呼吁“為法治而奮斗”？當(dāng)提出“建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治國(guó)家”時(shí)，我們?nèi)绾伟盐掌渲小胺ㄖ巍钡恼鎸?shí)含義？

一、“法治”的三種意義及其內(nèi)在理論關(guān)系

我們?nèi)绻麖恼w與法律關(guān)系的角度考察“法治”，可以說存在著法治認(rèn)識(shí)論的三重視角。其一，在古代社會(huì)，通行的觀點(diǎn)是政體的性質(zhì)決定了法律的性質(zhì)［1］（P19），通過法律來實(shí)現(xiàn)政治的利益。這是法治工具主義論。亞里士多德關(guān)于“法治”含義的理解就屬于這種思維模式，中國(guó)先秦時(shí)代儒法之爭(zhēng)也揭示出了君主政體之下的法律狀態(tài)。其二，在近現(xiàn)代，法治被視為社會(huì)的崇高理想，政治活動(dòng)應(yīng)該建立在法律的基礎(chǔ)之上①。這是法治目的主義論。孟德斯鳩和盧梭對(duì)法治的理解屬于這種所謂模式，中國(guó)近代康梁的改良理論和孫中山的革命理論，也是這種理論的表現(xiàn)。其三，進(jìn)入20世紀(jì)之后，社會(huì)學(xué)家們將政體和法律視為社會(huì)控制的工具，從社會(huì)類型的角度來看法律制度的性質(zhì)和地位，政治結(jié)構(gòu)與法律制度有著不同的連接方式。西方的民主與法治的特定結(jié)合，共同建立和維持了特定的社會(huì)秩序。這是法治社會(huì)秩序論。在這個(gè)意義上，法治只是特定歷史時(shí)期和特定社會(huì)下的獨(dú)特現(xiàn)象［2］（P14）［3］（P51，63）。

法治的三重意義之間有著內(nèi)在理論結(jié)構(gòu)。政體與法律存在著既統(tǒng)一又緊張的關(guān)系。就統(tǒng)一方面而言，政體與法律猶如一對(duì)孿生兄弟，是文明社會(huì)的兩大基石。政體的性質(zhì)影響著法律的形式和作用，法律也制約著政治赤裸裸的暴力，政體與法律相輔相成并共同發(fā)展。就緊張方面而言，在邏輯層面上，當(dāng)政治的權(quán)力壓倒法律統(tǒng)治的時(shí)候，政體的性質(zhì)就決定了法律的性質(zhì)，法律從屬于政治。法律是政治統(tǒng)治的一種工具，法律是推行政治利益的一種手段。當(dāng)法律的統(tǒng)治規(guī)制著政治統(tǒng)治的時(shí)候，政治的運(yùn)作就服從于法律，政治從屬于法律，政治的統(tǒng)治需要合法性的基礎(chǔ)，也就是嚴(yán)格意義上的法治。前一種情況就是法治的工具主義，后一種情況就是法治的目的主義，兩種“法治”之間的差異在于政治權(quán)力與法律力量的對(duì)比。法治秩序從邏輯的層面深入到了社會(huì)形態(tài)的層面，不同社會(huì)的結(jié)構(gòu)有不同的法治類型。無法律的政治統(tǒng)治是一個(gè)極端，法律至上的憲政是另外一個(gè)極端。在這個(gè)極端中間，存在著各種各樣的法律類型。其一，法律只是推行政治統(tǒng)治的工具，比如秦始皇時(shí)的法律，就是典型的法治工具主義；其二，法律是政治統(tǒng)治的工具之一，同時(shí)政治的統(tǒng)治也依照法律來進(jìn)行，比如漢代以后的“德主刑輔”、古希臘羅馬的城邦“憲政”，我們也稱為法治工具主義，只是其政治的統(tǒng)治不像典型法治工具主義那樣暴虐；其三，民主憲政與法律至上的結(jié)合，比如，從12—13世紀(jì)開始，到19世紀(jì)形成的西方社會(huì)的理想圖畫，就是西方憲政之下的民主、自由、分權(quán)和法治，這是典型的法治目的主義。

法治工具主義與法治目的主義在邏輯上是相對(duì)的，如果將我們的目光從邏輯層面轉(zhuǎn)到歷史層面，那么法治的三種意義就會(huì)發(fā)生交叉的關(guān)系。法治工具主義是人類社會(huì)的普遍現(xiàn)象，可以存在于任何社會(huì)。即使是在民主憲政的社會(huì)形態(tài)下，法治也可以用作推行政治利益的工具；只是在這樣的情形下，法律是多種政治利益的平衡器，它抑制了單一利益集團(tuán)的野心膨脹。法治目的論則是人類社會(huì)在特定歷史條件下獨(dú)特的現(xiàn)象。這樣，在非憲政的政體之下，法治工具主義與法治目的主義不能并存，因?yàn)樵谶@樣的社會(huì)結(jié)構(gòu)之下，政治與法律是支配與被支配的關(guān)系，工具與目的截然相對(duì)；而在憲政的政體下，法治工具主義與法治目的主義則可以并存，因?yàn)樵谶@樣的社會(huì)結(jié)構(gòu)之下，政治與法律相互補(bǔ)充，前者是赤裸裸的暴力，后者是穿著“道袍”的暴力。政治能夠影響著法律，法律同時(shí)也可以制約著政治。

如果我們采用這樣的視點(diǎn)來考察中國(guó)法律史，那么我們可以認(rèn)為，中國(guó)古代社會(huì)法制從秦代到清末新政，社會(huì)結(jié)構(gòu)是封建專制的社會(huì)，法律從屬于政治，中國(guó)古代法治明顯地帶有法律工具主義的特征；而從鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)開始的近代以后法制，封建專制社會(huì)解體，從憲政文本上講，中國(guó)進(jìn)入“民主共和”的社會(huì)，中國(guó)近代法治帶有法律目的主義的理想。但是，在這個(gè)時(shí)期，社會(huì)只是在法律制度層面上發(fā)生了變化，在社會(huì)結(jié)構(gòu)上并未有實(shí)質(zhì)性的變化，法律目的主義并沒有在中國(guó)社會(huì)中扎根。從這個(gè)意義上講，中國(guó)近代所謂的法治，只不過是歷史的一個(gè)插曲，只是中國(guó)人法治理想的一個(gè)夢(mèng)魘。進(jìn)一步地講，如果我們的社會(huì)不發(fā)生結(jié)構(gòu)上的變化，我們就不能夠產(chǎn)生西方近代意義上的法治，因?yàn)橹袊?guó)固有的社會(huì)結(jié)構(gòu)與西方近代的社會(huì)結(jié)構(gòu)存在著性質(zhì)上的差異，中國(guó)也就不會(huì)形成西方近代法治意義上的社會(huì)，中國(guó)法治與西方法治就不可能在同一層面上進(jìn)行比較。

二、中國(guó)法律傳統(tǒng)與西方現(xiàn)代法治的異質(zhì)性

一部中國(guó)法制史，以清末新政和修律為分界線。此前，專制政體下，法律是政治統(tǒng)治的工具；此后，民主政體和法律至上只是停留在文本上，社會(huì)的秩序仍然充滿了專制主義和法律工具主義色彩。外在法律制度的移植沒能把中國(guó)變成一個(gè)民主憲政下的法治社會(huì)，原因也許在于中國(guó)社會(huì)的內(nèi)在性質(zhì)產(chǎn)生不了西方社會(huì)的法治秩序。

為了更深入地理解法治，我們要解剖法治概念的思想深層結(jié)構(gòu)。當(dāng)我們把法治與人治對(duì)立起來的時(shí)候，我們強(qiáng)調(diào)的只是法治的政治功能。這種法治的含義，與其說是概念上的，還不如說是政治實(shí)踐的和經(jīng)驗(yàn)的產(chǎn)物。古代社會(huì)的君主制度選擇了人治而非法治，人治是通過個(gè)人意志的主觀統(tǒng)治形式，而法治則是意志的客觀統(tǒng)治形式。這個(gè)意義上的法治，既可以表現(xiàn)為君主一個(gè)人的意志，比如秦始皇和劉邦，也可以表現(xiàn)為少數(shù)貴族的意志，比如“禮不下庶人，刑不上大夫”的原始含義；同樣可以表現(xiàn)為多數(shù)人的意志，比如古希臘的陶片放逐法。人治/法治的區(qū)分只是法治的一個(gè)側(cè)面，而不是全部，它強(qiáng)調(diào)的只是政治統(tǒng)治的主觀性或者客觀性。

當(dāng)我們把法治與專制對(duì)立起來的時(shí)候，我們強(qiáng)調(diào)了法治的理想世界。這個(gè)意義上的法治，與其說是世界性資本主義革命實(shí)踐的一部分，還不如說是資產(chǎn)階級(jí)學(xué)者的一種社會(huì)的和政治的理想。這種理想，如果表現(xiàn)為主觀世界，那就是近代古典自然法學(xué)的理性主義，或者說，類似于霍布斯的“道德律”［4］（P97以下），或者斯賓諾莎的“物理之必然”［5］（P65）；如果表現(xiàn)為客觀世界，那就是近代西方文本上的憲政制度與法律體系。當(dāng)自然法的理想變成了政治法律制度之后，法治或者法律至上超越了簡(jiǎn)單的主觀/客觀的分離，使主觀之自然法與客觀之法律制度得到了暫時(shí)的融合。當(dāng)這種融合完畢之后，西方資產(chǎn)階級(jí)革命的任務(wù)即告結(jié)束。法律的統(tǒng)治開始變成了一種客觀的統(tǒng)治，這個(gè)時(shí)候，主觀的因素已經(jīng)隱身在法律制度之中，且不可超越客觀的法律制度，典型的說法便是《法國(guó)民法典》的那個(gè)基本原則：法官只能夠按照法律嚴(yán)格實(shí)施法律，而不能夠創(chuàng)造法律①。這種意義上的法治解決了主觀與客觀的分離，但是面臨著新的沖突，那就是邏輯與經(jīng)驗(yàn)的沖突。自然法與憲政法律制度都是邏輯的產(chǎn)物，是法學(xué)家和法律家的人為之物，這些法治的價(jià)值理想與法律經(jīng)驗(yàn)活動(dòng)之間存在著巨大的鴻溝，因?yàn)榉ㄖ蔚睦硐肱c法律的實(shí)踐之間不存在著邏輯上的一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系。正因?yàn)槿绱耍?9世紀(jì)的邊沁把自然權(quán)利和自然法貶為修辭上的胡鬧，20世紀(jì)的霍姆斯針對(duì)蘭德爾的理性道出了“法律不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)”的命題［6］（P195）。如此說來，專制/法治的區(qū)分，也只是法治的另外一個(gè)側(cè)面，它反映出了法治問題上主觀/客觀、邏輯/經(jīng)驗(yàn)的妥協(xié)與沖突。

思維方式上的二元對(duì)立是西方現(xiàn)代的產(chǎn)物，主觀與客觀、邏輯與經(jīng)驗(yàn)、理想與現(xiàn)實(shí)，給我們提供初步認(rèn)識(shí)世界的工具，但是僅僅依靠這些工具，我們并不能夠真正地認(rèn)識(shí)這個(gè)世界，因?yàn)槲覀兩钇渲械倪@個(gè)世界并不能夠簡(jiǎn)單地劃分為此岸的世界和彼岸的世界。主觀里包含著客觀，客觀里隱藏著主觀；邏輯是經(jīng)驗(yàn)的產(chǎn)物，經(jīng)驗(yàn)里存在著邏輯；理想改變著現(xiàn)實(shí)，現(xiàn)實(shí)預(yù)示著理想。在思想史中，突破現(xiàn)代思維簡(jiǎn)單二元對(duì)立的理論，我們稱為后現(xiàn)代思潮，這種思潮的出現(xiàn)，以社會(huì)學(xué)、人類學(xué)、精神分析學(xué)、語言哲學(xué)的產(chǎn)生為標(biāo)志［7］。后現(xiàn)代思潮改變了我們的思維方式，同時(shí)也混亂了我們的視線。后現(xiàn)代的思想，批判得多，建設(shè)得少，思想的閃光多，理論的體系少。就涉及到法律的思潮而言，迄今為止，從馬克斯·韋伯的社會(huì)學(xué)到以昂格爾為代表的美國(guó)批判法學(xué)，再到批判法學(xué)的后繼者女性主義法學(xué)和種族主義法學(xué)，構(gòu)成了法律思想上典型的后現(xiàn)代思潮。至于歐洲哲學(xué)意義上的大量后現(xiàn)代思潮，尚未滲透到法律的領(lǐng)域并對(duì)西方正統(tǒng)的法律及其理論發(fā)起毀滅性的沖擊。基于這一點(diǎn)，我們要從韋伯—昂格爾一線的理論體系中發(fā)現(xiàn)“法治”的深層結(jié)構(gòu)，解讀法治的內(nèi)在真實(shí)含義。

按照這樣的思路，通過分析韋伯的社會(huì)學(xué)和昂格爾的法律政治學(xué)，我們就可以得出西方法治現(xiàn)象的構(gòu)成元素。總體上講，這些基本元素包括：其一，社會(huì)關(guān)系從古代社會(huì)人身依附的熟人關(guān)系演變成現(xiàn)代社會(huì)個(gè)人獨(dú)立與自治的陌生人關(guān)系，從農(nóng)業(yè)和封建的身份關(guān)系發(fā)展到城市的和商業(yè)的契約關(guān)系②；其二，政治利益關(guān)系從古代社會(huì)單純的支配與被支配的統(tǒng)治關(guān)系演變成多重政治利益關(guān)系的復(fù)合體，不同的社會(huì)階層和不同的利益集團(tuán)有著不同的政治上的利益和要求，他們之間存在著既沖突又妥協(xié)的斗爭(zhēng)［3］（P63—72）；其三，與第二相聯(lián)系，商人團(tuán)體的出現(xiàn)，這個(gè)商人團(tuán)體既不像君主那樣要求赤裸裸的政治暴力，也不像貴族那樣追求政治和經(jīng)濟(jì)上的特權(quán)和等級(jí)，他們更傾向于平等、自由和自治③；其四，與第三相聯(lián)系，新興的中產(chǎn)階級(jí)有其獨(dú)立的指導(dǎo)思想，這種思想既可以表現(xiàn)為進(jìn)取的、勤奮的、節(jié)儉的和自我富裕的宗教倫理，也可以表現(xiàn)為理性與現(xiàn)實(shí)對(duì)立并以理想改變現(xiàn)實(shí)的自然法理念④；其五，具有獨(dú)立人格和自由研究精神的法學(xué)家，法律學(xué)說與法律的實(shí)踐相互補(bǔ)充，法律的發(fā)展具有了內(nèi)在的和有機(jī)的生命力［8］（P10—11）；第六，專門法律職業(yè)者階層的出現(xiàn)，法律具備了內(nèi)容、機(jī)構(gòu)、方法和職業(yè)的自治性［3］（P50）。

在韋伯和昂格爾看來，法治實(shí)際上是歷史的一種偶然的現(xiàn)象，而非必然的現(xiàn)象。西方社會(huì)現(xiàn)代化及其現(xiàn)代法治社會(huì)的形成，是西歐社會(huì)從中世紀(jì)到近代多種因素混合而成的。正因?yàn)槿绱耍覀兘裉觳趴梢栽囍鴱倪@些因素之中，探求出“法治”的元素，通過這些元素的交互作用，窺視西方如何演變成一個(gè)法治的社會(huì)。在上述的六個(gè)要素中，“陌生人關(guān)系”（第一）和“多重政治利益”（第二）涉及到社會(huì)關(guān)系的結(jié)構(gòu)；“商人團(tuán)體”（第三），“中產(chǎn)階級(jí)”（第四），“法學(xué)家”（第五）和“專門法律職業(yè)者”（第六）涉及到占主導(dǎo)地位的社會(huì)主體；“自然法的理念”（第四），“法律學(xué)說與法律實(shí)踐的相動(dòng)”（第五）和“法律的自治性”（第六）融合了法律的主觀世界與客觀世界。

如果我們拿這套理論來審查中國(guó)法制史④，我們可以發(fā)現(xiàn)，在古代中華法系，其固有的法律傳統(tǒng)并不能夠發(fā)展成為現(xiàn)代的法治。這里，我把重點(diǎn)放在秦統(tǒng)一中國(guó)前后的古代社會(huì)。如此立論的目的在于，第一，秦漢是古代中華法系的起點(diǎn)，秦代以后，中國(guó)封建專制社會(huì)一直延續(xù)到清末。在這里，西方學(xué)者僅僅研究秦之前的制度，他們沒有區(qū)分秦朝政治法律特點(diǎn)與西漢政治法律特點(diǎn)之間的區(qū)別，因此他們的理論不足以揭示出古代中華法系內(nèi)在的具體特點(diǎn)；第二，從西周井田制和分封制到秦大一統(tǒng)的封建專制，與西方12—13世紀(jì)西方法律傳統(tǒng)的形成背景，有著驚人的相似之處。不同的是，西方社會(huì)發(fā)展成了法治的社會(huì)，而古代中國(guó)則沒有。其中的原因，我們可以從上面總結(jié)出來的六個(gè)條件來看。

首先，在社會(huì)關(guān)系方面，西周的分封制與宗法制使社會(huì)關(guān)系的特點(diǎn)是依附于土地和血緣的關(guān)系，“親親”講的是家庭血緣關(guān)系，“尊尊”講的是政治等級(jí)關(guān)系。春秋戰(zhàn)國(guó)，諸侯紛紛獨(dú)立于天子，世襲的關(guān)系被軍功所取代，禮崩樂壞，社會(huì)關(guān)系出現(xiàn)新的跡象。秦朝一統(tǒng)天下，官僚制度取代了世襲制度，法律平等取代了等級(jí)制度。血緣關(guān)系消失了，但是依附于土地的人身關(guān)系仍然在延續(xù)。這就是我們通常所說的封建的關(guān)系取代了氏族的關(guān)系，但是，基于土地的人身依附關(guān)系雖然不同于基于血緣的關(guān)系，但肯定不會(huì)產(chǎn)生個(gè)人自由的人身關(guān)系。而且，秦代的法律平等只是強(qiáng)調(diào)執(zhí)法的平等，其法律的內(nèi)涵實(shí)際上體現(xiàn)了封建的專制和新的封建等級(jí)制度。到西漢中期漢武帝時(shí)代，也就是中國(guó)法律傳統(tǒng)形成時(shí)期，天人感應(yīng)、“君權(quán)神授”和“三綱五常”定下了中國(guó)古代社會(huì)的基本社會(huì)制度框架。春秋戰(zhàn)國(guó)和秦代形式上的平等，重新回到了基于血緣關(guān)系的孝道和基于官僚制度的忠君，人與人之間的關(guān)系重新定位了血緣關(guān)系和人身依附關(guān)系。中國(guó)社會(huì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有擺脫“人身關(guān)系”而走向“契約關(guān)系”。

其次，在多元的政治利益方面，中國(guó)古代貴族之間的政治利益的沖突是存在的，但是，這種二元的利益沖突僅僅存在于國(guó)王（皇帝）和貴族之間，而不存在于統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者之間，西方社會(huì)市民階級(jí)和僧侶階層在中國(guó)沒有存在的基礎(chǔ)。從君臣利益沖突的角度看，西周的井田制與分封制，實(shí)際上是原始意義上的“封建”制度。周有王國(guó)，在政權(quán)方面，有自己的領(lǐng)地“畿內(nèi)”，畿外之地則是分封給國(guó)王的親屬和大臣。在宗法方面，天子是大宗，諸侯是小宗，諸侯在自己的封地里有自己的獨(dú)立性①。周王與貴族之間的關(guān)系是既分離又統(tǒng)一的關(guān)系。《詩經(jīng)》之“普天之下，莫非王土，率土之濱，莫非王臣”是講統(tǒng)一的一面；諸侯國(guó)內(nèi)，貴族有自己的權(quán)力，有時(shí)候甚至有著可以與周王分庭抗禮的權(quán)力，這是分離的一面。到春秋戰(zhàn)國(guó)，諸侯各國(guó)爭(zhēng)奪霸權(quán)，形成了“禮樂征伐自諸侯出”（《論語·季氏》）情況。在諸侯內(nèi)部，基本上還是一種君主制度，政治權(quán)力的爭(zhēng)奪體現(xiàn)在君主之間，沖突仍然顯得單一。秦統(tǒng)一中國(guó)之后，專制制度建立，君臣利益沖突變成了君權(quán)至上，政治的暴力壓制了利益的多元。漢初也出現(xiàn)過六國(guó)之亂，爾后大一統(tǒng)的中央集權(quán)制逐漸得到鞏固。在絕對(duì)保護(hù)皇權(quán)前提下，充分保護(hù)貴族特權(quán)的法律制度，成為中華法系的典型特點(diǎn)。西方社會(huì)國(guó)王、貴族、第三等級(jí)和教會(huì)的矛盾沖突，最后達(dá)成妥協(xié)的法律，在中國(guó)沒有出現(xiàn)，因此也就產(chǎn)生不了協(xié)調(diào)和平衡多元利益的法治。

第三，任何社會(huì)都有從事生產(chǎn)和交換的商人，中國(guó)古代社會(huì)也不例外。中國(guó)商人也有自己的特質(zhì)②。春秋戰(zhàn)國(guó)的時(shí)候，中國(guó)也有著名的商人，“管仲與鮑叔同賈于南陽”，“鄭商人弦高將市于周”，子貢“不受命而貨于殖”，“言富者皆稱陶朱公”［9］（P465—466）；秦始皇時(shí)期的烏氏倮，巴蜀寡婦清［10］（P112）。這些商人直接從政，有的得到皇帝的器重，但是從秦代開始，一方面，政府采取了重農(nóng)抑商的政策，漢代法律明確禁止商人做官③；另一方面，商人們千方百計(jì)與政客勾結(jié)，謀求政治上的富貴④，形成所謂“不合理和投機(jī)性，或者說主要通過強(qiáng)力獲利，尤其通過掠奪獲利”［2］（P18—19）的資本主義形式，或者是“一種政治性的掠奪資本主義”［11］（P139）。按照韋伯的分析，這種意義上的資本主義不能夠追求法治，因?yàn)檫@種資本主義需要的不是平等和自由，而是強(qiáng)權(quán)和壟斷。資本主義與城市的興起和商人政治力量的形成相關(guān)，但是，中國(guó)的城市既不像古代的城邦，也不像中世紀(jì)的城市，因?yàn)橹袊?guó)城市沒有市民階級(jí)，沒有軍人階層，沒有軍事聯(lián)盟，沒有利益團(tuán)體。西方中世紀(jì)城市斷絕了城市居民與血緣氏族的聯(lián)系，而中國(guó)的城市仍然保留著氏族的紐帶［11］（P44）。沒有了強(qiáng)有力的中產(chǎn)階級(jí)，也不會(huì)產(chǎn)生一套“穩(wěn)定的，被公開承認(rèn)的，形式的，并且可以信賴的法律基礎(chǔ)”［11］（P52）。

第四，中國(guó)古代究竟有沒有西方意義上的自然法，可以說是中外中國(guó)法學(xué)者們經(jīng)常討論的話題。中國(guó)傳統(tǒng)文化的批評(píng)者持否定的看法，中國(guó)傳統(tǒng)文化的支持者持肯定的態(tài)度。在這里，有必要區(qū)分兩種意義上的自然法。第一，邏輯和形式意義上的自然法。這種自然法是理想法與實(shí)在法的二分法，把法區(qū)分為價(jià)值與實(shí)體，理想與現(xiàn)實(shí)，革命和建設(shè)之間的對(duì)立與統(tǒng)一，前者就是自然法。在這個(gè)意義上，中國(guó)古代之儒家與道家可以稱之為自然法的理論，孔子之“禮樂不興，則刑罰不中”，老子之“人法地，地法天，天法道，道法自然”，墨子之“法儀”與“天志”，就是典型邏輯意義上的自然法。第二，范疇和內(nèi)容意義上的自然法。這種自然法除了要求有理想與現(xiàn)實(shí)之間的邏輯區(qū)分之外，還要探討自然法的內(nèi)容。與法治相關(guān)的自然法，洛克歸納為生命自由和財(cái)產(chǎn)，孟德斯鳩歸結(jié)為分權(quán)和自由，盧梭歸結(jié)為平等和法治，韋伯歸結(jié)為新教倫理，昂格爾歸結(jié)為多文化的經(jīng)歷和超驗(yàn)性的宗教［3］（P72—73）。在這個(gè)意義上，中國(guó)古代社會(huì)不可能存在西方意義上的自然法。只有自然法之形式，沒有自然法之實(shí)質(zhì)，實(shí)在法與理想法之間的緊張關(guān)系就無法體現(xiàn)，實(shí)在法和統(tǒng)治秩序的變革因此缺乏強(qiáng)有力的理念支撐。

第五，孔子之于柏拉圖，荀子之于亞里士多德，韓非之于馬基雅弗利，他們的理論在形式上有著驚人的相似之處，有著超時(shí)空的聯(lián)系。先秦諸子百家都論及過法律，儒家對(duì)法律與道德的觀點(diǎn)，道家對(duì)法律與自然的看法，法家對(duì)法律與政治的論述，都可稱之為理論系統(tǒng)、觀點(diǎn)鮮明、影響巨大，不亞于同時(shí)代的西方法學(xué)家。法家之韓非子和儒家之荀子，他們有鮮明的法律觀點(diǎn)，系統(tǒng)的法律理論，他們也與政治生活保持一定的距離。人性論、法律起源論、法律性質(zhì)描述、法律與道德和政治權(quán)術(shù)的關(guān)系，今天讀起來都可以感受到理論的震撼力。可惜的是，中國(guó)的法律理論之法統(tǒng)斷裂了。柏拉圖和亞里士多德的法律思維被西方后世的學(xué)者延續(xù)了。12—13世紀(jì)的教士們和法律家們將亞里士多德的哲學(xué)改造成了西方的法律傳統(tǒng)，西方法律思想傳承了下來，法律學(xué)成為了科學(xué)。而這些，中國(guó)是沒有的。先秦出了一個(gè)荀子和一個(gè)韓非子，以后也沒有再出過。自從董仲舒之后，中國(guó)就沒有產(chǎn)生多少思想家，中國(guó)人的思想禁錮了，發(fā)展停滯了。后世的法律思想家們，與其說他們是法學(xué)家還不如說是封建法律政客。如何設(shè)計(jì)當(dāng)世的法律，他們有他們的貢獻(xiàn)，而在法律思想方面，幾乎是幾千年不變之儒家傳統(tǒng)。

第六，中國(guó)幾千年以來的統(tǒng)治理念掌握在士人那里，士人的精神狀態(tài)也就決定了中國(guó)社會(huì)的特質(zhì)。但是，與新教徒比較而言，中國(guó)士人既擺脫不了氏族的關(guān)聯(lián)，也沒有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)地位和獨(dú)立的精神世界。他們?nèi)胧酥笆艿郊易宓馁Y助，入仕之后指望著國(guó)家的俸祿。他們受到的儒家教育是被動(dòng)的和封閉的，其思維方式正好與古希臘哲學(xué)形成對(duì)立：寓言/思辨系統(tǒng)，非理性的推論/邏輯學(xué)［11］（P164—189）。更重要的是，中國(guó)儒家士人過于熱衷于現(xiàn)世并順從現(xiàn)世的生活，沒有發(fā)展出西方那樣一種宗教教義，沒有“上帝召喚”或者“天職”的概念，因此不能夠產(chǎn)生現(xiàn)世世界與理想世界之間的緊張關(guān)系，不能夠產(chǎn)生革命性的自然法理論。在這樣的前提下，中國(guó)古代社會(huì)不可能產(chǎn)生近代的法律體系［11］（P214—217）。

拿韋伯的話說，中國(guó)法的特點(diǎn)就是世襲君主制權(quán)威與家庭或者血緣集團(tuán)利益的結(jié)合［12］（P156），中國(guó)法是一種“家產(chǎn)制的法律結(jié)構(gòu)”［11］（P157）。西方法律體系的形成有兩個(gè)基本條件，一個(gè)是嚴(yán)格形式法與司法程序，法律具有可預(yù)見性，另外一個(gè)是經(jīng)過專門訓(xùn)練的人員掌管官僚體系［11］（P216—217）。以此為標(biāo)準(zhǔn)，中國(guó)古代社會(huì)不會(huì)產(chǎn)生西方式的法律秩序。就前者而言，地方習(xí)俗和自由裁量高于并抵制著一般法，“自由裁量高于一般法”是通用的命題，法官的裁判帶有明顯的家長(zhǎng)制作風(fēng)，對(duì)不同的身份等級(jí)的人和不同的情況力圖達(dá)到一種實(shí)質(zhì)的公平，因此，中國(guó)不會(huì)出現(xiàn)西方社會(huì)所特有的法律平等或者“不計(jì)涉及任何人”的審判方式。中國(guó)社會(huì)“法令眾多，但都以簡(jiǎn)明與實(shí)事求是的形式而著名”，“以倫理為取向的家產(chǎn)制所尋求的總是實(shí)質(zhì)公道，而不是形式法律”［11］（P157—158，215）。就后者而言，中國(guó)不存在著獨(dú)立的司法階層①，不能夠發(fā)展也沒有想到去發(fā)展出一套系統(tǒng)、實(shí)質(zhì)和徹底的理性法律，也不存在可以一體遵循的先例。由于沒有更多新的哲學(xué)，沒有西方式的神學(xué)和邏輯，也就沒有現(xiàn)代化的法學(xué)邏輯，體系化的思維無法展開，中國(guó)古代的司法思維僅僅停留在純粹的經(jīng)驗(yàn)層次上［11］（P217—218）。

從西周到秦朝，分封制度演變成了專制制度，與此相適應(yīng)，“禮不下庶人，刑不上大夫”變成了“法律平等”和“以刑去刑”。秦代專制制度之下的法律，是典型的法律工具主義。漢代以后，中國(guó)法律傳統(tǒng)正式形成。從秦朝到漢代中期，專制制度沒有發(fā)生變化，但是法律在社會(huì)中的地位發(fā)生了變化，法家“刑殺”的法律指導(dǎo)思想演變成了儒家“德主刑輔”的指導(dǎo)思想①。除了法律之外，道德在社會(huì)中扮演了更重要的角色。法律仍然是社會(huì)控制的工具，但是已經(jīng)不再是主要的工具。“德禮為政教之本，刑法為政教之用”，這個(gè)傳統(tǒng)一直保留了下去，直到清末。

三、關(guān)于中國(guó)“法治”的推論以及關(guān)于“法治”熱點(diǎn)命題的評(píng)論

通過以上對(duì)法治在中國(guó)傳統(tǒng)語境下的分析，我們可以作出一些總結(jié)，并對(duì)當(dāng)代我國(guó)關(guān)于“法治”的若干命題予以簡(jiǎn)要的評(píng)論。

1. 中國(guó)古代法制史是一部法治工具主義的歷史

傳統(tǒng)上講，中國(guó)法制史以清末修律為界，區(qū)分為古代中國(guó)法制和近現(xiàn)代中國(guó)法制。中國(guó)法律的傳統(tǒng)一般是指中國(guó)古代法律制度。對(duì)于中國(guó)法律傳統(tǒng)，學(xué)者們有太多的描述，從制度層面上講，歷經(jīng)殷商到大清各朝各代，法律形式是不外律令格式和判例；從特征上看，民刑不分，重刑輕民，等級(jí)有序，天理人情；從法律指導(dǎo)思想上看，刑不上大夫，禮不下庶人，德主刑輔。中國(guó)歷史很長(zhǎng)，因此，中國(guó)法制史也氣勢(shì)恢弘。但是，如果從法律在社會(huì)中的地位和作用上看，中國(guó)古代法制史卻沒有那么復(fù)雜，有的只是緩慢的改進(jìn)，沒有的卻是法律的革命。一部中國(guó)法制史，只是一部法律工具論的歷史，法律只是政治統(tǒng)治的一個(gè)工具，而且還不是最主要的工具。在孟德斯鳩看來，中國(guó)的法律并沒有從道德（禮）的框架下獨(dú)立出來［13］（P309—315）。如果說西方社會(huì)從16世紀(jì)開始法律的統(tǒng)治取代了宗教和道德的統(tǒng)治的話，中國(guó)社會(huì)一直到19世紀(jì)還是道德的統(tǒng)治。法律只是德禮背后暗藏著的殺戮機(jī)器。我們不否認(rèn)中國(guó)古代社會(huì)民間私法的影子，但是，這種法律與其說是一種法律，還不如說是所有古代社會(huì)通行的簡(jiǎn)單物品生產(chǎn)和交換的通則。它與現(xiàn)代社會(huì)所謂實(shí)在性、公共性、普遍性和自治性的法律相去甚遠(yuǎn)。中國(guó)古代社會(huì)的這些民間法，我們?cè)诠畔ＥD、古希伯來、古日耳曼同樣可以發(fā)現(xiàn)。如果有所不同的話，只能夠說中國(guó)古代的法律帶有更多儒家內(nèi)涵的禮德教化，當(dāng)西方社會(huì)步入現(xiàn)代法律社會(huì)的時(shí)候，中國(guó)社會(huì)仍然處在專制和泛道德教化的統(tǒng)治之下。

任何一個(gè)社會(huì)都缺少不了法律，中國(guó)古代社會(huì)也不過如此。在這個(gè)前提之下，一個(gè)專制的君主也可以有一套法律體系。嚴(yán)格地說，中國(guó)古代社會(huì)是一個(gè)帶有貴族性質(zhì)的專制社會(huì)，皇權(quán)之下的貴族社會(huì)有著自身的法律體系，而這套體系維護(hù)著專制的皇權(quán)和貴族的特權(quán)。也正是在法律為政治服務(wù)的工具主義之下，我們才能夠理解中國(guó)法制史的真實(shí)含義。

2. 中國(guó)近代法律現(xiàn)代化只是法治目的論的一種啟蒙

如果沒有殖民主義的侵入，我們的法律傳統(tǒng)也許會(huì)永遠(yuǎn)保持下去。但是，鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)之后，我們喪失掉了司法主權(quán)。對(duì)于內(nèi)憂外患，清政府采取了自上而下的政治變革和法律改革。康梁以西方近代的法律至上的理論指導(dǎo)了戊戌變法，最后失敗了；沈家本主持翻譯了大量外國(guó)法典和法學(xué)著作，制定了一整套源于近代大陸法系的法律制度。但是還沒有來得及實(shí)施，清王朝就滅亡了。孫中山領(lǐng)導(dǎo)了辛亥革命，革命黨人設(shè)計(jì)的《中華民國(guó)臨時(shí)政府組織大綱》，基本上是美國(guó)憲法的翻版；《中華民國(guó)臨時(shí)約法》標(biāo)志著中國(guó)近代“憲政”時(shí)代開始。從書面文本分析，此后的憲法越來越完善，越來越與西方憲法制度趨于一致，即使是袁世凱“刺刀下”的《中華民國(guó)約法》和曹錕“金錢”下的《中華民國(guó)憲法》，在文本上也越來越精致。有了法律形式的憲法，沒有支撐起“憲政”的社會(huì)關(guān)系，中國(guó)近代的“憲政”只能夠是“書本上”的憲政而不是“實(shí)踐中”的憲政。我們可以看到，書本上的憲政規(guī)定了民主政體，且以法治主義為目的，而在實(shí)踐中，根本就不存在著民主和法治的根基，因?yàn)橹袊?guó)傳統(tǒng)社會(huì)結(jié)構(gòu)并沒有發(fā)生變化。這樣，“憲政”政體與法治不存在內(nèi)在的和諧，“憲政”與法治在邏輯上是一致的，在實(shí)踐上則是扭曲的。民主政體與法律至上只是在文本上具有邏輯的意義，他們卻無法在一個(gè)實(shí)踐上充滿了專制主義和法律工具論的社會(huì)環(huán)境中生根發(fā)芽。從法律的意義上講，這些都是貴族的宮廷革命，而不是平民的社會(huì)革命。而且，從清末新政到1949年共和國(guó)的建立，中國(guó)一直處于戰(zhàn)爭(zhēng)的狀態(tài)，先有孫中山的民主革命，后有軍閥混戰(zhàn)，后有抗日戰(zhàn)爭(zhēng)，最后有解放戰(zhàn)爭(zhēng)。國(guó)家的統(tǒng)一，需要的是武力和強(qiáng)權(quán)；共和國(guó)的維持，則需要的是法律。從一個(gè)破亂不堪、道德頹廢的國(guó)家，到秩序井然、崇尚自由平等和人權(quán)的國(guó)家，需要一個(gè)從革命到建設(shè)的過渡期。法律秩序只能夠存在于和平的建設(shè)期，不可能存在于戰(zhàn)爭(zhēng)的革命期。在這樣的社會(huì)現(xiàn)實(shí)之下，憲政之下的法律至上只是一種理想，不可能是一種實(shí)踐。中國(guó)社會(huì)的內(nèi)在性質(zhì)產(chǎn)生不了西方社會(huì)的法治秩序，外在法律制度的移植也沒有能把中國(guó)變成一個(gè)民主憲政下的法治社會(huì)。

3. 兩種意義的“現(xiàn)代”與兩種意義的“法治”

法律視野下的現(xiàn)代社會(huì)，存在著兩個(gè)含義。在梅因看來，現(xiàn)代社會(huì)與古代社會(huì)相對(duì)。當(dāng)契約關(guān)系取代身份關(guān)系的時(shí)候，當(dāng)私有財(cái)產(chǎn)取代共有財(cái)產(chǎn)的時(shí)候，當(dāng)意思自治取代物物交換的時(shí)候，當(dāng)犯罪與侵權(quán)發(fā)生分離的時(shí)候，現(xiàn)代社會(huì)就取代了古代社會(huì)。在梅因那里，羅馬共和國(guó)和12世紀(jì)的英國(guó)就是現(xiàn)代的社會(huì)。從法律發(fā)展史的角度來看，從個(gè)別判例到習(xí)慣再到法典的時(shí)候，古代社會(huì)就終結(jié)了。法律的現(xiàn)代化是少數(shù)西方社會(huì)的個(gè)別現(xiàn)象，在這個(gè)階段，法律的發(fā)展經(jīng)過了法律的擬制、衡平和立法［14］（P15）。按照這個(gè)思路，貴族社會(huì)也應(yīng)該歸為一種現(xiàn)代的社會(huì)。現(xiàn)代社會(huì)的另外一個(gè)含義，則是與自由資本主義相關(guān)聯(lián)，昂格爾所研究的現(xiàn)代社會(huì)中的法律以及他理解的法治，正是這個(gè)意義上的現(xiàn)代化。沿襲了韋伯的理論傳統(tǒng)，昂格爾的現(xiàn)代社會(huì)既與貴族社會(huì)相分離，也區(qū)別于20世紀(jì)的西方福利社會(huì)。從概念上區(qū)分，法治也有兩個(gè)相對(duì)的類別，也就是工具論和目的論。兩種法律意義下的“現(xiàn)代”與兩種意義的“法治”因此在理論上有了四種法治的范疇，這就是貴族制的工具論、貴族制的目的論、民主制的工具論和民主制的目的論。

貴族制的目的論只存在于概念層面，因?yàn)橘F族制的本意就是小團(tuán)體的利益，法律只能夠是工具，不能夠凌駕在貴族的特權(quán)之上。民主制的目的論也只存在于概念層面，因?yàn)檫@種政治模式只能夠是盧梭理想中的小共和國(guó)［15］（P88—89）。剩下的兩個(gè)范疇，則大量存在于現(xiàn)實(shí)之中。西方所謂的“現(xiàn)代法治社會(huì)”其實(shí)就是民主制的工具論下的表現(xiàn)形式，而傳統(tǒng)中國(guó)的法制則是貴族制的工具論下的表現(xiàn)形式。因此，當(dāng)我們提出“中國(guó)法律現(xiàn)代化”或者建設(shè)“中國(guó)特色法治社會(huì)”的時(shí)候，我們應(yīng)該明確，我們的法治理想究竟是哪個(gè)意義上的法治。如果標(biāo)準(zhǔn)是貴族制的工具論，那么我們已經(jīng)是一個(gè)法治社會(huì)了；如果標(biāo)準(zhǔn)是民主制的工具論，那么我們還不是一個(gè)法治的社會(huì)。

4. 當(dāng)代“法治”熱點(diǎn)命題的簡(jiǎn)短評(píng)論

我們有過太多的理論思考，也有不少的制度建設(shè)，但是我們還在追求中國(guó)法治之路。我們區(qū)分過“人治”和“法治”，我們沒有實(shí)現(xiàn)法治的理想，以法家之“法治”的統(tǒng)治永遠(yuǎn)是失敗的，而以儒家之“人治”的統(tǒng)治可以長(zhǎng)治久安，這是歷史的經(jīng)驗(yàn)。在現(xiàn)在看來，原因不復(fù)雜，因?yàn)榉饨ɑ实坌枰袀€(gè)人智慧與之相匹配，封建的官僚仰仗著其上某個(gè)個(gè)人的權(quán)威。如果個(gè)人的權(quán)力凌駕在官僚制度之上，平等、自由和人權(quán)就不會(huì)存在，因?yàn)楹笳吲c前者不相匹配。封建社會(huì)也是一個(gè)和諧的社會(huì)，這個(gè)社會(huì)是通過個(gè)人意志和權(quán)威，以及權(quán)力的極端集中而達(dá)到和諧。我們也區(qū)分了“長(zhǎng)官意志”和“制度建設(shè)”，我們希望通過客觀的制度約束人的主觀任性，我們希望通過客觀的法律制度遏制主觀的個(gè)人權(quán)力膨脹，我們希望通過某種“程序”設(shè)計(jì)來達(dá)到“實(shí)體”的權(quán)利，我們朝法治又進(jìn)了一步。但是，制度同樣不能夠保障我們的權(quán)利。清末修律的時(shí)候我們就有了現(xiàn)代意義上的法律體系，三十年的時(shí)間我們就有了比較完善的法律體系，可以展望，即使我們有了類似于西方成熟完善的法律制度，我們同樣也不能夠成為一個(gè)法治的國(guó)家。因?yàn)榉ㄖ尾粌H僅是一個(gè)制度的問題，它是一個(gè)“人”的問題，或者說，它是一個(gè)“民族性”的問題，或者說它是一個(gè)超越“人”和“物”、“主觀”和“客觀”簡(jiǎn)單二元對(duì)立的“社會(huì)結(jié)構(gòu)”問題。如果沒有適合于法治的社會(huì)結(jié)構(gòu)，如果我們僅僅依仗客觀性的法律規(guī)則，我們就不可能有發(fā)揮功能的現(xiàn)代法律制度，也就不會(huì)有法治的社會(huì)狀態(tài)和法治的理想結(jié)果。

我們區(qū)分了“通過法律的統(tǒng)治”（rule by law）和“法律的統(tǒng)治”（rule of law），我們因此朝著法治之路邁進(jìn)了一步。通過法律的統(tǒng)治不難實(shí)現(xiàn)，但是法律的統(tǒng)治有著實(shí)際的困難。其一，法律的統(tǒng)治需要有現(xiàn)代社會(huì)秩序的支撐，而現(xiàn)代社會(huì)秩序的形成需要獨(dú)特的社會(huì)歷史條件。孫中山提出了法律統(tǒng)治的想法，但是近代中國(guó)沒有現(xiàn)代社會(huì)秩序的客觀條件。其二，法律的統(tǒng)治是一種“物”對(duì)“人”的統(tǒng)治，不解決“人與物”和“主觀與客觀”的二元對(duì)立，法律的統(tǒng)治只是一種幻想。“通過法律的統(tǒng)治”與“法律的統(tǒng)治”之區(qū)分存在著認(rèn)識(shí)論上的困境，因?yàn)樗鼪]有解決這兩對(duì)二元對(duì)立的矛盾。其三，“通過法律的統(tǒng)治”和“法律的統(tǒng)治”只能夠體現(xiàn)在法律適用的領(lǐng)域，而不能夠在立法的領(lǐng)域得到體現(xiàn)。進(jìn)一步，法律的適用也未嘗不能夠?yàn)槿怂茫傻臄M制和衡平這些法律的技巧，同樣可以使人操縱法律的適用。聰明至極的中國(guó)人永遠(yuǎn)可以在立法與司法中間找到自己想要得到的東西。

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，與其說是一個(gè)學(xué)術(shù)的探討，還不如說是一個(gè)法律的政治口號(hào)。西方的法治產(chǎn)生于西方的商品經(jīng)濟(jì)，不過那是近代自由資本主義的商品經(jīng)濟(jì)。這個(gè)命題反過來講，則是不充分的，商品經(jīng)濟(jì)并不必然地孕育法治社會(huì)。而且，商品經(jīng)濟(jì)有各種各樣的類型，并不是每一種商品經(jīng)濟(jì)都可以產(chǎn)生法治。古羅馬是簡(jiǎn)單的商品經(jīng)濟(jì)，但是古羅馬法并沒有使古羅馬帝國(guó)以及東羅馬帝國(guó)成為一個(gè)法治的社會(huì)；中國(guó)古代社會(huì)也有封建的商品生產(chǎn)和交換，中國(guó)“民法史”和中國(guó)“經(jīng)濟(jì)法史”也沒有見證中國(guó)的古代“法治”；西方當(dāng)代的福利社會(huì)，在自由資本主義商品經(jīng)濟(jì)下加上了國(guó)家干預(yù)，法治更多地走向了衰落。經(jīng)濟(jì)有法律的干預(yù)和維護(hù)，就說市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，這個(gè)命題不能夠得到充分的證明，其思維的方式被簡(jiǎn)單化了，其論證的基礎(chǔ)仍然是形式的邏輯。用形式的邏輯來套用現(xiàn)實(shí)的社會(huì)，永遠(yuǎn)是不可證偽的，因此永遠(yuǎn)都是不能夠被稱之為科學(xué)的。

法治與本土資源，或者外國(guó)法律移植與本土化，中國(guó)的學(xué)者開始認(rèn)識(shí)到了法律客觀制度與中國(guó)現(xiàn)實(shí)之間的沖突，開始把研究的視角從法律制度轉(zhuǎn)向社會(huì)的語境。但是，這只是研究的起點(diǎn)，而非研究本身。法治與本土資源，或者外國(guó)法律制度的本土化，只是一個(gè)學(xué)術(shù)的口號(hào)。如果這個(gè)命題是講從中國(guó)本土資源中發(fā)展出現(xiàn)代法治的意義，那么這只能夠是理論上的一相情愿，因?yàn)槲鞣椒ㄖ闻c中國(guó)法律傳統(tǒng)存在著性質(zhì)上的排斥性；如果說將西方的法律制度融合到中國(guó)的法律制度之中，那么，這個(gè)命題是一句空話，因?yàn)槿魏我环N法律的移植都是法律的一種本土化。如果說，要把西方的法律制度融入中國(guó)的社會(huì)，同時(shí)從中國(guó)傳統(tǒng)資源中發(fā)掘出現(xiàn)代法治的精神，那么就需要整個(gè)社會(huì)的緩慢而長(zhǎng)期的改良。也許，德國(guó)繼受羅馬法的歷史可以給我們提供一個(gè)可參考的模式：當(dāng)法如同一個(gè)民族語言、習(xí)慣和政治一樣成為這個(gè)民族精神不可分割一部分的時(shí)候，當(dāng)法治成為這個(gè)民族內(nèi)部必然要求的時(shí)候，當(dāng)法官和法學(xué)家代表了這個(gè)社會(huì)民族精神的時(shí)候，當(dāng)一個(gè)社會(huì)有了一種穩(wěn)定的和持續(xù)發(fā)展的法律內(nèi)在歷史的時(shí)候，我們才能夠達(dá)到現(xiàn)代法治與中國(guó)本土融合的理想世界。

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