平等概念的法理思考

摘要：平等是法學(xué)上的基本范疇，然而平等又是個歧義叢生的概念。文中選擇了“平等是一項權(quán)利嗎”、“平等在法律上的性質(zhì)究竟如何”、“公法與私法上的平等是否等同”、“實體法與程序法上的平等內(nèi)涵是否一致”等四個問題，對之加以法理上的追問。平等不是一項權(quán)利，它只是法律上的一種價值、原則，表征著人們在國家和社會生活中的地位。同時，公法與私法的平等在要求上存在差異，而實體法與程序法則分別從“人”與“角色”上來體現(xiàn)平等的要求。

關(guān)鍵詞：法律制度；法理學(xué)；平等

作者簡介：胡玉鴻（1964—），男，法學(xué)博士，蘇州大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，從事法理學(xué)、法學(xué)方法論研究。

中圖分類號：D911文獻標(biāo)識碼：A文章編號：1000-7504（2008）03-0081-08收稿日期：2008-03-25

“平等”是法學(xué)上的常見詞匯，在一定的意義上說，平等就是法律的精神與生命。缺乏了對平等的追求與維護，法律則將成為一種弱肉強食的“叢林規(guī)則”。人們之所以需要通過法律來調(diào)整社會，其內(nèi)在的心理訴求也不外乎是通過法律的存在，使得人與人之間能夠在一種地位相當(dāng)、機會同等的環(huán)境下進行交往與合作。就此而言，缺乏平等基質(zhì)的法律，即屬“惡法”。然而，平等卻又是個歧義叢生的概念，“在歷史進程中很少有這樣一直引起較大爭議，產(chǎn)生較大影響的問題”［1］（P158）。撇開哲學(xué)、政治學(xué)、社會學(xué)、經(jīng)濟學(xué)等學(xué)科有關(guān)這一問題的爭論不說，即以法學(xué)而言，如何認(rèn)識平等的性質(zhì)與內(nèi)涵，同樣是極為困難的問題。為此，筆者選擇了四個問題，對平等的性質(zhì)及不同類別法律中的平等內(nèi)涵的差異進行追問。

一、平等是一項權(quán)利嗎？

這實際上是學(xué)界爭論的一個老問題，在法學(xué)界尤其是憲法學(xué)界討論較多。按照學(xué)者的歸納，就平等是不是一項權(quán)利，主要有三種觀點：一是否定說，認(rèn)為平等是憲法上的一項原則，而不是一項具體的權(quán)利；二是肯定說，認(rèn)為平等是一項基本權(quán)利，與生命權(quán)、自由權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等其他權(quán)利具有同等的價值；三是通說，認(rèn)為平等既是憲法的一個原則，也是一項基本權(quán)利［2］（P245）。可以說，“通說”只是一種折中，并無法確切地說明平等的性質(zhì)究竟是什么。實際上，一項權(quán)利如果可以同時是一項原則，那無論在理論上還是在實踐上都會出現(xiàn)界定不清的困難。

我們的觀點很明確，“平等”不是一項權(quán)利。為什么呢？

第一，兩者的依據(jù)不同。權(quán)利之所以存在，是因為一個生而為人者必須擁有自主行動的基本能力，否則人即不成其為人。例如，沒有人身自由，人的一切自主活動就無從談起；沒有契約自由，人就無法和他人形成交易上的合作關(guān)系。可見，權(quán)利是生而為人者所必需的行動能力，缺乏這種能力，人們即難以為幸福的生活進行規(guī)劃并付諸實踐。從這個意義上說，權(quán)利不會是多余的，因為沒有哪種權(quán)利不是現(xiàn)實中的人們所必需的。國家規(guī)定人們擁有何種權(quán)利，只是一種法律上的發(fā)現(xiàn)和確認(rèn)，并不是法律為人們增加了什么，更不是法律創(chuàng)造出了權(quán)利。然而，就平等作為一種制度架構(gòu)來說，它并不是源自于人事實上的相同、一致，相反，平等的制度是建立在人與人之間形貌不一、能力有別的基礎(chǔ)上的，是一種“強不齊以為齊”的制度安排①。從平等的沿革可以看出，平等在法律上的確立，是人類法律制度人道化、文明化的主要標(biāo)尺。它一改以往將“人”視為“非人”（例如古羅馬時期的法律，就將奴隸排除在“人”的范圍之外），或者人為地在人們中間制造區(qū)別（例如封建制法律將人分為三六九等）的做法，承認(rèn)每個人在法律面前都是具有同等價值的主體。從這個意義上說，“平等”并不是從人的現(xiàn)實存在和現(xiàn)實所需中尋得根據(jù)，而更多地與國家的立法政策密切相關(guān)。如果這個國家是民主的國家、人道的國家，那么它可能就會在法律中不遺余力地保護人與人之間的平等；相反，如果這個國家是專制的國家、無道的國家，那么它就會制造隔閡、維護特權(quán)，從而使一部分人生活在不平等的制度之下。由此可見，法律既可以為平等的建立立下汗馬功勞，當(dāng)然也可以扮演維護不平等的幫兇。拉德布魯赫就明確指出：“法律的平等即構(gòu)成了人的本質(zhì)的平等之法律權(quán)能，并不存在于人類和人類團體之中，而是由法律規(guī)則賦予人類的。沒有誰是自然或者生來就是（平等的）人——奴隸的法律地位已經(jīng)證明了這一點。”［3］（P133）一句話，人的平等是法律所擬制和賦予的，它體現(xiàn)了一個國家立法政策的文明、人道和博愛意識②。

第二，兩者的實質(zhì)不同。權(quán)利大致可以體現(xiàn)為由法律所規(guī)定和保障的好處或利益，因為權(quán)利的存在，當(dāng)事人據(jù)以取得行動或主張的能力，并在權(quán)利實現(xiàn)的過程中獲取為自己所追求或期待的利益。就此而言，權(quán)利或是給一個法律上的主體增添行為的資本，使其相應(yīng)的主張或行動擁有法律上明確規(guī)定的依據(jù)；或是使當(dāng)事人據(jù)以取得對抗國家和他人的權(quán)力，也就是說，在自己的權(quán)利被侵害、被剝奪時，擁有向國家機關(guān)申請救濟的權(quán)能。然而平等不是這樣。平等可以包含利益，但平等的內(nèi)涵遠(yuǎn)多于利益。從個人的層面來說，平等體現(xiàn)了人們一種強烈的內(nèi)心渴望，它表明一個具有主體意識的人不愿被物化、矮化，而是冀圖和他人一樣，是同樣具有尊嚴(yán)、人格的主體的主觀意識；從社會的層面說，平等體現(xiàn)了國家和社會意欲造就的一種狀態(tài)，那就是在這個國家和社會之中，沒有人被視為劣等公民。在現(xiàn)代國家中，社會公正、社會平等都不只是一個簡單的口號，它表明國家有維護公正、平等的義務(wù)。國家通過等級、身份而造就社會的不平等時，這顯然是個專制的國家；同樣，如果國家對人們之間實際的社會地位懸殊及貧富兩極分化的現(xiàn)實聽之任之，那么這個國家就是一個不對人們負(fù)責(zé)的國家。由此可見，從實質(zhì)上來說，“權(quán)利”意味著一種“我可以做什么”的制度保障，而“平等”則代表著“我與同類的人相比較，有沒有缺少什么”的疑問。換句話說，即使全社會的人都沒有權(quán)利，但只要大家都是如此，也可以說是一個“平等”的社會③；反之，當(dāng)一個人被歧視性地加以對待時，他即可以主張這樣的一種待遇是不平等、不公正的。

第三，兩者的范圍不同。無論將權(quán)利定義為是利益還是能力，或者別的什么，它都只是表明在一個國家中，在由當(dāng)事人自行選擇的范圍內(nèi)，作為自主的人如何安排自己行為的制度架構(gòu)。但平等不同，平等當(dāng)然可以是權(quán)利的平等，也就是在同一種境況下，法律應(yīng)當(dāng)將權(quán)利普遍地授予全體社會成員，不得因人而異。但是，法律上平等的重要內(nèi)容，也包括義務(wù)的平等。權(quán)利的平等固然重要，但權(quán)利卻會在許多人不愿付諸實施下失去意義。相對來說，義務(wù)是國家法律所賦予的，它不允許人們以自己的意志來加以伸縮或者不予履行。從義務(wù)給人們可能帶來的“不利益”而言，要求國家法律平等地施加義務(wù)就顯得極為必要。從這個意義上說，將平等視為是權(quán)利，那不僅使得一種標(biāo)準(zhǔn)、尺度直接成為一種規(guī)范，同時也會使得“義務(wù)”的正當(dāng)性、合理性無法得以證明。不僅如此，從人作為法律主體的角度來說，人不僅是權(quán)利主體、義務(wù)主體，還是責(zé)任主體。“主體”是法律給予公民的一種身份資格，從這個意義上來說，責(zé)任平等同樣是法律平等的應(yīng)有之義。它意味著國家在設(shè)定違法或者犯罪行為的責(zé)任時，不得因人而異，而是要給每個人都提供同等的保護，施加同樣的懲罰。德國學(xué)者施瓦布對民法中的“平等”進行的定位就很明確地體現(xiàn)了權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任平等的內(nèi)涵。他指出：“平等原則在民法中表現(xiàn)為：（1）人享有人格權(quán)和為人所有的受保護地位的前提和方式相同；（2）人在行使行為自由時，所應(yīng)遵守的規(guī)定和所受到的限制相同；（3）人所受到的法律保護的方式和程度相同。”［4］（P85）如果說平等是一種權(quán)利，那就明顯地貶低了平等對于權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任尺度上的限制功能。

第四，兩者的出發(fā)點不同。權(quán)利是為了使社會上的人們可以根據(jù)此一權(quán)利的內(nèi)容，自主性地開展活動。在消極性權(quán)利（或曰消極自由）中，權(quán)利主要是為人們的和平、寧靜、幸福創(chuàng)造一個不容外人進入的壁壘，由此在這樣一個相對封閉的自我空間內(nèi)，個人可以獨立地決斷自己的事務(wù)。同樣，積極性權(quán)利雖然需要他人的配合或國家的保障，例如選舉權(quán)的實現(xiàn)或與他人訂立合同，但是，其本質(zhì)仍然是以行為人的主觀判斷為前提的。換句話說，是否參與選舉，是否簽訂合同都是交由當(dāng)事人自己來獨立決斷的。然而，平等并不是一個可以依靠自己主觀判斷就能得以實現(xiàn)的狀態(tài)，平等與否是現(xiàn)實生活中國家、社會和他人是否能夠一視同仁，因而，平等的反面是“歧視”，平等所派生出的法律要求即為反對歧視。《歐洲人權(quán)公約》就是根據(jù)平等的原則要求，規(guī)定“應(yīng)確保人人無區(qū)別地享有本公約所列舉的權(quán)利和自由，尤其不得基于性別、種族、膚色、語言、宗教、政治或其他方面的見解、民族或社會本源、屬于少數(shù)民族、財產(chǎn)、出身或其他情況而予以歧視”。可見，權(quán)利是相對于本人而言的，但平等是針對于他者而存在的。值得指出的是，即使是“免受歧視的自由”同樣不是一種獨立的權(quán)利形式。正如歐洲人權(quán)委員會在“Belgian Linguistic”案中指出的那樣：免受歧視的自由“這種保障不具有某種意義上（即按照公約第14條的術(shù)語它單純地關(guān)系到‘公約中所列舉的那些權(quán)利和自由’）的獨立存在”。換句話說，禁止歧視、反對歧視或者直接說法律平等，這些詞匯本身不代表一種權(quán)利的存在，而是檢驗其他規(guī)定權(quán)利的條款是否合理、正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)：“一項本身符合蘊含著相關(guān)權(quán)利和自由的條款的各項要求的措施，當(dāng)與公約第14條相聯(lián)系而解讀時，卻有可能因為具有一種歧視性質(zhì)而違反該條款。”［5］（P475）簡單地說，權(quán)利條款、義務(wù)條款或責(zé)任條款的正當(dāng)性問題，需要結(jié)合有關(guān)禁止歧視的條款來加以判定。如果在權(quán)利的分配上與義務(wù)的負(fù)擔(dān)上對社會成員區(qū)別對待，那這些權(quán)利條款、義務(wù)條款等就會因為違反法律的根本原則而被推翻。

二、平等在法律上的性質(zhì)究竟如何？

這一問題也可以視為第一個問題的延伸。以上我們分析了平等不是一項權(quán)利，然而，平等又是法律上一再提及的問題，平等不是權(quán)利，那么平等是什么呢？我們的看法是，平等雖然不是一項權(quán)利，但它是一種價值、一個原則，并且表征著人們在國家生活中的地位。

首先，平等是一種價值。為學(xué)界所公認(rèn)的主要法律價值有三，即自由、公正、秩序。對公正雖然可以作出多種解讀，但其實質(zhì)內(nèi)容無非就是平等。對此恩格斯明確指出，“平等是正義的表現(xiàn)，是完善的政治制度或社會制度的原則”［6］（P668）。這就是說，平等不僅是人類的一種“理想”，而且還表現(xiàn)在使這種理想與現(xiàn)實社會條件的結(jié)合。同時，“平等”本身就有一個“不平等”的他者存在，沒有平等自然無所謂不平等，當(dāng)然沒有不平等也無所謂平等。表面上看，這似乎是一種毫無意義的循環(huán)論證，但的確說明了平等本身作為正義內(nèi)容的觀念形式。馬克思、恩格斯合著的《神圣家族》中，就這一問題作了論證：“平等是人在實踐領(lǐng)域中對自身的意識，也就是人意識到別人是和自己平等的人，人把別人當(dāng)做和自己平等的人來對待。平等是法國的用語，它表明人的本質(zhì)的統(tǒng)一、人的類意識和類行為、人和人的實際的同一，也就是說，它表明人對人的社會的關(guān)系或人的關(guān)系。”［7］（P48）對此可以作出的詮釋是：（1）平等是“自我意識”的體現(xiàn)，它是社會中的人意識到自己是和別人一樣的生命個體時所產(chǎn)生的觀念，而這種觀念由于契合了人類的正義理想，因而也是一種值得重視的觀念與行為準(zhǔn)則;（2）平等的理論既可以存在于人的理念之中，但同時也可以成為行動的指南，激發(fā)人們?nèi)崿F(xiàn)社會的平等與正義；（3）平等“表明人對人的社會的關(guān)系或人的關(guān)系”，這又與公正的觀念統(tǒng)一在一起，都是為了安排合理的人際關(guān)系而從社會中發(fā)展起來的觀念形態(tài)。按照恩格斯的說法，現(xiàn)代意義上的平等意味著“一切人，或至少是一個國家的一切公民，或一個社會的一切成員，都應(yīng)當(dāng)有平等的政治地位和社會地位”［8］（P444）。這就把社會關(guān)系與公正的觀念聯(lián)系在一起，只有在社會的場景之下，才會有真正意義上的公正與平等。所以，平等是正義價值在法律上的細(xì)化或具體化，它有利于落實法律所欲達(dá)到的境界，使法律真正體現(xiàn)人文、人道的精神內(nèi)涵。

其次，平等是一個原則。按照通常的理解，法律由原則、規(guī)則、概念三個要素構(gòu)成，而其中的法律原則以其原理性、根本性而成為法律中的“精靈”。當(dāng)然，作為法律原則而言，最為根本的特性是其倫理性。也就是說，一個準(zhǔn)則之所以能夠成為法律原則，是因為它積淀了千百年來人們對社會生活的理想圖景，體現(xiàn)為一種社會所公認(rèn)的合理價值，因而立法者將之確立為法律原則，用以增強法律的道德色彩，密切法律與社會的實際聯(lián)系，同時用來矯正規(guī)則可能產(chǎn)生的弊端。而“平等”恰好就是以其強烈的倫理色彩而被法律推崇為根本準(zhǔn)則之一。“現(xiàn)在的社會，無論從哪一方面看，除了平等的信條外，再沒有別的基礎(chǔ)。”因而，平等“是一種神圣的法律，一種先于所有法律的法律，一種派生出各種法律的法律”［9］（P1）。按照這一原則要求，國家必須把每個人都視為理性、尊嚴(yán)的主體，不得因人的各種外在條件（如種族、膚色）和主觀能力（如賢愚之分與良莠之別）的不同而實行差別待遇；所有的法律規(guī)定，如無正當(dāng)理由證明某種差別對待是合理的（例如對弱者的特殊保護），即可判定為是違反正義的“惡法”。實際上，從我國憲法上有關(guān)平等的規(guī)定也可看出平等在法律中的原則地位。憲法第2章規(guī)定“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”，該章列于首項的條款即為平等條款，即憲法第33條規(guī)定的“凡具有中華人民共和國國籍的人都是中華人民共和國公民”；“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”；“國家尊重和保障人權(quán)”；“任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，同時必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)”。從立法技術(shù)上來說，之所以將“平等”置于權(quán)利與義務(wù)之首，一方面說明平等統(tǒng)攝權(quán)利和義務(wù)；另一方面說明，此條款后面的權(quán)利、自由和義務(wù)的規(guī)定，都必須受制于平等條款的約束。

再者，平等代表著人們在國家和社會生活中所擁有的地位。在法律上，“地位”與“權(quán)利”是存在明顯差別的。例如我們將“當(dāng)家做主”視為現(xiàn)代國家中人民在社會生活中的地位，但“當(dāng)家做主”本身并不能以一項權(quán)利來加以概括。正如霍布斯所言：“一個人在公眾中的身價，也就是國家賦予他們的身價，一般稱之為地位。這種國家賦予的身價要通過發(fā)號施令、裁斷訴訟、公共職務(wù)等職位來估定，或者是通過專為顯示這種身價的稱號或名義來估定。”［10］（P64）這種定位極為準(zhǔn)確，換句話說，“地位”即國家為個人所造就出的“身份”。在法學(xué)上，“地位”與“權(quán)利”的區(qū)別表現(xiàn)在：（1）“地位”代表著一種人在社會關(guān)系中所占的位置，而“權(quán)利”則表征著一定行為的自由度；（2）“地位”受制于歷史傳統(tǒng)及文化觀念，正如在基督教傳統(tǒng)中上帝具有不可動搖的地位那樣，而“權(quán)利”則是國家法律衡量社會現(xiàn)實條件對人的行為的可能性的一種確定；（3）在“權(quán)利”中，需要有權(quán)利擁有者進行行為，權(quán)利才可能得以具體的實現(xiàn)，但是，人的地位并不取決于當(dāng)事人是否行為，它是一種由法律（更多的是憲法）進行的宣示，表明人在國家社會生活中的位置；（4）法律上規(guī)定的“權(quán)利”常常是為了保證人的“地位”的落實而確立的，比如因為人的尊嚴(yán)可以引申出人不受歧視、不受監(jiān)控、不受侮辱的權(quán)利。

正因為平等昭示著人們在國家生活、社會生活中的同等地位，因而平等是與尊重他人密切相關(guān)的。在現(xiàn)代社會中，人們渴望的是平等，即人與人之間不會因為身份、地位、教育層次等方面的不同而受到不同的對待，參與關(guān)系的各方都將他人視為值得尊敬的對方。總之，社會關(guān)系應(yīng)然的行為尺度就是平等，而“平等主要是基于對人的尊重”［11］（P119）。真正具有平等意識的人，是在不知不覺間就將對方視為主體，視為可以和自己交流、合作的人。可見，如果缺乏了平等這一維度，人的尊嚴(yán)即無從體現(xiàn)；同樣，如果缺乏人的尊嚴(yán)的意識，也無法做到平等待人。正是在這個意義上，拉倫茨一再強調(diào)相互尊重的必要性，將之視為“法律上的基礎(chǔ)關(guān)系”［12］（P47）。一切法律關(guān)系都必須定位在平等基礎(chǔ)上的相互尊重關(guān)系，唯有如此，法律關(guān)系才能真正體現(xiàn)人與人之間的合作、互助，也才能展現(xiàn)法律關(guān)系的人學(xué)意蘊。

綜上所述，平等不是一項權(quán)利，把平等當(dāng)做權(quán)利來加以對待，這在某種程度上實質(zhì)是對平等的貶損。平等作為一種法律上的價值，有利于法律朝著人文、人道的方向邁進；平等作為一項原則，能夠通過其原則的指導(dǎo)地位，約束法律對人的不公正對待。同時，平等表征著人與人在政治和社會生活中的同等地位，它為社會公平、社會公正奠定了可行的主體基礎(chǔ)。

三、公法與私法上的平等是否等同？

在一般意義上說，公法調(diào)整的是個人與國家之間的關(guān)系，而私法調(diào)整的是個人與個人之間的關(guān)系。雖然對這一區(qū)分學(xué)術(shù)界也常有不同的看法，但毋庸置疑，就人的存在與發(fā)展而言，確實必須有兩個互為關(guān)聯(lián)的領(lǐng)域：一是公共領(lǐng)域，二是私人領(lǐng)域。在前者，主要由國家來加以規(guī)制與約束；在后者，則主要交由當(dāng)事人來自治。公共生活不可能取代私人活動，同樣，私域行為也無法完全用公法的規(guī)則來加以約束。當(dāng)然，我們并不著意于公法與私法的區(qū)別的標(biāo)準(zhǔn)問題，而是要問，在公法上和私法上，平等的要求是一樣的嗎？

人們在公法上的平等自然是一項基本準(zhǔn)則。作為國家而言，它沒有任何理由將一個個人視為無足輕重的個體，而對其權(quán)利加以忽視、限制。理由很簡單，國家權(quán)力是來自于人們權(quán)利的讓渡，而組成社會的每一個人都和其他人一樣，在國家權(quán)力的形成中他們都失去了同樣多的自然權(quán)利。也就是說，每個參與國家組建的人，“所失”都是相同的，自然按照公平的理念，他們的“所得”也必須相當(dāng)。就此而言，國家作為一個中立的國家機構(gòu)，不能在其社會成員之間人為地區(qū)分出誰該保護，誰不該保護，否則即有違現(xiàn)代社會所倡導(dǎo)的法治理念。關(guān)于這種公法意義上的平等，法國大革命時期最有影響的政治家之一西耶斯有一段精彩的論述：“我將法律比作一個龐大球體之中心，所有公民無一例外，在圓周上均與中心保持同等距離，所占位置相等；所有的人都同等地依存于法律，所有的人都將其自由與財產(chǎn)交由法律保護；這就是我所稱的公民的普通權(quán)利，在這些上他們彼此全部類同。”［13］（P80）可見，對于國家而言，平等地對待所有社會成員，這是其應(yīng)當(dāng)履行的法律義務(wù)，也是不容置疑的道德責(zé)任。

我們一般稱之為“法律上平等”的東西，實際上也就是國家對待社會成員的平等。從法治所涵蓋的范圍而言，這大致可以包括三個方面的內(nèi)容：一是立法上的平等。這主要是指在權(quán)利、義務(wù)、利益、資源的分配方面，法律應(yīng)當(dāng)對所有人一視同仁，不得在社會成員中確定不同的行為標(biāo)準(zhǔn)，從而導(dǎo)致一部分人的權(quán)利被歧視、限制乃至剝奪。事實上，立法平等是法律上平等的核心。正如馬克思所作的經(jīng)典表述那樣：“如果認(rèn)為在立法者偏私的情況下可以有公正的法官，那簡直是愚蠢而不切實際的幻想！既然法律是自私自利的，那么大公無私的判決還有什么用處呢？法官只能一絲不茍地表達(dá)法律的自私自利，只能無所顧忌地運用它。在這種情況下，公正是判決的形式，但不是判決的內(nèi)容。內(nèi)容已被法律預(yù)先規(guī)定了。如果訴訟無非是一種毫無內(nèi)容的形式，那么這種形式上的瑣事就沒有任何獨立的價值了。”［14］（P287）二是執(zhí)法上的平等。這里的“執(zhí)法”既包括行政執(zhí)法，也包括司法活動。行政機關(guān)和審判機關(guān)必須在法律執(zhí)行中做到不偏不倚，任何對一方的優(yōu)待或?qū)λ降钠缫暎际欠伤辉试S的。不僅如此，執(zhí)法機關(guān)還必須平等地保護人們參與行政活動與訴訟活動的條件。這在法律上，也多稱為“要求公正審理權(quán)”。所謂要求公正審理權(quán)，也稱程序參與權(quán)，是指那些權(quán)益可能會受到裁判或訴訟結(jié)局直接影響的主體應(yīng)當(dāng)有充分的機會富有意義地參與裁判的制作過程，并對裁判結(jié)果的形成發(fā)揮其有效的影響和作用［15］（P61）。這既是法院存立的正當(dāng)基礎(chǔ)，也是保障人權(quán)的具體體現(xiàn)。正如丹寧勛爵所言：“有一件東西是這個國家里的每個人都有權(quán)得到的，這就是公平審理。在公平審理時，每個人都可以適當(dāng)?shù)叵蚍ü訇U述案情。在這一點上，寡婦的權(quán)力與煤管局的一樣多。法官要是如此判決此案就不可能失敗；而未經(jīng)公正審理，法官是不能如此判決的……”［16］（P67）三是守法上的平等。任何個人都是平等的主體，都擁有遵守法律的義務(wù)，不得使一部分人可以享有法律上的特權(quán)。同時，在追究法律時，也應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人平等對待，不能因身份、地位、階級、民族、種族、教育程度等作出厚此薄彼的裁決。

自然，人與人之間的境況不同，因而公法所應(yīng)施加的保護當(dāng)然也會有所差別。然而，這種差別對待必須是正當(dāng)?shù)摹⒑侠淼摹０凑樟_爾斯的觀念，“每個人對與所有人所擁有的最廣泛平等的基本自由體系相容的類似自由體系都應(yīng)有一種平等的權(quán)利”，這也就是“自由優(yōu)先性原則”。如果要合理地區(qū)別對待，那就要適用第二個原則，即“社會和經(jīng)濟的不平等應(yīng)這樣安排，使它們：①在與正義的儲存原則一致的情況下，適合于最少受惠者的最大利益；并且②依系于在機會公平平等的條件下職務(wù)和地位向所有人開放”［17］（P292）。可見，即使在制度上會有些不平等的安排，同樣要強調(diào)每個人在參與上的機會平等，而不平等安排的結(jié)果，也只能是使最少數(shù)的人獲得最大的利益。反過來說，如果使大部分人獲得益處，那就可視為“多數(shù)暴政”，因為這明顯地是在剝奪少數(shù)權(quán)利的基礎(chǔ)上的不公正安排。

在法律上，西方社會為了保證“平等保護”與“差別對待”的協(xié)調(diào)，設(shè)置了“差別對待”必須遵循的“公式”：（1）必須基于立法的目的；（2）必須以客觀的分類為根據(jù)；（3）必須以實質(zhì)性的差別為基礎(chǔ)；（4）必須與立法的目的有關(guān)；（5）必須與立法目的合理地結(jié)合起來；（6）必須公平；（7）必須合理，不能反復(fù)無常，厚此薄彼，不能武斷［18］（P136）。由此可見，公法的原則是以平等作為根本的基準(zhǔn)，除非有正當(dāng)理由能夠證明差別對待是合理的，否則一概不得施行對社會成員的歧視性規(guī)定。即使是“差別對待”，也只是允許在局部的領(lǐng)域和對少數(shù)人而言才有正當(dāng)施行的余地，并且在這一范圍內(nèi)，所有符合“弱者”形式的人可以平等地要求國家的特別保護。我國臺灣學(xué)者許慶雄也專門指出：“合理差別待遇的基準(zhǔn)與原則，可從以下幾點來說明：一、事實狀態(tài)確有不利的差異存在：例如勞資關(guān)系的現(xiàn)實經(jīng)濟力差異、殘障者的弱勢競爭力等。二、采取差別待遇是為了追求實質(zhì)平等的正當(dāng)目的。……三、事項的本質(zhì)有必要予以差別：例如同樣是參政權(quán)方面，‘國民代表’的選舉，基于判斷能力的成熟度，予以年齡限制，乃屬事項本質(zhì)的合理必要差別……四、差別待遇的方式、程度，須為社會通念所能容許，同時不能因而出現(xiàn)逆差別待遇，形成另一種不平等。”［19］（P74）這也說明了差別對待不是任意的、武斷的，而是謹(jǐn)慎的、合理的。

總之，在公法上，除非有特別的理由和特殊的情形，否則，國家（包括國家機關(guān)及其工作人員）不得對人們有任何歧視性的對待。然而，私法上的平等是否如此絕對？未必！德國法學(xué)家梅迪庫斯就曾作過這樣的區(qū)分。在他看來，公法上的任何決定，公權(quán)力機關(guān)都必須陳述理由，相反，私法上的決定，“在通常情況下，行為人毋需對任何人說明為何這樣作出決定的原因”。這樣，人們可以通過自主選擇，來決定與誰發(fā)生關(guān)系，在何處購買物品。比如我是個煙民，經(jīng)常選擇甲店購買香煙，但對面的乙店香煙價錢相同，服務(wù)態(tài)度一樣，在一定意義上，我這樣一種只去甲店而不去乙店的行為似乎構(gòu)成了“歧視”，但是，私法上的意思自治和所有權(quán)人自由這兩大原則可以避免乙方對我的控訴。換句話說，這種私法自治，本身就為人們之間制造距離間隔提供了條件，而這些，對于人的尊嚴(yán)來說也是必需的。正如梅迪庫斯所言，如果要每一個人就私法上的選擇說明理由，“眼前就會出現(xiàn)一幅可怕的圖畫。這一畫面，顯然是與自由發(fā)展其人格的基本權(quán)利（《基本法》第2條第1款）大相徑庭的”［20］（P8—9）。因為怕被誤解，我們得不厭其煩地向別人解釋我們實際上是個公平、公正的人，只是因為習(xí)慣而去特定的商店購物；我們也可能會因為怕背上“歧視”的罪名，只好在并不需要購物的時候而去其他未曾光顧的商店來證明我們的一視同仁。一句話，如果沒有這樣一種私法上的純粹自治，我們即可能在生活中承受太多的負(fù)累。

至于個人因宗教信仰、情感因素等而不愿與特定的人交往、合作，這也不屬于社會歧視的范圍。英國學(xué)者葛拉姆指出：“在一個自由社會中，個人可以盡可能地依照他們的愿望行事。這包括用他們自身所有做他們想做的事情。但是這種自由似乎跟著帶來一種在膚色或性別上作出差別待遇的自由。在一個自由的社會中，一個擁有自己住家的人，可以自由決定將他的房子賣給誰，而且假如他因為黑人的膚色，而決定不把房子賣給某個黑人，從道德的觀點來看，無論這有多么可悲，他必須保有這么做的自由，正因為真正的自由也包括做不道德事情的自由。個人以他們自己所擁有的，去照他們的愿望行事的自由，要求我們讓他們擁有光憑膚色或性別來選擇的自由。（的確，有很好的理由可以認(rèn)為，性別自由正是一種根據(jù)性別在其他人之間沒有理由的選擇自由）。”［21］（P101）可見，私法上以“意思自治”作為根本準(zhǔn)則，它甚至在一定程度上允許人們有對他人進行歧視的“權(quán)利”。

當(dāng)然必須注意的是，私法上的這種“歧視”的存在，更多地是就單獨的個人而言，也即人們在私生活中有權(quán)接受某些人也可以排斥某些人，例如我們可以選擇一部分人進行交往，也有權(quán)利不和另外一部分人接觸。但是，作為整體的社會無權(quán)對另外一些人加以歧視，這正如國家不能任意排斥部分社會成員一樣。也就是說，如果某類行為涉及社會公共領(lǐng)域的范圍，這種歧視別人的“自由”就必然有所限制。在私人生活上，某些特定個人在表面上看似是“私人行為”的，也可以納入不得歧視的范圍。大致說來，這包括如下幾種情形：

（1）當(dāng)事人從事的是公共職業(yè)或社會服務(wù)行業(yè)，因而他們不能在職業(yè)生涯中歧視社會中的某些人。例如，教師是一種公共職業(yè)，因而作為教師而言，不能因為其種族情結(jié)就對某些特定民族的學(xué)生予以區(qū)別對待，也不得對所謂“差生”給予歧視性待遇。同樣，醫(yī)生也不得因為當(dāng)事人的身份或者地位，安排不同的醫(yī)療措施或醫(yī)療待遇。

（2）當(dāng)事人根據(jù)私法的規(guī)定從事法律行為，如其結(jié)果涉及到社會公共利益，則不得對當(dāng)事人歧視對待。例如企業(yè)招工問題就是如此。作為國有企業(yè)，因為它也是代表國家進行活動，自然在招收工人中不得進行歧視性對待，即如私有企業(yè)，也同樣沒有權(quán)利設(shè)定歧視性的規(guī)定。例如我們常見的身高歧視、性別歧視等。雖然私營企業(yè)（主）是一個純粹的私法主體，但是它的生存與發(fā)展都與社會的存在密不可分，因而必須根據(jù)法律的基本原則，必須對所有人平等對待。

（3）當(dāng)事人雖然在允許的范圍內(nèi)可以對他人區(qū)別對待，但是，如果這種區(qū)別達(dá)到危及另外一些主體正常生存的狀態(tài)，可以轉(zhuǎn)化為公法上的事由，對當(dāng)事人追究責(zé)任。例如，一般來說法律無法強制父母對子女之間的一視同仁，然而，如果偏愛其中的子女而對其他子女有虐待、遺棄的行為，即可追究刑法上的責(zé)任。

由此可見，在公法上，平等是一種強制性的要求，而在私法上，主體享有一定的選擇權(quán)限，其有關(guān)平等原則的遵守不如公法那樣嚴(yán)格。

四、實體法與程序法上的平等內(nèi)涵是否一致？

平等在法律上既可以規(guī)定于實體法上，例如我國婚姻法第13條規(guī)定：“夫妻在家庭中地位平等”；也可以規(guī)定于程序法中，例如行政訴訟法第7條規(guī)定：“當(dāng)事人在行政訴訟中的法律地位平等。”問題在于，這兩者規(guī)定的平等，其內(nèi)容是一樣的嗎？

以訴訟法為例。在國內(nèi)的學(xué)術(shù)研究中，常將訴訟中法律地位的平等簡單地描繪為憲法上的“法律面前人人平等”（或“法律面前一律平等”）原則在訴訟場合的引申。但這種理解是不確切的。簡單說來，兩者之間的區(qū)別表現(xiàn)在：（1）法律上的平等是一種人格的平等，它意味著國家對其屬民賦予相同的人格，而訴訟中法律地位的平等則是訴訟權(quán)能的平等，即在享有的訴訟權(quán)利和承擔(dān)的訴訟義務(wù)方面，原告與被告應(yīng)當(dāng)平等，離開了訴訟過程，這種平等在現(xiàn)實中即毫無意義；（2）法律上的平等是一種不受時間、空間、場合等因素決定的一種普適性的平等，而訴訟中法律地位的平等則受著訴訟過程的限制。簡單地說，一旦案件進入司法程序，法院即有義務(wù)保證雙方訴訟權(quán)利的平等實現(xiàn)，不得對其中一方施加歧視性對待；（3）法律上的平等是為了造就社會秩序的人道與安全，也就是說，它使得社會上每一個人都因為平等而獲得同樣的尊嚴(yán)。而訴訟地位的平等則更多地體現(xiàn)為實現(xiàn)自己所主張的利益，即訴訟請求能夠為法院所支持。

為什么實體法規(guī)定的平等與程序法規(guī)定的平等不一致？這實際上是由于實體法和程序法調(diào)整的對象不一致所造成的。簡單地說，實體法是對“人”作出的法律上的規(guī)定，而程序法上是對進入程序的“角色”所作出的規(guī)定。具體而言，實體法上所規(guī)定的“人”，是在社會生活中真實地存在的個人，例如人有自利的欲望，因而我們必須在法律上確定財產(chǎn)所有權(quán)制度和知識產(chǎn)權(quán)制度，以保障個人正當(dāng)利益的實現(xiàn)。但是，程序法上的“人”更多的是“角色的人”。也就是說，在程序法上，我們往往不再考慮人的真實性情感，而是以“角色分派”的方式，來擬定每一個進入程序中的主體的權(quán)利與義務(wù)。當(dāng)我們在法庭上看見檢察官無情地揭露犯罪，并要求法院對罪犯從嚴(yán)懲處的時候，這是否意味著檢察官是個心腸剛硬的人呢？或者我們看見律師在辯護中盡可能為被告開脫，我們能否得出所有的律師都是天性善良的人的結(jié)論呢？顯然不行。在法庭上，檢察官也好，律師也好，扮演的都是一種職業(yè)角色，這就要求他們必須按照職業(yè)規(guī)則來進行自己的行為。一個對被告人充滿厭惡的律師，也必須盡可能為他的當(dāng)事人找到罪輕或者無罪的根據(jù)；同樣，檢察官即使對被告人深懷同情，也不宜在法庭上表露其仁慈與關(guān)懷。就此而言，實體法上的人可以盡其本性來進行法律上的活動，而程序法上的人則可能要戴上面具，扮演與其本性完全不同的角色。

由此可見，與實體法上規(guī)定的平等不同，程序法上的平等是對參與訴訟過程的“法律角色”進行的一種平等的制度安排。在訴訟法上，這種訴訟角色上的平等，是有著特定時間、特定地點、特定場合與特定內(nèi)容的。

（1）從時間上而言，訴訟地位平等是一個時間段內(nèi)——即訴訟過程中的平等。訴訟過程外的平等問題，非法院所能受理以及解決，這說明，只有在糾紛轉(zhuǎn)化為案件并經(jīng)法院受理的階段，司法平等問題才予顯現(xiàn)。個中的原因在于，法院并非一種直接對社會進行管理的機構(gòu)，因而社會上的不平等問題非法院所能管轄而只能留待立法機關(guān)或行政機關(guān)加以解決。司法是被動的權(quán)力形態(tài)，社會的不平等只有轉(zhuǎn)化為案件或爭訟后，法院才有處理的資格。這一時間上的因素即是司法權(quán)運作的過程，也是司法權(quán)限度的體現(xiàn)。

（2）從地點上而言，訴訟地位平等是一種在法院、法庭或法官面前的平等，也就是說，“平等”主要針對的是法院而言，它要求一個不偏不倚的公共權(quán)力機構(gòu)平等地對待雙方當(dāng)事人，根據(jù)事實與法律作出公正的裁決。這正如學(xué)者所言，“法律面前”平等是在“正式的法庭面前”即在“法官面前”，并且是在審判過程之中的平等［18］（P113）。正因如此，人們常將訴訟結(jié)構(gòu)形容為一個“等腰三角形”的結(jié)構(gòu)形式，“等腰”即意味著法院的角色就是公正的仲裁人的角色。

（3）從內(nèi)容上而言，訴訟地位平等是維護自己權(quán)益、提出自己主張的平等。也就是說，訴訟過程的設(shè)置，其本質(zhì)就在于將訴訟中爭訟的權(quán)利或利益通過司法的形式來加以確定或重新分配，以達(dá)到維護社會穩(wěn)定的目的。按照這一要求，當(dāng)事人在爭訟前是否平等，非法院調(diào)查、審理的范圍；在訴訟過程之外是否存在弱肉強食的狀況，也并非法院所能過問。從這個意義上說，訴訟過程是一種相對超越現(xiàn)實社會條件的對爭議案件的“隔離”，它有利于法院按照法律標(biāo)準(zhǔn)而非社會標(biāo)準(zhǔn)對案件進行冷靜的判斷。

（4）從保障上而言，訴訟地位平等要求“武器的平等”，即通過相應(yīng)訴訟手段與訴訟權(quán)利的提供與協(xié)助，使原告、被告之間的攻擊與防御能力盡可能處于平等的地位。 作為一種法庭中的對抗主體，攻擊者（原告）必須具有攻擊所必須的條件（例如行政行為做出的事實材料與法律依據(jù)），而被告也必須具有防御的機會與可能（例如答辯、補證）。正如學(xué)者們所指出的：“平等是在一主體與其他主體的境遇比較之中而被感知的。……訴訟過程在一定意義上可以被視為沖突在特殊空間的延續(xù)，沖突主體的訴訟行為是一種特殊的對抗方式。為了保證這種對抗不至受沖突主體的社會身份、支持者的人數(shù)以及其他因素的影響，就必須賦予各方相同或者對應(yīng)的對抗手段。相同的手段既指共同可以行使的訴訟權(quán)利，即各方可以同時行使的權(quán)利，如為證明自己主張而提出證據(jù)的權(quán)利，也指某些共同的權(quán)利機遇。”［22］（P60）有時為了保證“武器的平等”，國家還必須“抑強扶弱”，賦予弱勢一方以特殊的待遇。例如“誰主張誰舉證”為一訴訟通例，但在行政訴訟中，鑒于原告搜集事實、理解法律的困難，舉證責(zé)任更多地由被告承擔(dān)。同樣，法律援助制度也是為了保證“武器的平等”所必需的制度安排，它使得當(dāng)事人不會因為由于缺乏律師的幫助而遭致不利的訴訟結(jié)果。

以上我們從四個方面追問了法律上平等的幾個問題，可以說，這不是“平等”法理疑難的全部，更不涉及在哲學(xué)、政治學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、社會學(xué)等學(xué)科中的平等難題。但由此也可以證明，平等并不是一個簡單地即可加以回答的問題，它涉及多個不同的維度與視角。只有從全方位的層面對之加以審視，平等的內(nèi)涵及外延才能更好地得以厘清。筆者只是拋磚引玉，以期引起學(xué)術(shù)界對這一問題進行更為深入的探討。

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［責(zé)任編輯李宏弢］