也論股東派生之訴

摘要：股東派生之訴起源于英國，在美國得到充分發展。該訴訟的目的是便于少數股東督促公司董事或管理人士嚴格履行其職責并保護公司的利益。股東派生之訴被正式引入我國是在2005年大幅度修正1993年頒布的《公司法》。但是，第152條的規定存在許多概念性的問題。例如，股東派生之訴是否又可稱“股東代表之訴”?股東是否可以自己名義提起訴訟?等等。同時，許多有效的機制也沒有設立，例如，股東訴訟擔保條件和商業判斷規則適用等。為此，本文試圖澄清許多存在誤區的地方，并提出一些完善第152條的建議。這樣，就會使得第152條既方便少數股東采取行動威懾董事或管理人士的行為，又不至于使這種訴訟被濫用。

關鍵詞：股東派生之訴；股東代表之訴；窮盡內部救濟；經營判斷原則；《公司法》第152條

中圖分類號：DF411.91 文獻標識碼：A 文章編號：1009-3060(2008)03-0102-08

一、前言

所謂“股東派生之訴”(shareholder’s Derivative Action)是指股東的訴訟權利是從公司的訴訟權利中派生出來(The member’s right to sue is derived from the company’s right to sue)的一種訴訟行為。該制度起源于英國，在美國得到充分發展，并成為英美法系國家和地區中保護少數股東的救濟手段之一；也是屬于普通法系長期確立的“資本多數決原則”(Majority rule)的例外情況。

1843年，在英國夫斯訴英國哈勃特勒一案中，兩個股東告公司的5個董事及其他人，指控他們濫用和浪費公司財產，以及不適當地用公司財產作為抵押物。他們要求法院宣告董事對公司財產損失負責，并要求指派清算人。但是，法院判決認為：這兩個股東缺乏起訴資格，因為起訴權歸公司所有。

這個判決是基于這樣幾種考慮：第一，法院不應當干預公司的民主制度。一般而言，如果多數股東的利益得以保護，則公司的利益也得以保護。所以，當公司的決定是根據“多數決原則”作出時，在多數情況下，這種民主原則足以確保所作出的決定是公正的。法院不應當干預公司的民主制度，就是指當公司的股東大會或者董事會根據公司章程作出有關不起訴的決定時，法院一般應當尊重公司的這種決定。第二，公司是直接受害者，所以是適當的原告人。本案中，董事濫用和浪費公司財產，直接損害了公司的利益，所以，只有公司才是適當的原告(Proper Plaintilff)。不可否認，少數股東的利益也間接受到損失，但他們不是適當的原告。股東只有當他們的利益直接受到損害時才可以直接起訴。因此，弄清哪些情況屬于直接利益損失是至關重要的。一般來說，以下利益為股東的直接利益：(1)違反特定的責任(如合約責任)；(2)對某個股東造成與其他股東可分割的侵害。例如，投票權、閱卷權、紅利權等。廣義上說，股東代表之訴也是屬于股東直接利益蒙受損害的訴訟；所不同的是，其他股東的訴權被代表了。但是，有些學者將股東派生之訴與股東代表之訴混淆了，將股東代表之訴(Shareholder’s Repre-sentative Action)視為股東派生之訴。也許，有的學者會說，其他國家和地區也有將shareholder’sDerivative Action稱為股東代表之訴，再說，用這個術語已經在國內成為“約定俗成”。筆者認為，用“約定俗成”來堅持翻譯上的錯誤，這是不可以接受的。大家一定對“WC”(廁所)十分熟悉了吧?!最近北京正在更換重點公共場所的英文標識設施，而為人們熟知的、代表公共廁所的代名詞“WC”也將被“Toilet”取代。由此可見，約定俗成的東西也不是不可以更改的。第三，防止一案多訴。如果允許某個股東在公司的直接利益受損時去告，那么，其他股東也可以以相同理由再起訴。這樣，一案多訴，大大浪費了法院資源，也使得公司忙于應付官司而無法正常運作。

當然，在普通法系中，一般法律原則都會有其例外規定。基于“衡平法”的精神，法院會允許少數股東在管理階層或控股股東對少數股東濫權(Fraud on the Minority)的情況下，代表公司提起訴訟。此外，普通法系還通過法律，直接規定股東發起“派生之訴”的權利。例如，美國2006年的《民事程序的聯邦規則》(Federal Rules of Civil Procedure)第23條第1款規定了股東派生之訴。又例如，香港《公司條例》第168BA第IVAA部也規定了“法定衍生之訴”。

我國于1993年頒布《公司法》時，并沒有規定股東派生之訴這項法律制度。即使在實踐中存在所謂的“股東派生之訴”，法院也是依據《民法通則》的有關規定進行審理和判決的。例如，無錫市南長區房地產經營公司、上海浦東國有資產投資管理有限公司訴恒通集團股份有限公司侵權案，被稱之為我國股東派生之訴“第一案”。原告與被告于1993年12月共同投資成立無錫新江南事業股份有限公司。被告持股55％，是大股東；公司的董事長和總經理均由被告委派；被告事實上控制了新江南公司。從1993年起至1998年6月，被告以各種方法從新江南公司借出或抽走資金達3971萬元。后被告以其價值為1119.26萬元的房產私自作價4035萬元沖抵所欠新江南公司的債務。法院在《公司法》未作規定的情況下作出股東派生之訴的判決。由于法律依據不明確，法院避開使用股東派生之訴的任何法言法語，認定被告以房產作價抵債的行為屬于控股公司對被控股公司實施控制的行為，且損害被控股公司的利益，違背公平、誠實信用的原則，屬無效行為；法院依據《民法通則》第4條、第58條第1款第7項、第117條和《民訴法》第128條、第130條之規定，判決被告向新江南公司給付2851.26萬元并支付同期銀行逾期貸款利息563.7796萬元；其它一切費用也由被告承擔。

與此同時，最高人民法院也出臺了一份被認為是司法實踐中第一份具有股東派生之訴性質的司法解釋，即1994年11月4日的《最高人民法院關于對中外合資經營企業對外發生經濟合同糾紛，控制合營企業的外方與賣方有利害關系，合營企業的中方應以誰的名義向人民法院起訴問題的復函》(法經[1994]269號)。該復函指出：合營企業作為買方與賣方形成購銷業務關系，但控制合營企業的外方與賣方有直接利害關系，且外方拒絕召開董事會以決定以合營企業名義起訴時，中方股東可在合營企業董事會不作起訴的情況下進行起訴，人民法院也應當受理。

我國《公司法》于2005年10月27日被重新修訂(下稱“新《公司法》”)。新《公司法》引入并創設了許多在我國屬于新的法律制度。其中，第152條的規定被認為是創設了“股東派生之訴”這一新的法律制度。所以，本文就圍繞著這項制度的有關規定發表一些看法。如有不當之處，希各位批評指正。

二、股東派生之訴的具體規定

新《公司法》第152條的規定如下：

“董事、高級管理人員有本法規定的情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續180日以上單獨或者合計持有1％以上股份的股東，可以書面請求監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事向人民法院提起訴訟；監事有本法第150條規定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執行董事向人民法院提起訴訟。監事會、不設監事會的有限責任公司的監事，或者董事會、執行董事收到前款規定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起30日內未起訴，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的，本條第一款規定的股東可以依照前兩款的規定向人民法院提起訴訟。”

從表面上看，這條規定并非全部移植西方國家(尤其是普通法國家)的有關規定，好像有自己的“獨到創新”之處。但是，要創新必須具備堅實的理論準備，否則，片面追求創新就會鬧出笑話來。為了避免這些問題，有必要對第152條進行全面地剖析。如果將這條規定具體劃分，可以分為四個方面的要素：

1、股東派生之訴的目的

股東派生之訴的目的顯然是針對那些有違反本法第150條情形的董事、監事和高級管理人員。由于這些人員一般對公司具有不同程度的控制力，所以，即使這些人員濫權和謀私利，公司一般不會也不會主動糾正他們對公司造成的錯誤。因此，賦予股東派生之訴對公司管理層起到了額外的制約作用，并迫使管理層及時糾正有關人員對公司造成的錯誤和損失。其實，在有限責任公司的情況下，大股東一般直接控制著公司的經營權，所以在西方國家，他們也可以成為派生之訴的被告。我國的《公司法》雖未對此作出規定，但還不至于構成股東派生之訴的嚴重問題。依筆者之見，可以暫時將具有直接控制權的大股東劃入“高級管理人員”之列。

2、股東派生之訴的主體資格

股東派生之訴的主體資格在不同的國家有不同的規定。在我國，主體資格的規定主要在于持股數量和時間，又分成兩種情況：一種是有限責任公司的股東，不管其持股時間長短和數量；另一種是股份有限公司的股東，其連續持股時間為180日以上，其單獨或合計持股的數量為公司股份的1％以上。這種不同的規定，可能是考慮到了兩種公司的不同性質。尤其考慮到有限責任公司是封閉公司，所以外來人想成為股東是受限制的，故不需要對股東的持股時間作出規定。但是，為什么不對股東的持股數量進行必要的規定呢?是否一旦成為有限責任公司的股東就具備了提起派生之訴的資格了呢?既然如此，為什么給股份有限公司的股東規定了歧視性的待遇呢?事實上，持股時間和數量，一直是理論界爭論的問題。一種觀點認為，股東派生之訴的目的是為了監督管理層的行為，所以，不應當規定持股的時間和數量。換句話說，持有一股的股東，或者是在管理層犯錯后才來的股東，都可以具有股東派生之訴的主體資格。但是，另一種觀點認為必須規定股東持股的時間和數量，這樣就可以避免有些股東利用此訴訟進行敲詐或投機。有的認為，基于我國公司制度的發展程度，可以考慮比較靈活的做法。換句話說，我國股東派生之訴制度應降低原告資格的門檻，可借鑒英美法系國家的經驗，只要原告在不當行為發生時屬于公司的股東，不論其股份數量及持股比例，均可提起派生之訴。筆者以為，無論規定何種制度，都應當給予合理的說明，而且應當公平地適用于所有的股東。就我國目前的現狀，采取比較靈活的做法當然是一個比較好的建議。從中國臺灣地區的教訓可以看出，限制過多，將使這項制度變得“名存實亡”。這也是臺灣在2003年開始考慮“證券集體訴訟制度”的原因之一，雖然這個制度本身與股東派生之訴還是具有本質區別的。

此外，國外的公司法還對主體資格作出特別規定。例如，英國、澳大利亞規定原告在提起訴訟時必須是公司名冊上記載的股東(形式上的限制)；日本規定公司章程可以限制單元股(通常是1000股為一個單元)未滿股東的權益，他們不能行使表決權和派生之訴權(實質上的限制)。筆者以為，由于我國的股權結構比較簡單，建議在當前采用美國的做法，對股東資格作出比較寬泛的規定。等以后制度成熟，再根據當時情況作更細致的規定。

也有學者認為我國《公司法》未就原告的公正性和代表性作出規定，所以當法院察覺到原告與被告因存在重大利害關系而可能出現串通和解或進行訴訟欺詐的時候，或者當法院察覺原告與公司因存在利益沖突而可能出現原告惡意訴訟時，法官無法直接以原告不具備資格而駁回起訴。筆者認為這種理解未免過于機械。縱觀英美國家的實踐，法院對股東派生之訴多采取事先審查的做法，而這種審查必然涉及原告的公正性和代表性問題。因此，一般不會出現上述“當原告完全符合法律上關于持股比例和持股時間的規定……法官無法直接以原告不適格駁回起訴”的情況。

在美國，對原告資格的技術性探討還在進一步深入。例如，由于合并(如用本公司的股票換取另一公司的股票)或其他原因，原告喪失股東身份，則也喪失繼續派生訴訟的資格。同樣，在首次公開發行股票時購買股票者也不能對制定發行條件的公司董事的行為提起派生之訴，因為原告必須證明在制定發行條件時，他已經是新公司的股東，這無疑是一件難事。在另外一個案件中，法官認定：當原告(1)同時持有母公司和全資子公司的股份；(2)作為母公司的股東代表子公司對子公司的董事違反忠誠義務提起雙重派生之訴(Double Derivative Action)；(3)當母公司收回子公司全部股本時，該原告喪失法律上的資格，但是，該原告依然獲得衡平法上的原告資格，代表前子公司起訴違反忠誠義務的行為，即使違反忠誠義務的行為發生在該原告成為子公司的股東之前。

3、股東派生之訴的前置條件

股東在行使派生之訴前，必須以書面形式請求監事會或董事會對有關人員向人民法院提起訴訟。只有當出現被請求者拒絕提起訴訟或自收到請求之日起30日內未提起訴訟、或情況緊急這三種情況時，股東才可以向人民法院提起訴訟。其實，這條規定也容易誤導公眾：好像公司的管理層一旦出現第150條規定的情形時，股東派生之訴就是一個必然的途徑。其實，在國外，派生之訴的目的是促使公司的管理層采取行動去糾正錯誤和處罰罪錯者。糾錯并不一定需要通過訴訟的方式。而按照現有的規定，監事會或管理層就一定要提起訴訟，否則，股東就可以提起訴訟。這種以“興訟”為主導思想的規定，必然導致大量訴訟案件的產生，這對以經營為主的公司的正常運作是極其不利的。

4、股東派生之訴的發生形式

新《公司法》規定提起派生之訴的股東將以“自己的名義”向人民法院提起訴訟。當人們還在為此條規定歡欣鼓舞時，我卻被這條規定搞糊涂了。既然是股東派生之訴，股東怎么可以以自己的名義提起訴訟呢?股東派生之訴是相對于股東直接訴訟的一種特殊訴訟。股東直接訴訟的提起是因為股東的合法權益直接受到侵害，故可以直接以自己的名義向侵權者提起法律訴訟。相反，股東派生之訴是因為當公司法人的合法權益直接受到侵害，而當公司的管理者不作出或拒絕作出糾正時，法律才賦予有關股東(主要是少數股東)代表公司向有關侵權者提起法律訴訟的權利。因此，有關股東只能以公司的名義(而不是自己的名義)提起訴訟。如果允許股東以自己的名義提起訴訟，就等于抹殺了公司的法人資格，從而最終動搖了公司法的理論基礎。也只有以公司的名義起訴，公司才能作為實質上的“原告”而享受罪錯者所歸還的財產或所作出的賠償。當然，如果我國學者堅持認為第152條可以授權股東以自己的名義提起派生之訴，那么，最好的辦法就是不要再稱第152條為股東派生之訴。否則，這樣的規定又如何與國際接軌呢?

在普通法系，一個案件如屬于股東派生之訴，則原告必須注明是代表公司起訴的。

事實上在普通法國家或地區，股東在派生之訴中不僅要以公司的名義，而且要將公司作為共同的被告(形式上的被告)。這種特殊的安排并不是法律邏輯上的困惑(同時是“原告”和“被告”的角色沖突)，而是有其特殊的理由：因為只有將公司作為被告，法院所作出的判決才會對公司、乃至整個管理層產生約束力。否者，如果法院的判決只對個別罪錯者產生約束力，那么，公司的管理層可以在更換罪錯者后，繼續作出不利于公司利益的決定。由此可見，在股東派生之訴中，公司既是實質意義上的原告，又是形式意義上的被告。這種特殊性，使得股東派生之訴有別于股東直接訴訟。也基于這樣的原因，筆者反對這樣一種觀點，即認為“公司在派生之訴中既非原告，也非被告，更非第三人，而是處于獨立地位的訴訟參加人，在訴訟中不輔佐任何一方當事人，對判決結果有上訴權、申請執行權”。如果這種觀點成立，則我國現行的民事訴訟法律主體框架必然要改變。這種動不動就修改有關法律制度的做法是不可取的。

5、股東派生之訴中的被告

對于派生之訴被告的確定，新《公司法》賦予了提起訴訟的股東最為廣泛的被告選擇權。有人認為：根據第152條規定，股東派生之訴的對象既包括公司董事、監事、經理等高管人員，還包括了公司外的第三人，其范圍應該包括任何人對公司構成的民事侵權和行政機關對公司的行政侵權。新《公司法》這樣規定是由于，既然是派生之訴，根據其代位性的特性，公司之訴權都應可派生為股東之訴權，這樣一方面可預防和救濟公司機關組成人員擅權營私，另一方面也可以阻遏和消弭第三人對公司之侵害，所以并無限制訴訟對象和范圍的必要。筆者強烈不同意這種觀點。一般來說，股東派生之訴的提起，大都是由于公司管理層的錯誤決定引起的，因此，擴大股東派生之訴的范圍未必是一項好的建議。筆者贊成將被告的范圍集中在公司董事、監事、高級職員和控股股東等內部人士方面。一則，股東派生之訴制度的產生，最初就是為了追究這類人員應向公司承擔的責任，目前大多數國家的立法都將被告范圍作了如此限制。美國式的自由立法并沒有表現出明顯的優越性，實踐中絕大多數派生之訴都是針對上述人員提起的。二則，將被告范圍無限制地擴大，只會增大股東濫訴的機會，而對完全獨立于公司的第三人的訴訟，不應當懷疑董事會作出的正常決定，沒有必要再賦予股東在這一問題上的發言權。三則，如果董事不對侵犯公司利益的公司外第三人提起訴訟，這行為本身就違反了對公司所負有的義務，股東自可據此提起派生之訴。那么，我們又應當如何理解第152條中的“他人”呢?雖然《公司法》本身沒有界定誰是“他人”，但是筆者認為，這里的他人應當理解為公司內部“實際控制人”。換句話說，即使這些人沒有董事、監事或高級管理人員的頭銜，只要他們在公司的運作中扮演決定性的角色，就要負上如同董事、監事或高級管理人員一樣的責任。

即使將被告的范圍集中在公司董事、監事、高級職員和控股股東等內部人士上，我們還需要關注將他們那些可以免責的行為排除在股東派生之訴之外。根據手頭的資料，我們可以看到，日本對于董事不違反法定義務、只違反章程規定的侵權行為所產生的責任，允許公司對董事作出免責決定；英國、澳大利亞和加拿大歷來將經公司批準就可免責的行為排除在股東派生之訴之外。雖然我國《公司法》沒有這方面的規定，但完全可以將這種自主權留給公司章程作具體的規定。需要詳細研究的問題是哪些行為可以在章程中規定為可免責的行為。

三、新《公司法》對股東派生之訴的未盡事宜

即使大家都認為我國新《公司法》已經引入了股東派生之訴，但是，僅憑第152條一條之規定，似乎遠遠沒有解決實際問題。這就表明，或者《公司法》本身需要進一步修改，或者用特別的執行細則來解決具體指引的問題。為此，就有必要進一步考慮以下幾個方面的問題。

1、股東必須窮盡內部救濟程序

新《公司法》要求有關股東先窮盡內部救濟程序，也就是說，有關股東必須事先向公司的管理層提出請求(糾錯或訴訟)。這里涉及一個重要的理念：即決定提起訴訟與否是一個很重要的商業決定，而股東的請求就是給予公司董事們一個行使他們合理的商業判斷的機會，或者是一個在董事們確信提起訴訟不符合公司的最佳利益時放棄公司這種權利的機會。

但是，這種規定在法律邏輯和程序安排上存在著值得商榷的地方。首先，其規定股東先書面請求監事會或監事提起訴訟；后書面請求董事會或董事提起訴訟。這已經嚴重違反了前面所說的派生之訴的目的。其次，從理論上說，監事會或監事有權“對董事、高級管理人員執行公司職務的行為進行監督，對違反法律、行政法規、公司章程或者股東會決議的董事、高級管理人員提出罷免的建議”，但是，監事會或監事要展開這些程序也是需要時間的。從迅即便利的角度看，筆者建議股東先書面請求董事會或董事主動糾正錯誤，并將書面請求抄送監事會或監事。這樣做的好處有兩個：一是直接發揮少數股東監督管理階層的積極性；二是解決了一個法律邏輯問題，當董事會或董事不愿意改正錯誤時，監事會或監事就一定要展開行動；而當法律規定先要向監事會或監事提出請求，當董事會或董事仍然“一意孤行”時，股東的請求就變成了“請求無效”。

顯然，新《公司法》也未規定股東因證明“請求無效”(Futility of Demand)而可以直接提起派生之訴。所謂“請求無效”是指股東如果有證據證明法律所規定的書面請求是在做“無用功”時，他可以直接向法院提起訴訟。但是，法院必須對這種“請求無效”的情況進行審查。在美國，法院審查“請求無效”時使用的是阿羅森測試方法(Aronson Test)，即當事人是否根據有關事實產生一種合理懷疑：(1)董事們有利害關系和不獨立；或(2)所挑戰的問題不是合法使用經營判斷的結果。如果這兩個條件之一符合，則請求就可以被豁免。雖然這個方法在此后的案件中有些變化，但卻大同小異。所以，對希望提起派生之訴的股東來說，最好的辦法就是事先書面請求，留下確實的證據。

2、經營判斷原則在股東派生之訴中的作用

由于我國的公司法沒有引入“經營判斷原則(business judgment rule)”，所以也不可能在規定股東派生之訴時，將此原則引入作為限制派生之訴的有力制度。在西方國家，公司的管理層可以在接到股東要求糾錯的請求時，成立由沒有利益沖突的管理者組成的專門委員會來討論是否需要糾錯或者提起訴訟。如果專門委員會作出不起訴決定，法院一般會尊重委員會的決定。這里必須指出一點：這里所說的“經營判斷規則”與一般意義上的“經營判斷規則”的側重點是不同的。前者更側重由獨立董事組成的專門委員會，討論是否提起訴訟；后者指董事會對公司經營活動的決策。

3、防止股東濫訴的措施

我國的《公司法》也沒有為防止股東派生之訴被濫用而規定要求股東在起訴前支付保證金，從而迫使有關股東慎重對待派生之訴。大多數學者提出，我國可以參照日本的規定，只有被告能證明原告出于惡意訴訟，法院才有權要求原告提供訴訟擔保。

4、股東在勝訴后的得益

由于股東以公司的名義糾正濫權者的錯誤，所以股東不應當成為得益者，只有公司才是直接的得益者。就此而言，有人提出的“共益權”的說法是值得商榷的。雖然公司獲得賠償，股東也間接獲得利益或保住利益，但這不屬于直接利益，不能稱為“共益”。當然，股東在進行訴訟過程中需要花費，這是值得補償的。一般來說，股東的正常花費(包括律師費)都可得到補償。但是，接下來的問題是由誰來給與補償。國外存在兩種做法：一是由被告直接向原告股東賠償；另一種是由公司向原告股東補償。筆者認為，最好的做法是由法院在真正的被告給公司的賠償中扣除，直接給與原告股東。這樣做的好處是避免股東與公司的潛在糾紛。

四、結語

總而言之，我國《公司法》第152條對股東派生之訴的規定顯得十分粗糙，也缺乏必要的理論準備，特呼吁有關部門引起重視，及時糾正之。股東派生之訴在我國尚屬于比較新型的制度，要想在一開始就建立起比較完善的規則，的確不是一件容易的事。我們要參考國外的經驗，也要考慮我國的具體情況。我國的具體情況就是在實施這項制度時，要盡量從比較寬松的方向往嚴的方向去發展，等積累了一定的司法經驗后再考慮制度的嚴謹問題。股東派生之訴是個技術性很強的領域，涉及許多方面的問題。筆者在論述中難免有“掛一漏萬”的情況，如有不當之處，歡迎批評指正。

責任編輯：陳曉東