規(guī)則的普遍性與類比推理

摘要：雖然現(xiàn)有圍繞如何降低類比推理任意性的問題展開的研究非常之多，但是有關(guān)類比推理產(chǎn)生原因的討論非常缺乏。如果不能有效地解說類比推理產(chǎn)生的原因，那么其他的討論都會(huì)喪失牢固的基礎(chǔ)。類比推理的運(yùn)用來自于規(guī)則的普遍性之外的特例——潛在包含，只有了解這一點(diǎn)，才能準(zhǔn)確把握類比推理的重要性就在于規(guī)則的目的。

關(guān)鍵詞： 規(guī)則;潛在包含;類比推理

作者簡介：陳景輝（1973-），男，黑龍江雞西人，法學(xué)博士，中國政法大學(xué)法理學(xué)研究所教師，黑龍江省人文社科重點(diǎn)研究基地法學(xué)理論與法制發(fā)展研究中心兼職研究員，從事法理學(xué)、法學(xué)方法論研究。

中圖分類號：D90文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1000-7504（2008）01-0076-06收稿日期：2007-09-17

一、問題與結(jié)構(gòu)

類比推理是主要的法律推理方法之一，對于司法裁判具有重要的意義。雖然目前對于這個(gè)問題已經(jīng)積累了相當(dāng)多的研究成果，但是在我看來，這些研究成果都存在一個(gè)非常明顯的漏洞，就是對于類比推理產(chǎn)生的原因并沒有深入的討論。如果缺乏這個(gè)部分的探索，就會(huì)產(chǎn)生如下兩個(gè)方面的問題：一方面，這將會(huì)導(dǎo)致以不恰當(dāng)?shù)姆绞綄Υ惐韧评恚蛘呦窀拍罘▽W(xué)的主張一樣過分貶低類比推理的作用，或者過分夸大類比推理的功能，將類比推理視為整個(gè)法律推理的核心特征[1]；另一方面，由于類比推理并非是演繹推理那樣“必然性”的推理形式，因此類比推理的運(yùn)用具有相當(dāng)程度的任意性。現(xiàn)有的討論對于這個(gè)問題投入了極大的精力試圖尋找有效降低或者從根本上克服類比推理任意性的具體舉措，但是如果不清楚類比推理產(chǎn)生的來源，那么所有這些舉措終將會(huì)落得無的放矢的下場。由此可見，討論類比推理產(chǎn)生的原因具有重要的意義，這也是本文的核心內(nèi)容。

本文認(rèn)為，類比推理是與伴隨規(guī)則出現(xiàn)的“潛在包含”的特點(diǎn)直接相關(guān)的，因此必須在了解規(guī)則的基礎(chǔ)上才能準(zhǔn)確地把握類比推理產(chǎn)生的條件。換言之，如果將法律要素分為規(guī)則與原則這兩種類型，那么類比推理只與法律規(guī)則有關(guān)，而不涉及法律原則問題。這是因?yàn)椋?guī)則的適用與涵攝這個(gè)演繹推理方法必然聯(lián)系在一起，而原則的適用必然是以權(quán)衡為中心展開的[2](P77-94)。而類比推理通常被認(rèn)為是補(bǔ)充演繹推理的重要推理方式，因此一定是類比推理出現(xiàn)了某些問題，才需要對此進(jìn)行補(bǔ)足。那么本文的問題就相應(yīng)地被細(xì)化為：規(guī)則在什么樣的情形下導(dǎo)致演繹推理（涵攝）無法有效地使用？圍繞這個(gè)問題，本文將會(huì)由以下部分組成：第一，規(guī)則的基本性質(zhì)是什么？在這些性質(zhì)的限定下，規(guī)則會(huì)產(chǎn)生什么樣的例外情形？第二，這些例外情形是否會(huì)摧毀規(guī)則的基本性質(zhì)？第三，如何處理規(guī)則的這些例外？從整體上講，規(guī)則的特點(diǎn)就在于它具有普遍性的特點(diǎn)，因此規(guī)則會(huì)出現(xiàn)“潛在包含”與“過度包含”的例外情形。由于規(guī)則的普遍化是穩(wěn)固的（否則規(guī)則就不再是規(guī)則了），因此就需要借助類比推理來解決“潛在包含”的問題（過度包含主要借助法律解釋的理論解決）。至于如何降低類比推理任意性的問題，則在此不論。

二、規(guī)則普遍性與例外

規(guī)則最重要的特點(diǎn)在于，對其范圍內(nèi)的所有事項(xiàng)概莫能外地產(chǎn)生有別于自行權(quán)衡的影響，也就是說，所有處于規(guī)則約束范圍的行為選擇，都必須按照規(guī)則（而不是自行權(quán)衡）作出，這就被稱為規(guī)則的普遍化特征。規(guī)則的這個(gè)特點(diǎn)與其結(jié)構(gòu)上的要素緊密相關(guān)。任何規(guī)則都是由兩個(gè)部分組成：涉及規(guī)則適用對象的假定條件與隨之而來的后果[3]（P23）。所謂的假定條件，就是指規(guī)則適用的范圍，它也是規(guī)則得以適用的充要條件。也就是說，當(dāng)某一事項(xiàng)符合規(guī)則的假定條件，那么規(guī)則將對它適用；如果規(guī)則適用于某一事項(xiàng)，那么也意味著這一事項(xiàng)符合了規(guī)則的假定條件。正因?yàn)槿绱耍淮嬖谌狈俣l件的規(guī)則[4]（P15）。如果某一指令性的表述中其假定條件是可有可無的，那么也難以將這個(gè)表述合理地稱為“規(guī)則”。而后果是一個(gè)道義符號（deontic operator），是與假定條件相關(guān)的有關(guān)禁止、允許或約束的規(guī)定。后果與假定條件直接相連，當(dāng)某一事項(xiàng)落入假定條件的范圍之內(nèi)，結(jié)果就會(huì)適用于其之上[3]（P24）。規(guī)則的后果可能展現(xiàn)為多種類型：它極可能僅僅表現(xiàn)為對處于假定條件范圍內(nèi)之事項(xiàng)的肯定（有效），也可能僅僅表現(xiàn)為取消處于假定條件范圍內(nèi)之事項(xiàng)的效力（無效），還可能表現(xiàn)為對于該種事項(xiàng)的處罰舉措。必須注意，在表現(xiàn)為處罰的規(guī)則后果中，它可能以相當(dāng)具體的方式被陳述出來。當(dāng)然，在附加前兩種后果的嚴(yán)格規(guī)則中，這些后果并不必然以清晰的方式被表述出來，而往往是通過人們的推論獲得的。

如果我們將規(guī)則的假定條件與后果暫時(shí)分離，就會(huì)發(fā)現(xiàn)：規(guī)則的普遍化實(shí)際上是來自于其假定條件的普遍化，而與后果無關(guān)。必須注意，“普遍性”這個(gè)概念指的是規(guī)則對其所規(guī)定的范圍內(nèi)的個(gè)體一律適用的性質(zhì)，因此與其相對立的概念就是“個(gè)別化”，因?yàn)檫@個(gè)概念表明的正是適用規(guī)則時(shí)要拋開普遍化，就事論事地針對個(gè)別情形選擇性地適用。例如“不得酒后駕車”這個(gè)規(guī)定之所以是嚴(yán)格意義上的規(guī)則，是因?yàn)橐罁?jù)這個(gè)規(guī)則，所有“酒后駕車”的行動(dòng)都應(yīng)當(dāng)是被禁止的行動(dòng)。這里面的普遍化指的就是對于“所有”酒后駕車者一律使用的性質(zhì)。而“不得醉酒駕車”的規(guī)定看起來像規(guī)則，但是實(shí)際上它并非嚴(yán)格意義上的規(guī)則，這是因?yàn)閷τ凇熬坪篑{車者”是否達(dá)到醉酒的狀態(tài)的判斷是因人而異的（有的人喝一點(diǎn)就會(huì)醉酒，有的人喝一斤白酒都不醉），除非規(guī)定“血液中酒精含量多少視為醉酒”，才能將這個(gè)規(guī)定轉(zhuǎn)化為嚴(yán)格意義上的規(guī)則。顯然，規(guī)則的普遍性指的就是不加區(qū)別地適用于所有個(gè)體。既然“普遍性”概念是規(guī)則之假定條件的性質(zhì)，因此假定條件所設(shè)定的范圍不同，普遍性的范圍也就相應(yīng)不同，這也使得規(guī)則的適用范圍或?qū)捇蛘＠纾骸安坏镁坪篑{車”的規(guī)則就比“雨天不得酒后駕車”的規(guī)則所適用范圍更廣，當(dāng)然“雨天不得酒后駕車超速”就是適用范圍最窄的規(guī)則。規(guī)則適用范圍的寬窄是受制于表述該規(guī)則的語詞的意義范圍。

如果從產(chǎn)生的先后順序這個(gè)角度看，所有的普遍化都來自于一般化。也就是說，當(dāng)我們要想得到一個(gè)普遍化判斷時(shí)，我們總是先選取一個(gè)個(gè)別化的對象，通過對其某些特征的總結(jié)與描述，形成普遍化的判斷。就像我們之所以禁止酒后駕車，一定是因?yàn)樵谧钤绲臅r(shí)候，某一駕駛者酒后駕車（可能或者實(shí)際上）引發(fā)了車禍，危及駕駛安全。經(jīng)過反復(fù)的總結(jié)，我們發(fā)現(xiàn)避免這種情形再次發(fā)生的唯一手段，就是制定“禁止酒后駕車”的規(guī)則。顯然，禁止酒后駕車這個(gè)普遍性規(guī)則是來自于個(gè)別性事件的。但是，需要注意，雖然普遍性來自于一般性，不等于說普遍性就是一般性的簡單復(fù)現(xiàn)，而是來自于對個(gè)別情形的抽象化處理：通過總結(jié)和研究從個(gè)別情形抽象出與我們最為關(guān)注的問題，進(jìn)而以這個(gè)問題為核心形成普遍化的規(guī)則。所以，雖然普遍化始于個(gè)別化，但是最關(guān)鍵的是就個(gè)別化情形中抽象出來的核心問題，因?yàn)檫@個(gè)核心問題正是普遍化規(guī)則得以存在的基礎(chǔ)，也是我們在面對“該規(guī)則為何存在”的疑問時(shí)，借以證明規(guī)則存在的理由。這就是規(guī)則的目的，也可以稱為規(guī)則的正當(dāng)化基礎(chǔ)[3]（P26）。

當(dāng)我們說，由于規(guī)則的假定條件具有普遍性的特點(diǎn)，因此規(guī)則在適用上也是具有普遍有效性的時(shí)候，經(jīng)常面對這樣的批評：依據(jù)規(guī)則的正當(dāng)性基礎(chǔ)，規(guī)則適用過程本身是具有過度包含（over-inclusive）與潛在包含（under-inclusive）的可能。因此，雖然在通常時(shí)，規(guī)則應(yīng)當(dāng)以普遍的方式得以適用；但是在面對如上兩種情形時(shí)，規(guī)則應(yīng)當(dāng)具有“個(gè)別性”適用的特點(diǎn)。所以，將規(guī)則的性質(zhì)簡單地確定為“普遍性”是不恰當(dāng)?shù)摹＿@樣的批評是正確的嗎？

所謂的過度包含，是指某一事項(xiàng)雖然處于規(guī)則的假定條件范圍之內(nèi)，但是規(guī)則的適用，并不會(huì)產(chǎn)生規(guī)則的實(shí)質(zhì)規(guī)范目的所期待或者所欲加以避免的后果[3]（P32）。因此，如果依據(jù)嚴(yán)格規(guī)則背后的規(guī)則目的進(jìn)行判斷時(shí)，這種不應(yīng)包含其中的情形應(yīng)當(dāng)自規(guī)則的適用范圍之中排除出去。換言之，從表面上看，某一事項(xiàng)屬于規(guī)則適用的對象，但是將規(guī)則適用于該對象并不會(huì)產(chǎn)生規(guī)則所欲實(shí)現(xiàn)的目的，因此這些事項(xiàng)就是規(guī)則不應(yīng)當(dāng)包含的內(nèi)容，雖然規(guī)則實(shí)際上并沒有將其排除。例如餐廳門口樹立“禁止攜狗入內(nèi)”的告示，其目的是防止狗對于就餐者的不當(dāng)影響，僅就該規(guī)則的字面含義而言，導(dǎo)盲犬、警犬也同樣應(yīng)當(dāng)被禁止帶入餐廳；然而，導(dǎo)盲犬和警犬可能并不會(huì)打擾就餐者用餐，因?yàn)檫@些種類的狗可能受到過良好的訓(xùn)練，所以就規(guī)則的目的而言，這些狗并不是應(yīng)當(dāng)被禁止入內(nèi)的對象。與過度包含不同，所謂潛在包含，是指某一事項(xiàng)雖然并未包含在規(guī)則的假定條件之內(nèi)，但是由于這些情形符合規(guī)則所欲實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)，因此被認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對其適用規(guī)則[3]（P25）。例如，餐廳門口樹立“禁止攜狗入內(nèi)”的告示，其目的是防止狗對于就餐者的不當(dāng)影響，僅就該規(guī)則的字面含義而言，年幼調(diào)皮的孩子或者狗熊、猴子之類的寵物顯然并未被該規(guī)則所包含在內(nèi)，但是孩子和狗以外的寵物同樣會(huì)影響就餐者的就餐，甚至比狗帶來的影響可能更大，因此根據(jù)規(guī)則的目的，也應(yīng)當(dāng)同樣禁止孩子和狗之外的其他寵物入內(nèi)，雖然沒有人會(huì)將孩子等同于狗或其他寵物來看待。

依據(jù)“過度包含”與“潛在包含”批評了規(guī)則的普遍化屬性的做法，來自于將規(guī)則的普遍化與規(guī)則的目的結(jié)合起來分析的結(jié)果。因?yàn)樵谒鼈冎g的確存在沖突的可能性：或者某些事項(xiàng)處于普遍性條件的范圍之內(nèi)（規(guī)則包含），但卻沒有滿足規(guī)則目的的要求（規(guī)范目的不包含）；或者雖然處于規(guī)則之外（規(guī)則不包含），但是卻是規(guī)則目的指向的內(nèi)容（規(guī)范目的包含）。這兩種情形分別代表了規(guī)則（普遍化）的“誤用”或者“未充分運(yùn)用”的特例。由于規(guī)則是以規(guī)則之目的作為正當(dāng)性基礎(chǔ)，因此規(guī)則最恰當(dāng)?shù)倪m用應(yīng)當(dāng)是參照規(guī)則的普遍性與規(guī)則之目的綜合考量的結(jié)果。也只有這樣，才不會(huì)產(chǎn)生如上兩個(gè)問題。由此推導(dǎo)出的結(jié)果就是：必須拋棄規(guī)則的普遍性觀念。

三、規(guī)則的穩(wěn)固普遍化

如何看待過度包含、潛在包含與普遍化的關(guān)系，反映我們?nèi)绾慰创毡榛男再|(zhì)。我們可以認(rèn)同依據(jù)過度包含與潛在包含的概念對普遍化展開的批評，這種批評實(shí)際上包含兩個(gè)部分：第一，在一般情況下認(rèn)可普遍化概念的意義，即以同樣的方式看待普遍化范圍內(nèi)的所有對象；第二，在出現(xiàn)過度包含與潛在包含的情形時(shí)，結(jié)合規(guī)則的目的加以說明，進(jìn)而在此基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)對于規(guī)則的修正。這種觀點(diǎn)被稱為“交流模式”（the model of conversation）。除此之外，我們還可以以另外的形式看待普遍化：即在出現(xiàn)過度包含與潛在包含的情形時(shí)，依然維持普遍化的穩(wěn)定性，以同樣的標(biāo)準(zhǔn)對待普遍化范圍內(nèi)的所有事項(xiàng)，而不因?yàn)樘乩淖円?guī)則的普遍化屬性。這種觀點(diǎn)就是所謂的“穩(wěn)固模式”（the model of entrenchment）。交流模式與穩(wěn)固模式的區(qū)別，實(shí)際上是普遍化的特例（過度包含與潛在包含）是否影響到普遍化的概念，以至于規(guī)則需要因此加以修正[3]（P42）。表面上看，交流模式具有非常強(qiáng)的支持理由：其一，交流模式實(shí)際上是運(yùn)用規(guī)則的正當(dāng)化基礎(chǔ)——規(guī)則的目的——作為衡量普遍化恰當(dāng)與否的標(biāo)準(zhǔn)，所以這個(gè)理由本身就是有正當(dāng)性的，因?yàn)槠毡榛緛砭褪墙⒃谝?guī)則之目的的基礎(chǔ)上。其二，如果在出現(xiàn)過度包含與潛在包含之類的特例時(shí)不對規(guī)則加以修正，那么對于這些特例附加規(guī)則后果的做法就是不適當(dāng)?shù)模灰驗(yàn)檫@等于說，將錯(cuò)誤的規(guī)則適用于正確的對象（潛在包含）或者將正確的規(guī)則適用于錯(cuò)誤的對象（過度包含）；無論出現(xiàn)以上哪種結(jié)果，顯然都不是一個(gè)可以順利接受的恰當(dāng)結(jié)果。正是基于這些理由，拋棄穩(wěn)固模式可能是我們的唯一選擇。

然而，這樣的主張卻是錯(cuò)誤的：首先，交流模式過于理想化了（ideal）[5]（P59-61），因?yàn)檫@必須以我們能夠發(fā)現(xiàn)所有的一致或者未知的事項(xiàng)的所有特點(diǎn)為前提，只有這樣我們才能制定出排除所有潛在包含與過度包含的情形的規(guī)則，也只有這種規(guī)則才能一勞永逸地?cái)[脫普遍性特例的困擾。然而，要想發(fā)現(xiàn)所有事項(xiàng)的全部特點(diǎn)，顯然是一個(gè)“不可能完成的任務(wù)”，這必須以全知全能的“神”作為規(guī)則的頒布者才行。即使有人聲稱具備這樣的能力，其實(shí)他不過是以此為借口，通過否認(rèn)其他人借助規(guī)則目的批判普遍性觀念的資格，達(dá)到否認(rèn)規(guī)則普遍性特例的目的。

其次，當(dāng)然，除了借助全知全能的“神”來解決問題之外，我們?nèi)匀挥衅渌x擇：制定一個(gè)普遍性的規(guī)則，但是允許人們在出現(xiàn)普遍性特例時(shí)，依據(jù)規(guī)則的目的修正普遍性的范圍（以限制或者擴(kuò)充普遍性范圍的方式）。這是一種被稱為“規(guī)則敏感性的特殊主義”（rule sensitive particularism）的做法[6]（P43-44）。然而，我們將會(huì)發(fā)現(xiàn)，如果依據(jù)規(guī)則敏感性的特殊主義修正規(guī)則普遍化的范圍，實(shí)際上是以一個(gè)更大或者更小的普遍化范圍取代原有的普遍化范圍[3]（P50）。比如說，我們將餐廳門口的告示修改為“不得攜導(dǎo)盲犬與警犬以外的狗入內(nèi)，也不得攜帶頑皮的兒童、熊和猴子入內(nèi)”這個(gè)進(jìn)一步的規(guī)則，這個(gè)規(guī)則的普遍性范圍顯然與“不得攜帶狗入內(nèi)”的范圍有所變化，也更加能夠符合規(guī)則目的的要求。然而，這個(gè)做法并沒有消除普遍化特例問題的困擾，問題并沒有真正解決。因?yàn)楹竺娴倪@個(gè)經(jīng)過修正的規(guī)則仍然會(huì)受困于由其自身產(chǎn)生的新的普遍化特例，畢竟我們不能說除此之外就不存在其他的特例了，而且在未來可能出現(xiàn)我們所無法想象的新的特例[5]（P57）。所以，任何基于特例對于普遍化觀念的新修正都沒有辦法徹底解決問題，而且還會(huì)引發(fā)無窮的再次修正，因?yàn)槲覀兛偸悄軌虬l(fā)現(xiàn)新的特例。為了阻止這種無窮的再次修正，就只能有以下兩個(gè)注定失敗的選擇：或者干脆拋棄嚴(yán)格規(guī)則的觀念，但是這個(gè)做法并不恰當(dāng)，因?yàn)檫@等于說取消作為二階理由的嚴(yán)格規(guī)則存在的必要性；或者回到上面那個(gè)求助于全知全能的“神”的做法。

再次，普遍化的獲得過程雖然始自于個(gè)別化的例子，但是它并非是對于個(gè)別例子的簡單處理，而是依據(jù)規(guī)則目的進(jìn)行的抽象化處理[7]（P24）。在這個(gè)抽象化的過程中，一些因素已經(jīng)被抽象化過程所排斥，雖然這些被排斥的因素可能對于個(gè)別事項(xiàng)而言是非常重要的。比如說，雖然所有的寵物被帶入餐館都可能一定程度上打擾人們的用餐，但是由于狗是人們最為常見并且最愿意帶出門的寵物，而且在有個(gè)別攜帶寵物狗進(jìn)入餐館打擾就餐者用餐的情形出現(xiàn)后，人們因此才設(shè)定“不得攜狗入內(nèi)”這個(gè)規(guī)則。在這個(gè)規(guī)則制定的過程中“狗的特殊種類”、“與狗有同樣影響的其他生物”等等因素實(shí)際上已經(jīng)屬于被抽象化過程省略的部分。重新將這些因素加入規(guī)則之中，只能帶來最終摧毀規(guī)則觀念的結(jié)果。

最后，由抽象化處理而來的普遍化觀念具有重要的意義：一方面，它使得新出現(xiàn)的問題能夠因與當(dāng)下的處理辦法發(fā)生聯(lián)系，而找到可預(yù)期的處理依據(jù)[3]（P43）；另一方面，普遍性觀念又簡化了對于待決問題的處理，而不是每當(dāng)面臨個(gè)別情形時(shí)總要考慮它是否屬于普遍化的特例[3]（P53）。其中，前一個(gè)方面保障了我們對于未來的可預(yù)期性，而不再受到未來不確定性的困擾，因?yàn)闊o論出現(xiàn)什么新的情形，大部分的情形都是已有普遍性觀念的新變種，很難出現(xiàn)從未與現(xiàn)有經(jīng)驗(yàn)相關(guān)的絕對的新情形[3]（P43）。除非我們能夠證明該情形是一個(gè)全新的情形，但是這是一個(gè)要求極高的判斷，不能成為我們經(jīng)常使用的判斷。正是因?yàn)檫@個(gè)要求是如此之高，所以第二個(gè)條件存在的意義就更加明顯，規(guī)則的普遍性將會(huì)極大地排除個(gè)別情形對于普遍化的困擾，也打擊了那種對于通過舉出自己身處普遍性特例的方式來擺脫規(guī)則約束之行為的變相鼓勵(lì)[7]（P27）。

正是由于以上原因的存在，就使得規(guī)則的普遍化是以一種“穩(wěn)固”的方式存在的。所謂穩(wěn)固的普遍化，就是肯定在出現(xiàn)普遍性的反例時(shí)，依然需要依據(jù)普遍化的標(biāo)準(zhǔn)來處理；而不能借助規(guī)則之目的的影響，隨意推翻普遍化觀念。換言之，規(guī)則的普遍化仍然會(huì)穩(wěn)定地決定最終的處理結(jié)果，即使違反了規(guī)則的目的，也應(yīng)當(dāng)依然如此[3]（P53）。因?yàn)椋?guī)則的明晰性、確定性與決定性的獲得是以支付如下代價(jià)為條件的：規(guī)則定義的情形（普遍化）比規(guī)則背后的理由所欲包含的對象或多（過度包含）或少（潛在包含）[8]（P447）。這表明，規(guī)則的普遍化與規(guī)則的普遍化特例是共存的關(guān)系，而不是相互批判的關(guān)系，所以就不能將普遍化的特例視為批評普遍化觀念的理由。

四、潛在包含與類比推理

顯然，作為二階理由的嚴(yán)格規(guī)則，同以可供權(quán)衡的理由面目出現(xiàn)的規(guī)則之目的之間，存在性質(zhì)上的差異，因此就會(huì)產(chǎn)生過度包含與潛在包含的問題。這種差別表現(xiàn)在法律上，就被稱為“（目的）縫隙”（gap）[9]或者“不對稱性”（asymmetry）[10][11]（P70-71）。所謂的目的縫隙，就是指法律規(guī)則指導(dǎo)我們以某種方式行為，而相關(guān)的理由則指導(dǎo)我們以另一種方式行為[6](P42)。目的縫隙不但展現(xiàn)了規(guī)則與作為行為理由的規(guī)則目的以不同的方式影響裁判者在個(gè)案中的判決選擇，而且也展現(xiàn)了對于裁判者判決結(jié)果的不同辯護(hù)方式：在規(guī)則之下，裁判者只要證明自己的判決是依據(jù)規(guī)則作出的，那么他的行動(dòng)就被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)模欢⒒谝?guī)則目的的判決，則需要證明其他人在裁判者的位置上，依然會(huì)得出同樣的結(jié)論。所以，目的縫隙實(shí)際上表明規(guī)則是以不同于規(guī)則目的的方式（穩(wěn)固的普遍化）影響判決結(jié)果，并且由于性質(zhì)上的差異使得規(guī)則目的無法取代規(guī)則。此外，即使僅從現(xiàn)象角度入手，法律規(guī)則與其目的之間的縫隙也是清晰可見的。因?yàn)閺姆梢?guī)則中無法準(zhǔn)確推導(dǎo)出規(guī)則目的，就像我們無法從“故意殺人，判處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑”的規(guī)則中，推導(dǎo)出“禁止故意殺人”還是“保障社會(huì)秩序”是其準(zhǔn)確的規(guī)則目的。即使我們承認(rèn)它們都是準(zhǔn)確的規(guī)則目的，那么二者之間矛盾時(shí)又應(yīng)當(dāng)如何斷定[11](P71)？反之亦然，我們無法僅從某一法律的“立法目的”推導(dǎo)出這個(gè)法律到底包含何種規(guī)則。

雖然穩(wěn)固的普遍化與普遍化的特例之間的目的縫隙，并不能作為否認(rèn)規(guī)則存在的條件，但是如何在實(shí)踐中解決這個(gè)問題，依然是我們面對的困難。必須注意，解決過度包含與解決潛在包含的方式是不同的。由于過度包含是指將不適當(dāng)?shù)膬?nèi)容包含在規(guī)則的普遍性之中，因此解決這個(gè)問題就必須借助關(guān)于規(guī)則的解釋方可進(jìn)行。而對于潛在包含的問題，則是通過類比推理的方式解決的[2]（P17）。所謂的類比推理，是指兩個(gè)或者多個(gè)不同但相似事物之間，沿用同樣的標(biāo)準(zhǔn)。例如，我們之所以對火星感興趣，是因?yàn)轭惐韧评硪l(fā)的結(jié)果：地球有水、大氣、相當(dāng)程度的體積、適當(dāng)?shù)臏囟冗€有生物，火星同樣有與地球近似的水、大氣、相當(dāng)程度的體積以及適當(dāng)?shù)臏囟龋虼嘶鹦巧峡赡苡猩铩Ｕ窃陬惐韧评淼膶?dǎo)引下，我們才對火星抱有高度的熱情，因?yàn)檫@可能是太陽系除地球以外最可能存在生物的星球。顯然，類比推理得以展開的條件是兩個(gè)：事物之間不同與事物之間相似。如果將這種推理形式適用于規(guī)則領(lǐng)域，那么“不同”與“相似”就很容易同“普遍性包含的內(nèi)容”與“普遍性未包含但規(guī)則目的包含的內(nèi)容”掛起鉤來。換言之，所謂的“不同”，是指兩個(gè)事物中的某一個(gè)被規(guī)則的普遍性包含于其中、另一個(gè)被排斥在外；所謂“相似”，是指就規(guī)則的目的而言，這些事物屬于同一規(guī)則目的所指向的對象。就像前面所舉的例子：“頑皮的孩子”、“寵物熊”與“猴子”不是“狗”，這就是“不同”；但是他（它）們都可能會(huì)對用餐者造成某種程度的干擾，這就是“相似”。因此，對于攜帶后者進(jìn)入餐館的行為，如有必要就可以適用依據(jù)“禁止攜狗入內(nèi)”這個(gè)規(guī)則；當(dāng)然，將這個(gè)規(guī)則類推適用于兒童的情形可能存在其他的障礙，例如可能引發(fā)對于兒童照顧上的困難或者沒有足夠的尊重兒童，等等。這后面的反對意見實(shí)際上說明了如下問題：當(dāng)我們認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)將某一規(guī)則類推適用于某一對象時(shí)，就必須舉出二者之間“不相類似”的反例，以此作為否定運(yùn)用類比推理的理由。但是，這種反對在某一對象上運(yùn)用類比推理的主張，依然是以類比推理的存在為前提條件的，只不過它所試圖證明的是“沒有滿足”類比推理的要求。

顯然，類比推理的核心在于“相似”，而不在于“不同”。“不同”只是否定性的條件，它禁止了將規(guī)則直接適用于待決事項(xiàng)。而要保障規(guī)則能夠被類推適用于待決事項(xiàng)，就必須證明它與規(guī)則普遍性所規(guī)定的事項(xiàng)之間存在相似性，即它是規(guī)則之目的所包含的內(nèi)容。簡言之，類比推理實(shí)際上就是依據(jù)規(guī)則目的，而非規(guī)則對于待決事項(xiàng)的判斷，并將規(guī)則的后果適用于其上的過程。問題是：如何證明上述相似性的存在？答案還是存在于我們?nèi)绾慰创?guī)則之目的這個(gè)問題當(dāng)中。就理由的角度入手，規(guī)則目的顯然不是同規(guī)則一樣的二階理由，它是一階理由的范圍；同時(shí)，待決事項(xiàng)不在規(guī)則之中，對其適用規(guī)則就不會(huì)受到二階理由的支持①。結(jié)合以上兩個(gè)方面，我們就會(huì)得出如下結(jié)論：證明某一事項(xiàng)不在規(guī)則之中但符合規(guī)則目的的要求，處于一階理由的爭論，至于是否能夠證明這一點(diǎn)，這需要取決于證明者所提出的理由的強(qiáng)度。這也表明，證明二者相似的基于理由的論證過程可能是錯(cuò)誤的——類比推理不適當(dāng)?shù)倪m用，因?yàn)樽C明者所舉出的理由可能輕于反對理由。當(dāng)然，支持二者“相似”的理由是否適當(dāng)，是需要依據(jù)待決事項(xiàng)所處的情形進(jìn)行通盤考慮的。因此，類比推理的重要特征，就是要在個(gè)別情形中進(jìn)行綜合的衡量與判斷（有關(guān)類比推理主要特征的討論，請參見Cass R. Sunstein， Legal Reasoning and Political Conflict， Oxford: Oxford University Press， 1996， pp. 67-69）。至于，如何尋找一個(gè)確定的判斷標(biāo)準(zhǔn)，已經(jīng)是本文討論范圍之外的問題了。還需要指出的是：在不同卻相似的待決事項(xiàng)（潛在包含）之上運(yùn)用依據(jù)規(guī)則的類比推理，并沒有挑戰(zhàn)規(guī)則存在的必要性和規(guī)則穩(wěn)固普遍化的特點(diǎn)。因此，這種推理方式是處于規(guī)則之外的，也是規(guī)則觀念所允許的。

本文的論證過程是為了證明：類比推理產(chǎn)生的原因在于規(guī)則普遍性以外的特例——潛在包含。只有當(dāng)規(guī)則出現(xiàn)這種特例時(shí)，類比推理才有了用武之地；這表明，類比推理只是法律推理的一個(gè)組成部分，而不是法律推理的典型類型，因此試圖將類比推理擴(kuò)展到所有法律推理領(lǐng)域的做法必將是錯(cuò)誤的；也就是說，與規(guī)則普遍化伴隨的演繹推理，雖然存在諸多的問題，但是它依然應(yīng)當(dāng)占據(jù)法律推理的核心地位，因?yàn)橐?guī)則的例外并沒有摧毀規(guī)則普遍性的基本特征。同時(shí)，由于潛在包含是規(guī)則與規(guī)則目的比較的結(jié)果，因此類比推理的核心在于規(guī)則目的而不在規(guī)則本身。這就展現(xiàn)了類比推理正當(dāng)化的基本方向：對于類比推理任意性的限制必須同有關(guān)規(guī)則目的的討論結(jié)合起來，才能實(shí)現(xiàn)最終的目的。

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[責(zé)任編輯李宏弢]