仲裁文化語境下的仲裁法制解讀

摘要：《中華人民共和國仲裁法》頒布實施10多年來，為社會主義市場經濟的健康發展起到了積極的保障和促進作用。但是，仲裁法無論是在立法層面，還是在實踐層面，都存在著許多不足。本文試圖從文化的角度，對這些問題作出解讀。

關鍵詞：仲裁文化；仲裁法制；仲裁

中圖分類號：D915.7文獻標識碼：Ａ文章編號：1003－854Ｘ（2007）01－0127－04

《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱《仲裁法》）頒布實施10多年來，為社會主義市場經濟的健康發展起到了積極的保障和促進作用①。但與之相伴而來的，還有仲裁理論界與實務界對《仲裁法》立法及其實施的諸多詬病。不可否認，《仲裁法》無論是在立法層面，還是在實踐層面，都存在著許多不足。如何正確認識或看待這些問題，就顯得十分重要。國學大師錢穆先生指出，“一切問題，由文化產生。一切問題，由文化解決。”②本文試圖從仲裁文化的角度，對《仲裁法》及其實施中的問題進行解讀。

一、仲裁文化的含義

文化概念的多義性、歧義性和不確定性，使得人們很難對“文化”作出確切的定義。錢穆先生認為，“普通我們說文化，是指人類的生活；人類各方面各種樣的生活總括匯合起來，就叫它做文化。但此所謂各方面各種樣的生活，并不專指一時性的平鋪面而言，必將長時間的綿延性加進去”，“因此凡所謂文化，必定有一段時間上的綿延精神。換言之，凡文化，必有它的傳統的歷史意義。故我們所說文化，并不是平面的，而是立體的。”③應該說，注意文化問題，是人們對自身狀態進行理性反思的必然，是人們認識活動方式上趨向總體化和深層次的結果。

仲裁文化亦如此。仲裁文化是一個多種文化要素組成的整體，是一個精神與物質的統一體。首先，仲裁文化是支配人類仲裁活動的價值體系及這個價值體系被認知、接受的社會化的運行狀態；其次，仲裁文化作為客觀存在物，表現為仲裁操作程序、運行方式及實踐結果；再次，仲裁文化作為一種主觀的觀念形態，是與宏觀、綜合、系統的研究方法緊密聯系的，常伴以積極的思維活動，其目的在于探討人類仲裁活動的狀態、特質及發展規律④。

仲裁文化作為法律文化的一個子系統，對我們認識仲裁活動的現象和規律，有著十分重要的理論意義與實踐意義。仲裁文化雖不研究現實具體的仲裁問題，但卻與仲裁活動息息相關，并試圖為現實仲裁制度建設提供宏觀性與整體性的策略和方針，從而讓仲裁制度建設沿著人類仲裁實踐活動的共同規律順利發展⑤。可見，仲裁文化的研究和創建不僅為我們提供一種新的認知方法，加深我們對仲裁法制總體性和深層次的把握，而且還直接關系到仲裁制度未來的命運。

二、仲裁文化的結構

法律文化結構有著多種不同的類型⑥。最重要的一個類型是由法律文化的三大要素，即法律觀念、法律制度和法律主體組織結合而成的一般結構⑦。筆者認為，仲裁文化作為法文化的一個子系統，其基本結構可分為仲裁意識、仲裁制度及仲裁法制主體等方面。其中，仲裁意識是其深層結構，仲裁制度是其表層結構。而仲裁法制主體是指仲裁立法者、仲裁活動的實施者和參與者，即仲裁法制的制定主體與實施主體。仲裁文化結構諸因素之間并不是彼此孤立的，而是相互聯系、相互作用的一個有機整體。

1． 仲裁制度。仲裁制度是仲裁意識產生的直接前提。仲裁文化意義上的仲裁法律制度，包括仲裁法律規范、仲裁法律設施等。現代仲裁制度的形成，應該以仲裁制度的立法化之時為準。進入中世紀之后，隨著商品交換的進一步發展，貿易活動日益頻繁，尤其是個體權利和個體獨立性的凸顯，仲裁作為一種解決商事糾紛的機制得到了進一步發展，仲裁在解決一些國內民商事爭議或涉及多國利益的民商事爭議中起到了重大作用，從14世紀開始，世界各國逐漸開始對仲裁進行國內立法，賦予仲裁以一種法律制度的性質⑧。因此，從仲裁的產生和發展來看，它是商品經濟發展的產物。中國古代由于經濟上的小農經濟和政治上的專制主義占主導地位，因而缺乏民商法等私法賴以生存的土壤，不可能產生出現代意義上的民商法等私法領域，更無從產生出解決民商事爭議的仲裁制度。而法律制度是法律觀念存在和發展的客觀現實保證，因此，我國古代未能形成包括仲裁文化在內的私法文化。我國古代雖有仲裁之說，但它并非現代意義上的仲裁。我國現代意義上的仲裁，是伴隨著19世紀法律的近代轉型而開始建立的，是法律移植的產物。由于我國封建社會持續的時間較長，加上閉關自守，因此作為一項法律制度的仲裁在我國確立的時間要比其他國家晚得多，直到清王朝滅亡后的民國時期才萌芽。舊中國的民國時期雖然存在某些有關仲裁內容的立法，但因其不完善，最多只能算是仲裁作為一項法律制度的萌芽而已。新中國仲裁制度的建立與發展，經歷了一個較長的曲折過程。《仲裁法》的頒布實施也不過10多年的時間。因此，在一定程度上，我國仲裁法制缺乏包括先進仲裁理念在內的先進仲裁文化建設的支撐。

仲裁機構是仲裁制度建設方面非常重要的一個問題。而關于仲裁機構的定位，又是一個爭議較多的話題。根據《仲裁法》第11條的規定，可以得出仲裁委員會是法人的答案。多數學者認為，我國仲裁委員會應該是一種特殊的事業單位法人，其特殊性主要表現在其民間性、發展的階段性和非司法性上⑨。我國仲裁立法的初衷是想徹底改變原有的行政仲裁體制，使仲裁機構真正成為能夠獨立裁決糾紛的民間組織。但從實際情況看，并未完全達到這一目標。仲裁機構的組成缺乏民間性色彩，仲裁的獨立性受到影響，仲裁機構“自謀生路”的能力不強。一些地方的仲裁機構除了在辦公用房、經費補助等方面受到政府的“關愛”外，還由政府或者政府有關部門發文推行仲裁制度，開辟仲裁案源⑩。這些現象，無疑是深藏于我國社會成員心中的“權力崇拜”、“國家崇拜”、“官本位”等深層政治文化心態在法律表層結構中的反映。

此外，在仲裁制度建設層面上，許多學者對《仲裁法》沒有規定臨時仲裁提出了強烈的批評，認為應該對臨時仲裁作出規定。

2． 仲裁意識。錢穆先生認為，“‘文明’、‘文化’兩辭，皆自西方移譯而來。此二語應有別，而國人每多混用。大體文明文化，皆指人類群體生活言。文明偏在外，屬物質方面。文化偏在內，屬精神方面。故文明可以向外傳播與接受，文化則必由其群體內部精神累積而產生。”{11} 錢穆先生上述所謂之“文明”，大約可對應“仲裁制度”；其所謂“文化”可對應“仲裁意識”。對仲裁文化而言，這實際上道出了仲裁制度與仲裁意識兩者的關系。我國仲裁法制方面同樣存在著類似問題：仲裁制度的建立，并不表明同時就具備了與此相適應的仲裁意識。

有關數據很好地說明了這個問題。據統計，從1970年至上個世紀末，全國人大及其常委會制定了280多部法律，國務院制定了700多部行政法規，有立法權的地方人大及其常委會制定了4000多部地方性法規。但根據有關調查的推算，我國已頒布的法律和法規真正在社會生活中發揮實效的不足50％，公民對法律的認知程度只達到法律制定總數的5％，即使那些廣為人知，且在社會生活中發揮實效的法律法規，其效力也大打折扣{12}。這種現象同樣存在于仲裁法制之中。由于社會對仲裁制度價值的認知程度不高，致使仲裁資源閑置的現象十分嚴重。例如，《仲裁法》實施后的前5年中，全國各地仲裁委共受案17000多件，其中受案最多的為1999年，150余家仲裁委共受理經濟類型案件6353件。這實在是一個令仲裁界和所有仲裁人難以自豪的數字{13}。雖然2005年全國185家仲裁機構的受案數量（48339件）和標的額（654億元）大幅度或呈幾何級數地增長，但全年受案數量超過100件的仲裁機構只有86家，絕大多數（另外的99家，占全國仲裁機構總數的54％）的仲裁機構的受案數量沒有超過100件，有7家仲裁機構全年的受案數量不到10件，更有44家仲裁機構（占全國仲裁機構總數的24％）可能因為受案數量太少或沒有案件的緣故，沒有被納入到統計表之中。毫無疑問，這些數據生動地表明我國的仲裁工作已進入一個快速發展的良好時期，但它們也同時說明了各地仲裁水平發展的極度不平衡，更反映出了仲裁資源閑置的嚴重程度。

此外，仲裁行政化、仲裁訴訟化等陳腐、落后的仲裁理念在仲裁實踐中時有反映。我國正在建設社會主義市場經濟體制。為實現這一宏偉目標，有必要確立科學的、適應新形勢的仲裁理念，以全新的理念指導仲裁實踐，發揮仲裁機制本身的優勢{14}。

3． 仲裁法制主體。仲裁主體狀況、素質直接制約和影響著仲裁觀念的產生及發展等，決定著仲裁法制主體的性質。仲裁立法者如果缺乏先進的仲裁意識，就難以創制出良好的仲裁法；具體實施仲裁法制的仲裁員、仲裁機構和法院如果缺乏準確的仲裁法律知識，就不會很好地推行或適用法律；公民如果缺乏仲裁法律知識，也難以運用仲裁手段維護自身的合法權益并形成一種對仲裁裁決終局性的尊重。仲裁訴訟化、行政化、政府推進型以及司法的過度干預等現象，無非都是仲裁法制主體在仲裁法律實施或推行過程中所存在問題的集中表現而已。

三、仲裁文化與仲裁法制

我國仲裁事業的基本矛盾是先進的仲裁法律制度與相對滯后的社會仲裁意識、初始的仲裁工作水平之間的矛盾，主要矛盾是快速發展的市場經濟需求與落后的仲裁發展現狀之間的矛盾{15}。從仲裁文化角度而言，這兩種矛盾的存在是合理的。

1． 仲裁法制的推行。在市場經濟條件下，契約成為商品交換的最基本的信用形式和法律手段，這將推動我國社會從傳統的身份社會轉變為現代的契約社會{16}。仲裁法制也將因此而有用武之地。但是，仲裁行政化、行政主導的思想觀念是在仲裁立法和仲裁實踐中一個根深蒂固的問題。對此，如果我們將之放置于我國法治的大背景下，可能會得到一個合理的解讀。當“依法治國”方略和“法治國家”目標確立之后，中國應該選擇一種什么樣的法治道路模式？從理論上講，有三種法治模式可供選擇：（1）自然演進型或社會演進型；（2）政府推進型；（3）自然演進與政府推進型。在實踐中，中國已經走上了一條政府推進型法治道路，這已是一個不爭的事實。所謂政府推進型法治道路，是指一國的法治化運動是在國家的上層建筑的推進下啟動和進行的，政府是法治化運動的主要動力，法治化進程及其目標任務主要是借助和利用政府所掌握的本土政治資源完成的。當然，這里的“政府”是相對于“社會”而言的廣義的政府，泛指國家上層建筑{17}。與西方相比，東方國家與政府在社會變革與法律轉型歷史進程中的作用更為明顯。擁有強有力的政府系統，是東方社會迅速實現現代化的必要條件。事實上，近代中國的每一次法制變革運動，都有賴于適當類型的政治架構的推動{18}。各地新組建的仲裁機構的實踐表明，仲裁的推進與普及，都離不開政府的大力支持與行政手段的介入。仲裁委員會的組成人員也由政府任命，大多數地方的《仲裁委員會章程》也都規定了仲裁委員會組成人員由地方人民政府聘任這樣的內容。因此，仲裁委員會是在政府部門的監督指導下成立和開展工作的，其工作場地、開辦經費也是由政府提供。很難想象，沒有政府的支持，許多地方仲裁機構的辦公地點等基礎設施能夠搭建起來。

2． 仲裁立法。仲裁實踐中所表露的很多問題，尚需立法上進一步明確規定。學者們集中論述較多的首先是關于建立臨時仲裁制度的問題。《仲裁法》中沒有規定臨時仲裁制度，這顯然與現代世界各國仲裁的發展潮流不符。對此，學者們多有詬病。筆者也認為，這是我國現行仲裁立法的一個不足{19}。但是，我們必須認識到，就其整體而言，“臨時仲裁是以高度的社會誠信為基礎的，沒有這樣一個基礎，很難行得通”{20}。就其程序進行而言，臨時仲裁是以一種假設為基本前提的，即爭議各方及其律師以及仲裁員能夠相互合作，無須尋求管理上的或司法上的監督。經驗證明，如果沒有此種充分的合作，臨時仲裁在理論上的優點就成為空想，致使仲裁程序拖延甚至無法進行{21}。簡而言之，臨時仲裁是建立在一個誠實信用的社會基礎之上的。

市場經濟就是信用經濟，信用是市場經濟的道德基石。但是，我國歷史上的市場經濟不夠發達，從未形成過統一的大市場。可以說，當代中國的絕大多數人都是在幾乎完全沒有規矩的條件下，一下子進入了或被拋入市場{22}。因此，我們必須面對的是這樣一個殘酷的現實：我國目前的社會是一個誠信缺失的社會。當前中國社會正處于從傳統社會向現代社會轉型的快速發展時期，但這也是一個極易出現失序狀態的時期。在經濟領域，其失序大體表現為：從市場主體看，市場主體進入市場的行為存在盲目化和短期化傾向；從市場客體看，市場上存在大量非法交易的客體；從市場過程看，市場交易中存在種種不正當的競爭行為，信用退化成為影響中國經濟運行的一大惡瘤{23}。

應該說，中國人的信用問題自古存在。孟德斯鳩在《論法的精神》中論及中國人的性格時說道，“中國人的性格是另外一種混合，和西班牙人的性格恰恰相反。中國人生活的不穩定，使得他們具有一種不可想象的活動力和異乎尋常的貪得欲，所以沒有一個經營貿易的國家敢于信任他們。這種人所公認的不忠實使他們得以保持對日貿易。雖然歐洲商人從中國北方沿海的省份同日本進行貿易是很便利的，但是沒有一個歐洲商人敢于用中國人的名義進行對日貿易。”{24}“中國人的生活完全以禮為指南，但是他們卻是地球上最會騙人的民族。這特別表現在他們從事貿易的時候。雖然貿易會很自然地激起人們信實的感情，但它卻從來未激起中國人的信實。向他們買東西的人要自己帶秤。每個商人有三種秤，一種是買進用的重秤，一種是賣出用的輕秤，一種是準確的秤，這是和那些對他有戒備的人們交易時用的。”{25}這種性格上的不誠實，加上沒有一個良好的信用制度來規范，勢必導致經濟生活中的非誠信行為經常發生。經濟領域中的不誠信現象，必然影響或波及到法治領域。對此，孟德斯鳩進一步指出，“如果精神的氣質和內心的感情真正因不同的氣候而有極端差別的話，法律就應當和這些感情的差別以及氣候的差別有一定的關系。”{26}

此外，社會成員的法律素養的高低、商務知識的多寡等因素，也會影響到臨時仲裁制度的構建及發展，而這些因素正是我們目前社會所欠缺的。

在仲裁立法中，備受關注的還有仲裁員責任問題。各國對仲裁員責任問題上的立法不一，但主張對仲裁員責任實行一定程度的豁免是多數國家的做法。在《中華人民共和國刑法修正案》 （六）通過之前，我國理論界關于仲裁員的責任問題，是眾說紛紜的{27}。但隨著2006年6月29日《中華人民共和國刑法修正案》 （六）關于“枉法仲裁罪”的確定{28}，似乎為此種爭論劃上了句號。枉法仲裁罪的設置，無疑會給仲裁員造成很大的心理負擔和職業風險，從而造成仲裁員不愿接受當事人指定的情形，進而危及仲裁事業的發展。

3． 對仲裁裁決終局性的尊重問題。當事人對仲裁裁決終局性的尊重與否，不僅僅涉及仲裁裁決自動履行率的問題，而且還涉及是否進入司法監督程序的問題，從而最終又會涉及司法的過度干預等問題。仲裁裁決書（包括調解書）是仲裁活動的最終產品（當然，就目前我國180多家仲裁機構而言，其最終產品的質量高低是不一樣的），當事人對該產品的態度直接決定了司法監督程序的啟動與否。我們在責難少數地方法院對仲裁活動進行嚴格的司法監督的同時，似乎忽略了一個與此相關的先決問題，即當事人對仲裁裁決終局性的尊重與否。因為，如果當事人對仲裁裁決的終局性予以充分尊重，司法監督一般是無法主動介入的。對仲裁裁決終局性的尊重與否，不僅折射出仲裁參與者個體的誠信與否，同時也是一個社會整體成員的綜合素質的反映。讓筆者記憶頗為深刻的，是一個法國商人在中國進行仲裁活動的遭遇：該法國商人在我國不同的仲裁機構有多起相關聯的、類似的仲裁案件，其中一個裁決結果與先前類似案件截然不同。但是，該法國商人坦然接受了明顯對自己不利的、不公正的仲裁裁決，這確實是一件非常不容易的事情。這里涉及到對法律的理解、對仲裁的尊重等深層次的法律文化、商業文化等因素{29}。其實，對司法活動或準司法活動終局性結果的接受或尊重與否，反映了一個社會或民族對法律的信仰程度問題。

4． 司法的過度監督。學者們在論及仲裁的司法監督時，往往習慣于以英國作為參照系。英國在歷史上的確是對仲裁實行嚴格監督的國家。但是，從法律文化角度而言，這種監督有著其獨特的、深刻的內涵，因為英國法的歷史淵源與傳統是其他國家難以比擬的。英國是判例法國家，而判例只能由法院創設，因此，其司法監督在很大程度上是為了創設其商法上的判例，維護其悠久的商法傳統。“英國與其他許多國家／地區在仲裁法上的一個重大區別是：英國或緊或松，但就是不完全放棄對仲裁裁決書中的‘法律觀點’或‘法律問題’的控制。這不光是為了糾正仲裁庭的錯誤裁決，更重要的是為了發展英國‘商法’。要發展就必須有大量案件上訴至法院，光是停留在仲裁是不行的，因為外人不會知道（仲裁機密），而且裁決書不是法律，對其他人不會有約束力或者是沒有說服力。”{30}我國仲裁法制中存在少數法院過度監督的問題，但我國缺乏民商法傳統，這種監督并不是為了發展法律傳統，而是建立在地方保護主義或司法權的極度擴張基礎之上的。它們在不符合受理條件的情況下受理撤銷仲裁裁決申請并裁定撤銷仲裁裁決，其做法是，“牽上的就撤，牽不上的也要撤”。不予執行的情況也是如此{31}。

四、小結

自清末以來，中國法律制度的變遷，大多數都是“變法”，一種強制性的變遷。這樣的法律制定頒布后，由于與中國人的習慣背離較大或沒有系統的習慣慣例的輔助，不易甚至根本不為人們所接受，不能成為他們的行為規范（因此這也許可以部分地說明為什么中國近代以來法律現代化的努力不很成功）{32}。從這個意義上說，仲裁法是舶來品，是“變法”的產物，是法律移植的產物。正反兩方面的經驗和教訓告訴我們，如何解決西方法制文明與中國傳統文化之間的關系，是一個貫穿于中國近代轉型全過程的重大課題。被移植來的西方法制因素，只有扎入中國的文化土壤，得以積淀下來，進而成為本民族法文化的一部分，才是成功的移植{33}。仲裁法制亦莫能外。

注釋：

① 相關的權威數據或統計，參見盧云華《關于修改〈仲裁法〉的幾個基本問題》，載《仲裁研究》第8輯，法律出版社2006年版。

② 錢穆：《文化學大義》，臺灣中正書局1981年版，第3頁。

③{11} 錢穆：《中國文化史導論》 （修訂本），商務印書館1994年版，第231頁、弁言。

④⑤ 潘俊星編著《仲裁文化概論》，西安出版社2003年版，第6、17頁。

⑥ 崔永東：《中西法律文化比較》，北京大學出版社2004年版，第4頁。關于法律文化的結構的幾種理論，可參見劉作翔《法律文化理論》，商務印書館1999年版，第106－154頁；張文顯《法哲學范疇研究》（修訂版），中國政法大學出版社2001年版，第240－247頁等。

⑦ 劉進田、李少偉：《法律文化導論》，中國政法大學出版社2005年版，第119頁。

⑧ 石育斌：《國際商事仲裁研究》（總論篇），華東理工大學出版社2004年版，第9－10頁。

⑨ 楊玲：《仲裁機構的法律地位》，載楊潤時主編《商事仲裁理論與實務》，人民法院出版社2006年版。

⑩{27} 譚兵主編《中國仲裁制度的改革與完善》，人民出版社2005年版，第101－102、91-92頁。

{12} 參見蔣先福《法治的文化倫理基礎》，《法律科學》1997年第6期。

{13} 參見范愉主編《ＡＤＲ原理與實務》，廈門大學出版社2002年版，第98頁。

{14}{31} 張斌生主編《仲裁法新論》，廈門大學出版社2004年版，第3、379頁。

{15}{20} 盧云華：《關于修改〈仲裁法〉的幾個基本問題》，載《仲裁研究》第8輯，法律出版社2006年版。

{16} 朱景文主編《對西方法律傳統的挑戰——美國批判法律研究運動》，廣西師范大學出版社2004年版，第335頁。

{17} 參見郭學德《試論中國的“政府推進型”法治道路及其實踐中存在的問題》，《鄭州大學學報》 （哲社版）2001年第1期。

{18} 公丕祥：《東方法律文化的歷史邏輯》，法律出版社2002年版，第352頁。

{19} 參見拙文《中國內地與香港仲裁制度之比較——兼論兩地相互承認與執行仲裁裁決的有關問題》，《法學評論》1999年第2期。

{21} 程德均主編《涉外仲裁與法律》，中國人民大學出版社1992年版，第187頁。

{22}{32} 蘇力：《法制及其本土資源》（修訂版），中國政法大學出版社2004年版，第13、13-14頁。

{23} 參見劉祖云主編《社會轉型解讀》，武漢大學出版社2005年版，第146頁。

{24}{25}{26} 孟德斯鳩：《論法的精神》（上），張雁深譯，商務印書館1961年版，第308－309、316、227頁。

{28} 該修正案第20條規定：在刑法第三百九十九條后增加一條，作為第三百九十九條之一：依法承擔仲裁職責的人員，在仲裁活動中故意違背事實和法律作枉法裁決，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。

{29} 參見龐霖《索賠代理：法國公司對中國五家公司蠶豆索賠案》，《中國律師》1998年第2期。

{30} 楊良宜、莫世杰、楊大明：《仲裁法——從1996年英國仲裁法到國際商務仲裁》，法律出版社2006年版，第213頁。

{33} 張晉藩：《中國法律的傳統與近代轉型》 （第二版），法律出版社2005年版，第439頁。

（責任編輯 劉龍伏）