摘要:最高人民法院、最高人民檢察院對《刑法修正案(六)》第7條對刑法163條的修正,將該條罪名易為“非國家工作人員受賄罪”,反映出了該罪在市場經濟條件下喜愛一些新特征;淡化刑法對法益保護中的公權性質,擴大職務行為的非管理化;充實“以個人占有的”的主觀要件。深入剖析這些問題,有利于準確把握立法旨意。
關鍵詞:非國家工作人員;職務便利;個人占有
中圖分類號:D924.393 文獻標識碼:A 文章編號:1671-6177(2008)05-0701-06
最近,最高人民法院、最高人民檢察院(以下簡稱“兩高”)聯合下發了《關于執行(中華人民共和國刑法)確定罪名的補充規定(三)》的司法解釋,將《(中華人民共和國刑法)修正案(六)》(以下簡稱《刑法修正案(六)》)第7條中對刑法163條修正后的罪名確定為“非國家工作人員受賄罪”,取代了原“公司、企業人員受賄罪”罪名。《刑法修正案(六)》出臺后,就第7條的罪名認定,學界是眾說紛紜,莫衷一是,有的認為應定“商業受賄罪”,但大多數學者所持的觀點是以“公司、企業、其他單位人員受賄罪”加以認定。同一法條的內容,以不同視覺切入,得出相左結論,頗耐人尋味。但無可置疑的是,“兩高”對該罪罪名的確立,將會對我們在今后的執法和司法中理解和把握該條的立法旨意大有裨益。正如有的學者所說:“較之于原刑法條文,《刑法修正案(六)》(對于163條)的修訂,似乎只及于犯罪主體范圍的擴大,但由于犯罪構成是由法定主、客觀要件構成的一個有機聯系的整體,其中一個要件的變化,必然會影響乃至于改變犯罪成立的界域及其相應的刑事責任。”按照刑法學通說認為:“罪名是對犯罪本質特征或者主要特征的高度概括。”
“兩高”確定的這一司法罪名,將會給我們理解和把握修正后的該罪的犯罪構成要件傳遞出哪些重要信息,這是值得我們思考的,據筆者意見,“兩高”這一罪名的命題,正是在賄賂犯罪的界域中明確劃分了利用公共權利的受賄與利用非公共權利的受賄兩種類型。這一劃分也正契合了《聯合國反腐敗公約》關于反受賄犯罪的定罪機制,該《公約》恪守腐敗犯罪源于職務的特質,將實施腐敗犯罪的行為主體明確定位于二級多元的犯罪主體體例:一級的受賄主體是公職人員,包括國際公職人員、外國公職人員、國際公共組織官員;另一級的受賄主體是私營部門的領導或任何人員。受賄罪的實質就是權利尋租,實行權錢交易。由于公權力與私權力的性質不同,在受賄犯罪中利用權力受賄起到的作用其效果各異。因而犯罪的構成要件在內容上也不盡相同,鑒于此,對修正后的有關本罪的定義及犯罪構成要件,在原來的基礎上有必要做一重新審視。
一、關于本罪的概念及侵犯的法益
(一)本罪的概念
根據《刑法修正案(六)》對刑法163條的修正內容和“兩高”針對其內容所確立的罪名,本罪是指非國家工作人員利用職務(包括在單位的從業身份)之便,索取他人財物或者非法收受他人財物,為他人謀利益,并收受賄賂數額較大,致使其單位利益遭受損失的行為,其概念具有以下特征。其一,淡化了在本條語境下“單位”一詞的公共屬性,還其法人化的本色,使其回歸于市民社會。在以往我們傳統的觀念中,把這種“單位”作為在公權力的支配下的集合體,賦予濃郁的公有特色。而在市場經濟條件下,它更多的是作為經濟實體脫離于公權力的控制和支配,生存于市民社會之中;其二,本條所稱的“單位”是具有獨立經濟實力,依法成立并獨立享有民事權利,承擔民事義務的經濟實體,突破了原《刑法》條文中僅指公司、企業之限制;其三,行為人接受賄賂的行為與其利用職務或者利用在單位從業的身份之便,為他人謀利益,具有刑法上的因果關系;其四,收受賄賂數額較大且損害了單位利益。本行為構成犯罪,受賄數額要達到法定標準。一般表現出是以損害單位利益為代價。
(二)本罪的侵犯法益
按照通說的觀點,認為本罪是復雜客體,即公司、企業及其他單位的正常管理制度和公司、企業或者其他單位工作人員職務的廉潔性。隨著改革的深入,事情的變化,對于本罪刑法所保護的法益也隨之發生了重大變化。就刑法對本罪原保護的以公有制為前提的企業管理制度,隨著企業改制和股份制改造的進程,其企業作為公共體的公有制性質已經蛻化,尤其是民營企業的蓬勃發展,越發凸現私營經濟的特色,因而這樣的公司、企業及其他單位以原刑法重點保護其公有制為特色的企業管理制度的歷史使命已經完結。繼而刑法所擔當起的保護法益也隨之發生了變異,這種變異主要有以下幾個特征。
第一,作為集合體的單位,再不是按照財產所有制性質進行歸類,如:全民所有制企業、集體所有制企業、私營企業,而是按照投資主體多元化且投資人所應承擔的責任進行劃分,如:有限責任公司、股份有限公司、一人公司、合伙企業、個人獨資企業、中外合資企業、中外合作企業、外資企業,尤其是這次《刑法修正案(六)》增加了“及其他單位”的內容,其投資主體更具靈活性和寬泛性。這樣的劃分其實質也說明了這些集合體的非公有制的性質。
第二,隨著這些單位性質的民事主體化,其成員中所任職務的公權力的屬性逐趨向弱化,因而,其職務反映出要求工作人員自身廉潔與否對公共權力的危害相對下降,對此的社會危害性也相對減小。但另一種具有刑事懲罰性的嚴重社會危害性的情事隨之而生,即公司、企業等單位的管理者對單位負有的職責和忠誠義務的違反,嚴重損害單位利益的情形凸現出來。這從新修訂的《公司法》中新增的第6章有關董事、監事、高級管理人員的資格和義務中有關規定可作佐證,關于公司董事、監事、高管人員的忠實、勤勉義務,《公司法》第6章的148條分兩款作了規定,第1款是:“董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程,對公司負有忠實義務和勤勉義務,”第2款是;“董事、監事、高級管理人員不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入,不得侵占公司的財產。”從此條法理上分析,“忠實和勤勉義務”應是其上位概念,換言之,董事、監事、高管人員利用職權收受賄賂是屬于對其忠實、勤勉義務的違反。在隨后的第150條、第152條對違反這些義務的高管人員如何進行責任追究也作出了具體規定。如:董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定,給公司造成損失的,應當承擔賠償責任。股東可以書面請求監事會或者不設監事會的監事向人民法院提起訴訟。監事會或者不設監事會的監事收到書面請求后拒絕提起訴訟,或者自收到請求之日起30日內未提起訴訟,或者情況緊急,不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的,股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。而本罪的設置正是對這些公司、企業的高管人員違反忠實、勤勉義務的刑事責任追究。
第三,如果某些公司、企業人員的職權具有公共權利的特征,利用職務之便,索取或者收受賄賂,為他人謀利益,侵犯了其職務的廉潔性,如:國有公司、企業中從事公務的人員、國有公司、企業委派到非國有公司、企業從事公務的人員,《刑法》163條第3款作了明確規定:“國有公司、企業中從事公務的人員和國有公司、企業委派到非國有公司、企業從事公務的人員有前兩款行為的,依照本法第385條、第386條的規定定罪處罰。”即按“受賄罪”、“單位受賄罪”定罪處罰。基于以上分析,本罪侵犯的法益應是非國有公司、企業、其他單位的工作人員對公司、企業等單位的忠誠和勤勉義務及公司、企業和其他單位的經濟利益。
二、對本罪客觀要件的理解與審視
本罪在客觀方面表現為非國有公司、企業或者其他單位的工作人員利用職務上的便利,索取或者收受他人財物,為他人謀利益,數額較大的行為;或者是在經濟往來中,利用職務上的便利,違反國家規定,收受各種名義的回扣、手續費、歸個人所有的行為。
以上關于本罪客觀方面的表述是根據《刑法修正案(六)》對刑法163條第1、2款修正后的規定,從這兩款的邏輯關系看,第2款規定的內容是包含于第1款之中的,并不像有些學者所認為的那樣,是對商業賄賂犯罪的專條規定,關于這一點,清華大學張明楷教授作了充分論證。他認為:《刑法))163條第2款的規定是注意規定而不是法律擬制的問題,所謂注意規定是在刑法已作基本規定的前提下,提示司法人員注意,以免司法人員忽略的規定。因而即使第163條沒有第2款的規定,對公司、企業人員收受回扣的行為,也應認定為公司、企業人員受賄罪。對此,以下幾個問題是值得認真探討的。
(一)對利用職務之便的理解
何謂利用職務之便?對此,學界的通說主張,是利用本人職務范圍內的權力,即主管、經營、管理某項公共事物的職權。可見,這里的職務應限于管理性質的活動。至于勞務之便、工作之便,則不應涵蓋在內,從以上對本罪侵害法益的論述中可知,公司、企業、其他單位的人員,其職務所涉的公共屬性已經蛻化,更多體現出是其成員對單位的勤勉和忠誠義務,表現出的是職業操守的優劣,直接影響的是公司、企業等單位的經濟利益。所以有學者認為本罪的職務之便是在公司、企業的業務活動中產生的,這種業務既包括單位的管理工作,也包括勞務活動。
這次《刑法修正案(六)》對刑法163條第2款修改中所增加的“以職務之便”的內容,無不體現出這種立法傾向,而醫生以自己的工作之便,收受病人的紅包行為是否構成受賄,在學界和司法實務部門幾乎是持否定態度,認為“行為人僅僅基于身份的便利收受他人財物的行為,如醫生收受患者或家屬的紅包,教師收受學生及其家長的紅包等行為,尚不宜以‘公司、企業人員受賄罪論處’”。將醫生收紅包籠統說成是基于身份的便利是不確切的,除個體醫生外,醫生均是在一定的醫療衛生部門從事醫務工作,從合同關系講,醫生是代表單位為患者從事醫療服務。利用自己的服務便利,即屬于工作之便,收受患者紅包,實則既違背了員工對單位的忠實義務,又未履行代表單位向患者應盡的合同義務。因此,單位醫生違背自己的職責,以其技術優勢索要或收受患者的紅包,就是利用工作之便收受賄賂的行為,其行為符合《刑法修正案(六)》對刑法163條修改后的犯罪構成要件。
(二)索取和非法接受他人財物兩種行為的性質認定
與受賄罪一樣,本罪在客觀方面有主動索取型和被動收受型兩種形式,但法律在這里規定本罪情形與受賄罪的構成要件有所區別。不管是索取財物還是非法收受財物,都需要有“為他人謀利益”作為必要要件。易言之,法律在這里是將兩種類型的受賄行為的嚴重的社會危害性未分上下,而是等量齊觀,“兩高”的司法解釋對以上兩種類型的受賄行為構成犯罪的數額標準也未作區別規定。說明這兩種類型的受賄對公司等單位利益的侵害程度是相當的。它不同于受賄罪的法益是對職務廉潔性的侵害,主動索賄行為要重于被動非法收受賄賂行為。因而法律規定其索賄行為不以是否有“為他人謀利益”作為前提條件。這也是立法踐行罪刑均衡原則的理性選擇。
這里需要注意的是,本罪在對財物的索取形式上是否適用“兩高”最近所做出的《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)所規定的內容。換言之,該《意見》對于本罪有無適用效力?為什么提出此問題,因為該《意見》在每條中都明確無誤地寫有“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益”的形式,按文字表述的邏輯關系看,非國家工作人員應不屬該《意見》中規定的適格主體。雖然從受賄行為的本質特征看,無論是國家工作人員抑或是非國家工作人員的受賄都具有同一性。由于兩種主體的差異性表現出法益保護的非同一性,因而在受賄方式上有選擇的做些差異性規定,是符合罪責刑相一致的原則。所以,原則上兩高《意見》規定的內容,不適用于本罪的認定。
(三)為他人謀利益的辨析
關于“為他人謀利益”的理解,學界熱衷于是主觀要件還是客觀要件的爭辯,都陷于難以自圓其說的窘境。譬如,有的學者認為:所謂為他人謀利益,是指行為人索要或收受他人財物,利用職務之便為他人或允諾為他人實現某種利益。只索取或收受他人財物而沒有為他人謀取利益的,不能構成犯罪。所謂“允諾”,按《現代漢語詞典》的解釋為“應允”的意思,即答應做某事,但實際還未動手去做,甚至有時答應也并不準備去做,這與索取和非法收受他人財物并未許諾為他人謀利益的后果,并無本質區別。但按上述的認定標準,前者構成犯罪,后者不以犯罪論,實有“白馬非馬”之嫌!在司法實踐中利用職務之便索取或收受他人財物,被判定受賄罪的不乏其例,也并沒有死摳是否實際為他人謀取利益的情形。因而有學者提出受賄罪“為他人謀利益”之要件取消論的主張,認為在“利用職務之便”之外增加“為他人謀利益”的條件,只能是畫蛇添足。作繭自縛。
我國的受賄犯罪行為主要在刑法第163條、第385條進行了規定,但在這兩種受賄行為中對“為他人謀利益”的前提條件規定是有明顯區別。對于第163條規定的非國家工作人員的受賄,無論是主動索取型還是被動收受型,均要求行為人客觀上有為他人謀利益的事實,而第385條所規定的國家工作人員受賄,對索賄并沒有“為他人謀利益”的規定,即索取型賄賂不需要把“為他人謀利益”作為犯罪構成中的必要要件,它只是在被動受賄型行為中的必要要件。對上述法律的規定如何理解,正是我們正確探討“為他人謀利益”的最好路徑。
眾所周知,賄賂犯罪是對合性犯罪,是由行賄和受賄兩個方面組成。所謂“賄賂”有兩層含義:一是用財物買通別人;另是用來買通別人的財物。因而在賄賂行為中,行賄者是用自己的財物買通受賄者手中的權力,進行權錢交易。在這之中兩方面的目的和需求均是心知肚明。當受賄者從行賄者手中接受賄賂時,實質已承諾了為他人謀利益。至此,行賄和受賄的行為同時成立。于是乎在刑法條文中再把“為他人謀利益”加以規定,確有“畫蛇添足”之嫌。但從不同主體的賄賂犯罪行為侵犯刑法中的保護利益看,在此絕非是“添足”之筆,而是其精當之作。
對于受賄罪來說,侵犯的主要客體,即,國家工作人員職務的廉潔性,當受賄人接受行賄人的賄賂時,就足以觸犯了刑法對此的保護法益,為什么條文中還要加一“為他人謀利益”之后綴,我們認為有以下兩個原因:第一,作為被動的收受賄賂,對其受賄行為的認定,只能通過是否“為他人謀利益”這個客觀性的事實來加以確定,從形式上看,這種客觀事實呈現出某些階段性,包括承諾、實施和實現三個階段,只要證明行為人在其中一個階段的事實,就成立了“為他人謀利益”的要件,從而證明行為人收受財物的賄賂性,第二,對于主動索賄性的賄賂犯罪,其“為他人謀利益”的表征是顯而易見的。從訴訟角度看,只要索取賄賂就能確定其行為的受賄性,同時,主動索賄行為較之被動受賄行為更為嚴重。有學者認為,對于索取賄賂的,不要求為他人謀利益。這種說法需商榷。凡是受賄行為,必須同時具備收受他人財物和為他人謀利益兩個方面的內容,只收受他人財物而沒有為他人謀利益的,不能構成犯罪。索賄行為本身就表征出“為他人謀利益”的特征,不能理解為只要是索賄行為,對于“為他人謀利益”之要件是可有可無的。
因此,對于《刑法》163條中非國家工作人員的索賄,明確將“為他人謀利益”與被動受賄一樣加以規定,有別于受賄罪的索賄行為,這是值得商榷的,首先,“為他人謀利益”包括四種情況;一是許諾為他人謀利益,但尚未實際進行;二是已經著手為他人謀利益,但尚未謀取到利益;三是已經著手為他人謀利益,但尚未完全實現;四是為他人謀取利益,已經完全實現,從以上四種情況看,第一種情形只是許諾,在這種情況下,對公司利益的損害只存在一種實際威脅,后三種情況實際已經著手為他人謀利益,由于階段不同,只是造成實際損害的大小不同罷了。其次,非國家工作人員的受賄行為的社會危害性較之國家工作人員要輕,因而在《刑法》163條中將其索賄與被動受賄并列在一起,都作了“為他人謀利益”的限制性規定,顯然,在這里“為他人謀利益”實際上起到一個量化式的權衡作用,上面已分析,索賄行為實際包含著“為他人謀利益”的表征,其中包括了四個方面的不同狀況。但《刑法》163條在索賄行為中又加以“為他人謀利益”的限制性規定,因而從量化角度分析,163條規定的非國家工作人員受賄罪中“為他人謀利益”與刑法385條受賄罪中所規定的“為他人謀利益”其內涵與外延都具有了一定差異性。從以上分析可知,本罪侵犯的客體是公司、企業及其他單位的財產利益和對其忠實勤勉的義務,依據《刑法》163條第二款中規定的“收受各種名義的回扣、手續費歸個人所有”之內容可探知,在此行為人對回扣、手續費等財物歸不歸個人所有來衡量公司、企業及其他單位的利益是不是遭受損失,來確定其行為是否構成犯罪的楚河漢界。從“為他人謀利益”的不同階段分析,僅許諾“為他人謀利益”,只是對公司、企業及其單位利益受損造成威脅,還沒有實際損害的發生,根據本罪性質,應認為此種情形并未達到嚴重危害社會的程度,應從犯罪中排除。因而,是否已“著手為他人謀利益”作為本罪認定的起點,則符合“罪責刑相一致”的原則。
三、關于本罪主體及有關主觀方面若干問題的探究
(一)對公司、企業、其他單位工作人員的認定
從《刑法》163條保護的法益看,是公司、企業及其他單位的利益和職工對其單位的忠實義務。所以,本罪的主體涵蓋了公司、企業及其單位的所有職工。從其類型劃分,主要有兩種類型:一是從事管理職責的工作人員;另是從事具體工作的職工。這在第八屆全國人大常委會第十二次會議通過的《關于懲治違犯公司法的犯罪的決定》第九條中關于公司受賄主體,就明確規定是公司董事、監事或者職工。因此,不能把本罪的工作人員狹義的僅僅理解是具有管理職能的人員。鑒于此,有些學者明確提出將“利用職務之便”詮釋為“利用從業之便”。
(二)對其他單位的工作人員的理解
本罪主體與受賄罪主體都要依附一定單位作為基礎,即為某一單位的工作人員。那么“單位”作為刑法中的一個概念,應如何界定?對此問題的探討,直接影響到本罪中“其他單位”的范圍確定問題。我們認為,在現行刑法還未修正之前,刑法中關于單位的界定范圍應以刑法總則有關單位犯罪的具體規定(刑法30條的內容)的內容為依據,不能任其對該概念的外延進行擴大或縮小。刑法第30條明確規定了單位的外延有五種形式,即公司、企業、事業單位、機關、團體。就本罪主體非國家工作人員的性質而論,顯然,這里的“機關”不屬本罪的單位之列。根據刑法第93條第2款的規定,國有公司、企業、事業單位、團體等單位也應不屬此列。因此,本罪的“其他單位”作為與公司、企業相并列的社會組織,應是非國家財政撥款或者來自非國有資產的事業單位和團體。這是我們界定本罪“其他單位”外延的法律依據。所謂“事業單位”,實質包括從事新聞、出版、廣播、電影、電視、曲藝、教育、科技、衛生、體育等事業單位。所謂“團體”,是指各種群眾團體組織,包括工會、各種協會、宗教團體、基金會等。有學者在肯定單位不受所有制限制的同時,認為個體經濟也可以成為刑法中的單位,是沒有法律依據的。
(三)關于本罪是否“以個人占有為目的”的拷問
關于本罪(受賄罪亦同)是否需要“以個人占有為目的”作為構成要件,在學界并沒有引起重視,因而在司法實踐中對在本罪性質的判斷上也帶來一些疑惑。這實則需要對刑法163條第1、2款不同規定的情形進行拷問,探討其法條內在的規定性。我們知道,163條第1款是對非國家工作人員一般受賄行為的規定。從目前情況看,行為人對賄賂財物的處置通常有以下幾種情形;一是將賄賂財物用于個人揮霍或者消費處分;二是將賄賂財物納入小金庫使用;三是將賄賂財物私下用于業務招待等公關性支出;四是將有關賄賂財物上交有關組織或者轉入廉正賬戶;五是將賄賂財物退還給原行賄單位或者個人。對于一、二兩種情形的定性,司法實踐中的認識較為統一,按賄賂犯罪認定。目前存在較大爭議的主要是后三種情形,即對于賄賂財物自己沒有占有的情況下是否構成賄賂罪則是眾說紛紜,譬如,行為人將賄賂財物私下用于業務招待等公關性支付,在司法實踐中作法不一。一般是采取扣除法,但有學者明顯是持反對意見。認為賄賂犯罪案件中的財物流向,原則上不應對其行為性質及其具體數額的認定產生影響。從以上觀點產生出的分歧看,爭論的焦點表面看是在受賄者對受賄的財物是否歸個人實際享有,實際上是受賄者主觀上有無“以個人占有為目的”作為是否構成犯罪的尺度和標準。要回答此問題,僅從163條第1款的規定探究是難以確定。我們在以上分析163條第1款和第2款的內在聯系時已分析二者之間是屬注意規定的性質。換言之,第1款與第2款的規定從形式到內容具有質的同一性。因而我們可以從第2款規定的內容來反觀第1款的內容,應是順理成章。第2款在賄賂財物的歸屬上明確規定:“收受各種名義的回扣、手續費歸個人所有的,依照前款規定處罰”。顯然,賄賂的財物歸不歸個人所有,是構成本罪與非罪的又一評判標準。而這里需要討論的是對“歸個人所有”的評判是以客觀標準,還是以主觀標準作力尺度,是值得探討的。
有學者就曾有這樣擔憂的認為:從證據學的角度來看,既然行為人已經被證實將部分(甚至絕大部分)所得的財物用于業務支出,在被告人職務尚存,業務活動尚需繼續開展的情況下,我們又有什么理由得出行為人不準備將余下的財物進一步用于公司,而一定就是非法據為己有的結論呢?解決此問題,是采取主觀標準還是客觀標準,將會得出不同的結論。
所謂客觀標準,是以受賄人對賄賂的財物是否實際個人所得,作為賄賂財物歸屬的性質判定,不考慮行為人在接受財物時有五個人占有的目的;主觀標準是以受賄人接受財物時主觀上有無個人占有為目的,作為賄賂財物歸屬的性質判斷。
根據以上提出的兩種標準作為判定依據,作為客觀標準,只要受賄人將受賄財物用于業務公關或者上交組織,不問受賄時的主觀動機,均應作為“非歸個人所有”的判定,不以犯罪論處。然而,依據主觀標準,收受財物時是以個人占有為目的,即能判定對收受財物歸個人所有,不問以后對財物做如何處置,均以犯罪既遂論。
對于以上兩種標準的利弊進行比較,我們認為依據主觀標準作為判定尺度,要優于客觀標準。因為主觀標準更符合主客觀相統一的刑法原則和有關犯罪形態的理論,避免陷于客觀歸罪的窠臼。按照客觀標準,將收受賄賂的財物是否用于公司業務等支出作為“歸個人所有”的界限的話,對于沒有用于公司業務的賄賂財物是否歸個人所有,其性質是難以確定的。我們認為運用主觀標準會很好地解決這一難題。根據犯罪形態理論,當受賄人“以個人占有為目的”接受賄賂財物時,即構成本罪的既遂。即便將這些財物用于公司業務,并不影響犯罪的成立,但可作為量刑從輕情節;如果接受財物時,行為人并沒有“以個人占有為目的”,而是用于公司業務等,即使收受的財物還未用于公司業務等事項(除了行為人后來又具有“以個人占有為目的”外)也不能以“個人占有”的性質進行認定。
因此,我們認為對于收受賄賂的財物歸屬的性質認定,按照“主客觀相統一”的刑法原則,應采取主觀標準作為評判尺度。易言之,“以個人占有為目的”,是確定“歸個人所有”不可缺少的主觀心理,應是構成本罪的必要要件。
(責任編輯 高文盛)