俄羅斯涉外民商事審判中的外國法查明問題

摘要：外國法查明是涉外民商事審判中經常遇到的問題，也是審理涉外民商事案件正確適用法律的前提之一，各國涉外民商事審判中外國法查明問題是國際私法基本理論的重要研究內容。俄羅斯民法典對外國法的查明作出了明確規定，即由法院依職權查明，但當事人亦有提供和證明的義務；在立法中對于司法協助的組織也作出了較明確的規定，其立法具有比較科學的特點，為中國該領域的立法完善提供了一種思路。

關鍵詞：俄羅斯；外國法查明；涉外民商事審判

作者簡介：鄒龍妹（1977—），女，江蘇如皋人，法學博士，中央民族大學教師，從事國際法、民族法研究。

中圖分類號：D997文獻標識碼：A文章編號：1000-7504（2008）03-0095-05收稿日期：2007-12-12

外國法的查明（proof of foreign law）又稱外國法的證明，是指一國法院在審理涉外民商事案件時，在依本國沖突法的指定應適用某一外國法的情況下，證明該外國法相關規定的存在及其具體內容的過程。它包括內國沖突規范所指定的外國實體法的內容、承認反致時所適用的外國沖突法的內容及承認反致時所適用的另一外國的實體法的內容［1］。

法院在審理需要適用外國法的涉外民商事案件過程中，解決好外國法的查明是公正審理案件實體問題的基本前提之一。俄羅斯法院在處理涉外民商事案件中，其對外國法的查明成為案件別具特色的審理環節，有效地保證了國際民商事案件的審判質量。

一、 俄羅斯外國法查明的立法思路

2001年11月1日俄羅斯聯邦國家杜馬通過了《俄羅斯聯邦民法典》第三部分的草案，從2002年3月1日起，包括繼承權和國際私法的這一部分于俄羅斯聯邦全國境內開始生效，從而使許多國際私法理論和制度以法律的形式固定下來。俄聯邦民法典第1191條對外國法內容的查明詳細地作出了規定。在處理涉外民商事案件中，俄羅斯法院對外國法的查明成為案件別具特色的審理環節的主要原因如下：（1）俄羅斯外國法查明的法律淵源別具特色。俄羅斯關于外國法的查明最新的立法不但繼承了原蘇聯“法官本位”的立法、司法傳統，而且充分參考了德國、瑞士等發達資本主義國家的相關規定，賦予了當事人一定程度的自由裁量權，這種“傳統”與“自由”的折中別具一格。（2）俄羅斯法院在外國法查明協助組織過程中充當的角色別具特色。如果在外國法查明過程中遇到困難，俄羅斯法院依照相關法律法規，參照一定的程序，可以協調司法部等主管機關、俄羅斯聯邦境內外的組織和專家進行外國法查明工作，法院的這種法律賦予的主要組織者角色很具特點。（3）俄羅斯法院關于外國法無法查明的判定條件別具特色。在外國法查明過程中，由法院自身來判定所謂的“合理期限”，這種變向強化法院主觀權力的規定也“別具特色”。

俄羅斯國際私法學者對沖突法適用于外國法由裁判者依職權查明這兩者之間的關聯有著非常清醒的認識：“沖突規范能在多大程度上實現其預期目標，根本取決于有權機關在何種程度上承擔依職權查明外國法的責任。”［2］我們通過對上述條款的品析，可以在一定程度上把握該條文立法者的深層次用意：在明確俄羅斯法院外國法查明責任和外國法查明救助途徑的同時，也適當擴大了俄羅斯法院適用俄羅斯法的裁量權或者賦予當事人一種相對寬泛的意思自治權，使其有可能對法院地法的選擇。

俄羅斯法學家蘇加諾夫在對上述條文進行說明時認為：“在各國國際司法實踐中，一是由當事人舉證證明，二是由法院依職權查明，三是由法院依職權查明，但當事人亦有提供和證明的義務，該條規定采取的是第三種辦法。”［3］（P97—98）立法者試圖通過一種折中的規定來消除另外兩種查明方式之間的尖銳對立而力求兩者之長；既發揮了當事人主觀能動性，又便于法院行使裁量權，希望兩者相互配合共同努力以了解和確定外國法的內容。

同時鑒于外國法查明的復雜性和認證難度，條文立法者也顯然認為僅僅依靠法院一個部門完成外國法的查明存在現實的困難。所以在條文中明確了在外國法查明過程中，法院作為外國法查明的責任人，可以依據以往的慣例、規定和俄羅斯簽訂的相關公約，擁有按照法定程序要求俄羅斯聯邦司法部及其他主管機關或者俄羅斯聯邦境內外的組織及專家協助查明和解釋。這無疑賦予了俄羅斯法院在外國法查明救助組織中的主導核心地位。

條文的立法者在立法過程中，希望將沖突正義和實質正義有機地融合在一起，而其表現之一就是把實質正義的因素注入到傳統的沖突規范結構中，以達到一定實體結果的目的。因此，在該條文中規定：當事人可以提供作為其請求或者抗辯之依據的確認外國法規范內容的文件，也可以通過其他方式協助法院查明該規范的內容，從而賦予了當事人一種相對寬泛的意思自治可能。

另外，這樣的規定也是對“具體問題，宏觀視野”的處理方式的嘗試，將外國法查明置于沖突法體系之中，希望通過它與沖突規范適用之間的密切關聯探究其與國際私法特定理念之間的互動關系。其進一步的目的在于將其放到法律適用的制度性平臺即民事訴訟程序中，探尋其與訴訟程序的構造和程序價值目標之間的關聯。條文中規定的涉及當事人雙方從事經營活動而引起的請求時，可由法院責成雙方當事人提供外國法規范內容的證明，就是試圖通過看似純粹技術性的外國法注意事項，理順沖突法、民事訴訟法以及兩者之間相互關聯的一些深層次關系。

在一些涉外案件中，立法者提倡法院在外國法不能充分查明和認證的情況下，法院完全可以通過對法院和當事人與相關外國法資料的不對應程度、法院與當事人查明外國法可能支出的成本和消耗的時間、所需查明外國法的淵源形式以及案件疑難程度等諸多要素進行綜合考察和細致權衡并在采取條文規定的措施后，仍不能于“合理期限”內查明外國法規范內容時適用俄羅斯法。這無疑在很大程度上增加了俄羅斯法院適用俄羅斯法的裁量權；也沿襲了“法律的生命不在于邏輯，而在于經驗”的指導思想［4］（P128）。

可以說，本次立法俄羅斯博取了各家之長，兼采法官依職權查明和當事人提供兩種方式來查明外國法的內容，在保持其大陸法系法官職權主義的傳統的基礎上，適當增加了當事人的主體功能；擴大了俄羅斯法院適用俄羅斯法的裁量權或者賦予當事人一種相對寬泛的意思自治權，使其有可能對法院地法作出選擇。

二、 俄羅斯外國法查明的責任分配

民事訴訟中的證明責任本來是一個與案件應適用法律無關的概念，而僅僅指對案件事實的證明責任。一般而言，證明責任就是舉證責任，即當事人對自己訴訟請求所依據的待證事實負有提供證據予以證明的責任，如果其不能履行這一責任，則會承擔其訴訟請求得不到支持的法律后果。民商事案件的審判需要查明兩方面的內容：事實和法律。在審理涉外案件的民事訴訟過程中，法律規范不是當事人證明責任的對象。基于“法官知法”，法官應該知道所適用的法律內容是什么。法律規范的適用由法院依照職權加以確認，而不是由當事人加以證明，對于與案件有關的事實則需由當事人證明。

然而，在審理涉外案件過程中，如果適用的法律規范是作為準據法的外國法，與適用內國法至少有兩方面的不同：一是基于法律無域外效力的考慮，外國法在內國并不被當然地適用，法官也無義務知曉外國的法律；二是涉外案件適用的法律歸根結底是當事人意思自治的結果，這與內國法律在非涉外案件中的當然適用是有明顯區別的。而這種區別又恰恰導致了法官在審理適用外國法的涉外案件過程中并不當然地負有責任確認所適用法律的具體內容。這個明顯的區別就造成了在審理涉外民商事案件中的外國法證明責任的分配問題。

外國法的證明責任，是指法院在審理涉外案件過程中，在依照法院地法的沖突規范應適用外國法的情況下，哪一訴訟主體負有提供外國法查明的義務。如果把外國法看做事實，則應該由當事人負責查明；而如果把外國法看做“法律”，那么盡管困難重重，也應該由法官依職權想辦法查明［5］。在俄羅斯各個立法規定中，都規定了內國法院對外國法的依法適用。從這些規定中可以得出的結論是：第一，外國法是作為“法”在內國法院得到適用，而不是作為“事實”。第二，錯誤適用外國法的后果與錯誤適用內國法的后果應該是相符合的。

俄聯邦民法典第1191條第1款明確規定了外國法證明材料的認定依據，即：“相應外國這些法律規范的官方解釋、適用實踐和理論主張。”這種認定依據的規定不但兼顧了英美法系和大陸法系的外國法查明的認定需求，更為重要的是豐富了在外國法查明認定上的依據，這在一定程度上規避了外國法查明的錯誤和因此導致的外國法適用錯誤。當然，在外國法查明的過程中難免會有錯查的狀況出現，俄羅斯法院違反或不正確適用實體法規范的后果可以通過司法途徑加以救濟——通過上訴程序變更或撤銷第一審法院判決①。

從立法初衷上看，俄羅斯立法者試圖通過一種折中的規定來消除法院外國法查明和當事人外國法查明兩種查明方式之間的尖銳對立。但就目前的俄羅斯法制結構而言，這種“折中”似乎不可能完全達成立法者的愿望。僅從條文表面看來，一方面，條文第1款的措辭實際上明確了由法院來擔負查明外國法的責任；另一方面，條文第2款又規定當事人可以提供作為其請求或者抗辯之依據的確認外國法規范內容的文件，也可以通過其他方式協助法院查明該規范的內容或者涉及當事人雙方從事經營活動而引起的請求時，可以由法院責成雙方當事人提供外國法規范內容的證明；這與一些國家的規定不同，該條在一定程度上規定了法院作出決定時應遵循的標準，即厘定了當事人和法院“協助”查明外國法的范圍和領域，突出了法院在外國法查明上的主導地位，又賦予當事人“可以”擔負外國法查明的責任。

但實踐中，在司法資源緊張以及俄羅斯職權主義的訴訟程序結構還未徹底轉變之前，當事人是否履行外國法查明責任無法依據相應訴訟程序予以考量和監督，而法院則有權利自由裁量將外國法的查明責任完全轉移給自己。條文執行后有可能出現完全由法院擔負外國法證明責任的結局，不但“折中”的初衷無從體現，“當事人的意思自治”更無從談起。因此，要達到立法者的目的，僅在法律上作出規定是不夠的，更要不斷完善相關配套法律制度、改善社會法治環境等。

三、 俄羅斯外國法查明的協助組織

在明確了由誰承擔外國法的查明責任這一問題以后，緊接著面臨的問題便是如何查明外國法，或者說是通過何種途徑查明外國法。正如俄羅斯有的學者所言，法院在適用外國法之前，究竟應該按照怎樣的程序，通過什么樣的途徑獲得外國法的資料，具有顯著的程序性和技術性意義。雖然這個問題不屬于傳統的國際私法范疇，但是由于涉及到法院是否方便獲得外國法查明內容，也將影響有關外國法適用的訴訟結果，所以具有重要的現實意義。

外國法查明的途徑是解決如何查明外國法的問題，從理論層面以及俄羅斯的立法實踐來看，外國法的查明主要有專家意見、司法協助等幾種途徑。第1191條第2款中規定：為查明外國法規范的內容，法院可以按照規定程序請求俄羅斯聯邦司法部及其他主管機關或者俄羅斯聯邦境內外的組織提供協助和解釋，或者吸收專家參與。對于專家的建議，各國的實踐和操作大同小異；但在司法協助組織方面，俄羅斯的相關規定是比較有特色的，主要體現在以下兩方面：

1． 司法協助請求對象的豐富。由于外國法的查明是高度專業和技術性的工作，在訴訟程序上或其他制度上應該建立適當的規范和流程，以便利于外國法的查明，進而提高司法效率。其中最重要的機制就是司法協助，即有關部門通過一定的程序要求國內外的對應機構和部門提供外國法的相關資料。對此，俄羅斯通過立法確立了法院作為司法協助組織發起者的核心地位，賦予了法院根據外國法查明難度申請幫助的權利，并規定司法協助請求對象，如俄羅斯聯邦司法部、其他主管機關和境內外組織等。司法協助請求對象的豐富拓展了外國法查明的途徑。

2． 俄羅斯對司法協助的重視。俄羅斯對司法協助的重視由來已久，在前蘇聯時期就有這樣的法庭實踐——向司法部尋求幫助以獲得外國法查明的內容；然后司法部再按照自己的程序請求外國法律機關的幫助，以獲得外國法的內容。關于俄羅斯聯邦司法部的協助職責，在1999年8月2日的總統命令中規定：與外國交換法律信息是司法部的基本職能。這一規定可以說是借鑒了一些國家的成功經驗，如意大利、奧地利、匈牙利在外國法查明的相關立法當中，明確規定了司法部是法院進行外國法查明的主要求助對象。其中，1978年《奧地利國際私法法規》第四條第一款規定如下：“外國法應由法官依職權查明。可以允許的輔助方法有：有關人的參加、聯邦司法部提供的資料以及專家的意見。”

另外，國際司法協助協議在解決外國法查明的問題上具有重要意義，在這些協議中經常包含關于締約國有向請求國提供法律信息義務的規定。1991年5月13日，俄羅斯聯邦加入了《有關外國法查明的倫敦公約》即《倫敦公約》；這個公約不只對歐盟成員國開放，也對其他國家開放，截至2007年已經有43個成員國。1993年，獨聯體國家之間簽訂了《關于民事、家庭和刑事領域的司法協助公約》，相互提供彼此國家生效的法律信息，同時在公約中享有相同責任和義務的還有一些東歐國家，如波蘭、芬蘭、保加利亞等。

四、 俄羅斯外國法不能查明時的救濟

外國法的查明不僅是一個證據法的問題，還應該接受國際私法基本原理的指導。在當事人負有舉證責任的情況下，當事人應證明外國法而未證明時，不能與民事訴訟中的事實舉證相提并論；當法院承擔查明外國法責任時，也不能以處理內國法的方法處理外國法不能查明的問題。外國法的不能查明也稱外國法查明失敗，包含兩個意思表示：一是沒有外國法可供查明；二是沒有辦法查明或查明不充分不足以讓法庭采信。

如果采用了一切可能采用的方法也不能查明外國法的內容，也就是外國法的無法查明的結果出現時，各國解決的方法各不相同。

一是以內國法作為“替代準據法”。此說多為大陸法系國家采用，此觀點不論在理論還是實踐上都易于接受和適用，也成為俄羅斯立法的理論依據。

二是駁回訴訟。目前只為美國和德國等少數國家采用。這種措施具有相當的消極性，人為地增加了訴訟風險和障礙，無助于案件爭議的解決，也不能保障當事人的合法權益，妨礙了國際民商事和經濟交往的順利進行。

三是適用與原來應當適用的外國法相近或相類似的法律。此種解決方法只在判例中有所體現，出現的情況并不是很多，在各國的立法中明確規定的尚不多見。極有可能被法官推定為最相近的法律的實施后果與本應適用之法律大相徑庭。所以此做法的實踐性還頗值得商榷。

四是適用一般法理。認為外國法無法查明或欠缺時，應依一般法理進行裁判。日本的學者和法官推崇這種補救方法。但是適用一般原則上的法理，還是適用內國法上的法理或準據法所屬國法律中的法理尚有不同意見［6］。

俄羅斯現代國際私法理論界認為，俄羅斯法庭承認外國法是對其整體的承認，也就是說沖突規范所援引的外國法也不是外國法的單獨規范，應該理解為是對外國法完整的體系的援引。那么，在與爭議有關的外國法的單獨規范的內容不能查明的情況下，就應該認為是外國法整體性的不能查明，俄羅斯法院因而放棄對外國法的援引。

俄聯邦民法典第1191條第3款規定如下：“在采取本條措施后仍不能于合理期限內查明外國法規范內容的，適用俄羅斯法。”俄羅斯外國法的不能查明的認定是由法院依職權來甄別、審核和確定，也就是說無論外國法的查明責任是由法院或者當事人承擔，法院完全可以根據所獲得的外國法內容與案件的關聯程度、外國法的適用情況來認定外國法查明的效能，其中一個結果就是所查明的外國法不適用、不準確，從而導致法庭無法采信，即外國法不能查明。這種情況下，法院地法被置于和外國法一樣的平等地位，原則上也要經過沖突規范的指引才得以適用。

五、俄羅斯外國法查明對中國立法的啟示

在我國，民事訴訟采取“以事實為依據，以法律為準繩”的原則，人民法院在審理涉外民商事案件時，要作出切合實際、合理的判決，維護當事人的正當權益，促進我國對外開放事業的發展，不管是“事實”還是“法律”，法院都必須查清。我國法院對涉外民商事案件也實行兩審終審制，無論什么錯誤，包括外國法的解釋錯誤以及適用錯誤，當事人不服均可提起上訴。如果是明顯的錯誤，或造成了嚴重的后果，還可以通過審判監督程序予以糾正。

但我國現行立法就外國法查明問題沒有明文規定，僅在1988年最高人民法院通過的《民法通則實施意見》第193條對外國法查明的途徑和外國法無法查明時的救濟方法作出了規定——對于應當適用的外國法律，可通過下列途徑查明：（1）由當事人提供；（2）由與我國訂立司法協助協定的締約對方的中央機關提供；（3）由我國駐該國使領館提供；（4）由該國駐我國使館提供；（5）由中外法律專家提供。通過以上途徑仍不能查明的，適用中華人民共和國法律。這種立法現狀遠不能適應我國涉外民商事關系發展的需要。

通過對俄聯邦民法典第1191條的深入研究，筆者認為俄羅斯涉外民商事審判中外國法的查明具有以下含義：在涉及外國法的適用時，法院必須依職權按照適當的程序通過一定的途徑查明其內容。將外國法視為法律而與事實區分開的實際意義在于：法院盡管可以要求當事人協助，但卻不受當事人舉證的局限；同時當事人有權呈交外國法的內容證據，但并不為此承擔義務，嚴格遵循了“法官知法”的基本原則；在涉外民商事審判中法律的選擇性適用不僅僅要滿足于個體糾紛的解決，還應維護交往利益和秩序利益，并與俄羅斯民事訴訟法的目的、程序相契合。特別是俄羅斯在外國法查明的立法思路和關于外國法查明途徑、外國法查明中的救助組織等方面的規定對我國外國法查明的立法具有相當的啟示作用。

在我國，外國法查明問題的立法思路也應該借鑒俄羅斯以及其他國家的立法經驗，兼采法院依職權查明和當事人提供兩種方式來查明外國法的內容，在保持我國大陸法系法官職權主義的傳統基礎上，增加當事人的主體功能。當事人一方向法院提供所查明的外國法是其主張意思自治權的直接表示，使當事人有可能對法院地法的選擇。

在外國法查明途徑方面，雖然我國《民法通則實施意見》第193條規定了五種途徑，但筆者認為這五種途徑一方面沒有主次之分，沒有像俄羅斯那樣明確法院作為司法協助組織發起者的核心地位，賦予法院根據外國法查明難度申請幫助的權利；另一方面該司法解釋中的第二種和第四種途徑值得商榷。筆者認為在我國最新立法當中，不妨明確規定法院可以按照專門的規范和流程向我國司法部、外交部尋求外國法查明幫助，然后再由這些專業部門與外國駐華使館和與我國訂立司法協助協定的締約對方的中央機關進行協調。這樣的規定有利于部門間的協作分工，便于外國法的查明，進而提高司法效率。此外，在法院的外國法查明途徑中引入我國一向遵循的原則——遵循國際條約原則，以強化我國作為相關國際條約締約國和國際組織成員國的合法權利訴求。

參考文獻

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［5］黃進. 論國際私法中外國法的查明——兼論中國的實踐［J］. 河北法學，1990，（6）．

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［7］巴普洛娃. 俄羅斯國際私法研究［M］. 莫斯科，2005.

［責任編輯李宏弢］