保辜制度：和諧視角的重新解讀

摘要：保辜制度是我國古代刑法關于確定傷害犯罪因果關系的重要規定，并同時具有救濟被害人、調和社會矛盾的功能。隨著歷史的發展和現代醫學技術的進步，保辜制度喪失了其確定刑法因果關系的功能。但是在倡導構建和諧社會的今天，保辜制度以其特有的救濟被害人權利、改善犯罪雙方關系、維護社會和諧的功能，重新獲得了再生和發展的機遇，應該成為我國刑事法律體系中的有機組成部分。

關鍵詞：保辜制度；和諧；因果關系

中圖分類號：D929文獻標識碼：Ａ文章編號：1003－854Ｘ（2007）01－0131－04

我國的現行刑法，上承大陸法系的德國—日本刑法，又兼收前蘇聯的刑法理念，形成了獨具特色的體系。但是，對于我國古代刑法思想，我國現行刑法基本沒有繼承；究其原因，是由于清末沈家本法律改革，徹底廢除了自商周以來形成的中華法系中的刑法思想，其中很多寶貴的刑法理念被付諸高閣，保辜制度就是其中的一個例子。

一、保辜制度的概念及其歷史發展

1. 保辜制度的概念

所謂保辜制度，是中國古代傳統刑法中一個獨特的法律制度，其基本內容是毆人致傷后，規定一定的期限，視期限屆滿時的傷情，再定罪量刑。如果被害人在受傷后法定的保辜期限外死亡，即認為毆傷與死亡沒有直接因果關系，對加害人應以毆人致傷論。《大清律例》中保辜期限條注文解釋：“保，養也，辜， 罪也。保辜，謂毆傷人未至死，當官立限以保之。”《吏學指南》亦說：保是保其罪也①。《唐律疏議》曰：“凡是毆人，皆立辜限。”注云：“毆、傷不相須。”所謂毆、傷不相須，這里有兩個意思：一是保辜時“毆打”與“受傷”各有各的保辜，二是對某些犯罪來說，毆打同傷害無須同時存在，如第336條斗毆時跌倒傷及第三者的犯罪就不存在斗毆，但卻有受傷。再如第483條因驚恐而致內傷也不存在毆打的問題。②從上面的法條來看，所謂保辜，乃是對于毆及毆傷人者，令其在一定期限內醫治被害者，等期滿后再對行為人定罪處罰的制度。但是，需要加以特別提出的是，保辜并不限于毆傷罪。《唐律疏議》注：“余條毆傷及殺傷，各準此。”疏議此注的意思是“謂諸條毆人，或傷人，故、斗、謀殺，強盜，應有者，保辜并準此”。

2. 保辜制度的產生及發展

據史書記載，保辜制度始創于公元前11世紀至公元前841年間的西周成、康年代。《公羊·襄公七年》中述：“鄭伯髡原何以名？傷而反，未至乎舍而卒也。”東漢何休注云：“古者保辜，辜內當以弒君論之，辜外當以傷君論之。” 保辜制度經歷朝歷代發展逐步完備，并為后代刑律所沿襲。《唐律·斗訟》規定：“諸保辜者，手足毆傷人，限十日；以他物毆傷人者，二十日；以刃及湯火者，三十日；折、跌肢體及破首者，五十日。限內死者，各依殺人論。其在限外及雖在限內以他故死者，各依本毆傷法。”這之后的宋、元、明、清各代法典中對保辜制度均有所發展。《明律》中規定了適用保辜制度時，必須責令犯人對被害人進行醫治，同時明代在唐律有關規定基礎上，對保辜增加了保辜余限，在余限期內，傷者死亡，亦依殺人論。一直到了清末變法，擬定的新《刑律》中廢除了保辜條文，標志著這一中華法系的傳統法律制度的正式消亡。

二、保辜制度的刑法功能分析

按照我國刑法理論的傳統觀點，保辜制度根據其內容的不同，大致有如下三種功能：確定因果關系的功能、減刑的功能和解決想像競合犯的功能③。

1. 確定因果關系的功能

這是唐、明、清保辜制度的一般功能。保辜制度乃古代中國刑法有意識地運用因果關系的適例。因果關系實際上有二重含義，一為時間上的繼起關系，二為內容上的發展關系。人類早期由于知識和經驗的限制，常把二者混為一談，隨著人類知識和經驗的積累，人們發現繼行為之后發生的現象并不一定必然是行為的發展。近代因果關系理論從條件說到因果關系中斷說，再到原因說的發展亦為證明。保辜制度從因果關系的方面來限制罰的使用，可謂是刑法的一大進步。

唐律規定：“保辜者，限內死者，各依殺人論，其在限外，及雖在限內以他故死者，各依本毆傷法。”明清律規定：“辜限內，皆須依傷而死，以斗毆殺人論，其在辜限外及雖在限內，傷已平復，官司文案明白，別因他故死者，各依本毆傷法。”此種類型的保辜即是確定因果關系的保辜，其特征為：

（1）保辜期限的長短。一方面視所用器物危險之大小而定，隨手足、他物、兵刃等工具之不同，各限期限，含有禁止使用危險工具的意思。英國刑法學家邊沁所說，對相連之罪、嚴重之罪應適用嚴厲刑，從而使罪犯有可能在較輕階段上停止犯罪④，與此頗有暗合，反映了我國古代立法者的智慧。唐律規定：“手足毆傷人限十日，以他物毆傷人者二十日，以刃及湯、火傷人者三十日。”另一方面又結合所受傷害程度，彌補根據器物的缺陷，如唐律規定：“折跌肢體及破骨者五十日。”此條甚不明確，但《疏議》則補其不足，明清律吸收《疏議》的注釋使之更加準確科學，修改為“折跌肢體及破骨、墮胎者，無論手足、他物，皆限五十日”。

（2）以固定期限作為判斷因果關系有無之標準。法諺“因果關系一百天”亦此義也。因果關系的存在與否是一個動態的過程，并不存在涇渭分明的界限，界內則有，界外則無。因果關系有無的標準也不是期限的長短，最多以期限來判斷和推定因果關系只能達到一種概然性，盡管其可能性程度很高，但它不能決定和判斷特殊的、偶然的因果關系。為了彌補這一內在的不足，明清律又規定了寬展期限（原二十日，外加十日，原五十日，外加二十日）以及限外奏明皇帝定奪的條款，而在《大清律例》中又出現“原毆傷輕，不至于死者，……其因患他病身死，與本傷無涉者，雖在辜限之內，仍依律以毆傷法”的規定。

（3）針對以期限來推定因果關系的不足，運用因果關系中斷理論。此種類型的保辜可以解決兩方面問題，一方面是因果關系，另一方面是結果加重的問題。使人對嚴重結果負責任，必須“因傷而致死”。在保辜期限內，行為人之死并不都是因原毆之傷所致，因此都一概令行為人負重結果之責任，有失公正。唐明清律中規定，“以他故死者，雖在限內，仍依本毆傷法”。條例中規定的“他故”，即中斷原來的因果關系。《疏議》曰：他故，謂別增余患而死。但是，“他故”在何種情況下，可以中斷原來進行的因果關系呢？根據現代刑法理論的認識，構成中斷因果關系須具備以下三個條件：

其一，必須有另一個原因介入。所謂介入原因，是指介入已經存在并且正在發展的因果過程的行為或者自然力，它與最后結果具有質的同一性。如果介入因果過程的行為或者自然力，僅對危害結果的發生起促進作用，則不是介入原因，只是因果過程發展的條件，不能中斷因果關系。

其二，介入原因必須是異常原因。所謂異常原因，是指通常情況下不會介入的行為或者自然力。例如甲重傷乙，乙又被丙殺死，丙的介入行為屬于異常介入，則中斷原來的因果關系，甲僅對乙的重傷結果負刑事責任，不對死亡結果負責任。

其三，介入原因必須合乎規律地引起最后結果的發生。因果關系的中斷，意味著前因行為與最后結果之間沒有因果關系，同時表明最后結果的發生是介入原因合乎規律地引起的。如果介入原因與最后結果之間的聯系不合乎事物發展的規律，因果關系的中斷就不能成立。因為介入原因對危害結果的發生不起決定性的作用，該危害結果只能是前因行為合乎規律地引起的⑤。

根據以上理論，《唐律疏議》中所規定的“他故”，應該滿足以上三方面的特點，才能成為中斷因果關系的理由。但是，由于中國刑法缺少理論之弊端，究竟能在多大程度上符合現代之刑法的規定，無法得知。

2. 減刑的功能

保辜制度，并不完全是為了解決因果關系的問題，同時兼有刑法輕緩化的功能。保辜制度根據在保辜期限內所醫治被害人情況，視傷平復情況而給予犯罪人不同的刑罰。唐律規定，“斗毆折跌肢體及瞎其一目，于辜內平復者，各減罪二等。余條折跌平復，準此”。明清律則擴大到折傷以上，“若折傷以上，辜內平復者，各減二等”。并且，對于“下手理直者，減毆罪二等，如辜限內平復，又得減二等”，如果辜內不平復，則不能享受減刑之待遇。或者雖平復，但是致使被害人成殘、廢、篤疾的，仍依律全科。

3. 解決想像競合犯的功能

保辜制度的功能中最為特別的是解決想像競合犯的功能。

按照我國刑法理論的規定，所謂想象競合犯，是指一個行為觸犯兩個以上罪名的情況。例如，開一槍而致一人死亡、一人重傷，一個開槍行為同時觸犯殺人罪與傷害罪兩個罪名。想象競合犯具有以下兩個特點：第一，行為人只實施了一個行為；第二，一個行為必須觸犯兩個以上罪名，即在構成要件上符合兩個以上犯罪的構成要件。對于想象競合犯，應按照所觸犯的數個罪名中的一個重罪論處⑥。

唐律規定：“……及折人肋，眇其二目，墮人胎，徒二年。”注曰：墮胎者，謂辜內子死，乃坐，若辜外死者，從本毆傷論。母辜限內子死，則論墮胎罪，處徒刑二年。如果“子雖傷而在母辜限外者或雖在辜內胎落而子未形者，各從本毆傷法”。亦即不論墮胎罪。這是以懷孕婦女落胎與毆傷之間有無因果關系來決定處罰墮胎罪與否的問題。值得研究的是，在存在因果關系的情況下，會發生墮胎與毆傷母體如何適用的問題。一種情形是墮胎之刑重于毆傷之刑，另一種情形則是毆傷之刑重于墮胎之刑。現代刑法對于想像競合犯的處罰原則是“從一重處”，唐律中“一事分為二罪”與想像競合犯有很多相似之處，但并不完全相同。其對于此罪，唐律中采“從一重處”的原則，“若毆母罪重，同折傷科之”。《疏議》曾用一例說明，“假有毆姐妹胎落，依下文：‘毆兄，姐徒二年半，折傷者流三千里。’又條‘折傷’，謂折齒以上。墮胎合徒二年，輕于折齒之坐，即毆姐落胎，合流三千里之類＇”。可見，對于此類情況，應采二罪從一重處之原則。亦即毆傷罪重，則依毆傷論，須毆傷罪輕，始科墮胎罪。

三、古代社會中保辜制度的積極意義

任何一項制度設計，都有其存在的土壤，都是與特定的社會歷史條件相適應的。保辜制度的出現，自然有其社會歷史背景，也有其合理的社會積極作用。

首先，“保辜”制度可以最大可能的正確認定加害人的法律責任，使與罪行相應。雖然唐朝的經濟比較發達，但其醫學發展水平根本不可與今天同日而語，對于人身傷害的認定缺乏必要的設備和技術，沒有專門的鑒定機構對傷害程度作出準確的鑒定。因此，對于人身傷害案件，如果依據當時的條件立即進行鑒定，勢必會影響認定的準確性，因為一些傷害只根據外表有可能無法認定，如果不借助于一定的設備，僅憑人自身可能會出現錯誤，例如，一些傷害從外表上看很嚴重，但實際上它可能很快就會痊愈，而有些傷害外表上不是很嚴重，但卻可能致人死亡。因此，在當時的條件下，如果規定一定的期限，待受害人的傷勢穩定以后，在確定加害人的法律責任，無疑會大大減少發生錯誤的幾率，所以，“保辜”制度對于正確認定加害人的法律責任，準確的適用法律無疑具有重要意義。

其次，“保辜”制度具有一定的民事賠償的色彩。由于當時刑民不分，對于一些案件，加害人都受到了應有的懲罰，而對被害人則缺乏應有的保護，不能獲得任何的救助。“保辜”制度充分考慮到了受害人的利益，加害人為了減輕自己的法律責任，必定會積極采取各種措施對被害人進行治療，從而使得受害人得到應有的補償，使得被害人的權益得到及時的保護。可以說，“保辜”制度在維護社會秩序的同時，也保護了受害人的權利，體現了中國古代法律制度的進步性。

最后，體現了儒家的非訟思想，同時貫穿著古代的公平意識。保辜制度責令加害人對被害人負有積極救治的義務，并據此來減輕加害人的罪責，一方面減輕了被害人的損失，突出了公平救濟的思想，節約了司法資源，同時強調了法律實施的社會效果，有利于社會的穩定。

四、和諧視角的重新解讀

在中國古代社會中，以皇權為中心的國家權力占統治地位，相比之下平民的權利處于弱勢，保辜制度的主要功能在于確定刑事案件的因果關系，維護法律的正確實施，進而維護和鞏固統治階級的統治秩序。對于被害人的救濟功能僅僅處于次要的地位。這樣一種功能構架，就決定了保辜制度的必然結局：隨著科學技術的進步，特別是清末，西方醫學在中國的廣泛引進和發展，對于刑事傷害案件的因果關系可以借助現代醫學手段加以確定，保辜制度也就失去了存在的基礎，消失在歷史的長河之中，成為刑法歷史教科書中的一個注腳。

但是，隨著歷史的發展，人類社會進入民主自由的法制時代，刑事法制的社會功能開始由維護統治秩序轉向維護公民權利，開始由國家本位轉向公民本位，保辜制度也由此獲得了重生的歷史機遇。

保辜，必然伴隨著保養義務。在保辜期限內，由保養義務人認真醫治被害人傷情，視傷情最后結果而定其罪名、裁定刑罰，這種以辜限和保辜效果作為定罪判刑的標準，讓犯人自己決定自己的命運，不僅可以以較輕罪論，而且可以獲得減刑和優待，與現代刑法社會防衛主義提倡的不定期刑有異曲同工之妙。如果被告人積極為醫治被害人而努力，表明其認真悔過的積極態度，其主觀惡性和人身危險性降低，而其結果又向良好改善的方向發展，根據二者的結合，即主觀方面和客觀的危害結果來減輕刑事責任。這確實是主觀罪過、結果和刑事責任相結合的體現。一方面，這種制度會促使被告人積極地救助被害人，促使被害人從糟糕境遇向良好境遇發展；另一方面，積極補償被害人的直接后果，是減輕了被告人的刑事責任，間接的后果則是降低了國家刑 事司法資源的投入，符合刑罰經濟的精神；而且，保辜制度最重要的功能，使在被害人與加害人之間，提供了一個改善關系的法律之橋：通過對被害人傷病的治療，修補雙方因為犯罪行為而破損的社會關系。對于現代民主自由國家來說，保辜制度的社會功能直指法制國家的立法本源，那就是消滅社會矛盾，維護公民權利，實現社會和諧。

其實，不僅僅是在中國，在英美法系的很多國家，也有自己的“保辜制度”存在。在英美普通法中，有類似中國古代保辜制度的“一年零一天”規則（ｙｅａｒ ａｎｄ ａ ｄａｙ ｒｕｌｅ）。該規則規定，如果受害人在遭受傷害后，超過一年零一天才死亡，那么便不能以殺人罪起訴加害人，加害人只承擔傷害罪的責任。雖然在英美法系國家，部分司法區已經廢除了“一年零一天”規則，但是在英國的蘇格蘭地區、澳大利亞的昆士蘭省、以及美國的大部分司法區，都依然保留了“一年零一天”規則。這表明，在現代科技和醫學發達的英美法系國家，依然有“保辜制度”存在的社會法律基礎。

今天，保辜制度已經不再用來確定傷害犯罪中的因果關系問題，而是發揮其調和社會矛盾，救濟公民權利，構建和諧社會的新功能。

五、現代保辜制度的立法建議

確立現代的保辜制度，在立法層面上是一件很容易的事情，具有很強的可行性。因為在我國的刑事法律體系中，關于人體傷害程度的確定標準，并不是由刑法或者刑事訴訟法來規定的，而是由公安部頒布的《人體傷害鑒定標準》這一部門規章來規定的。相對于法律修改的嚴肅性和修改程序的復雜性，修改部門規章是一件相對容易的事情。

本人認為，可以通過在《人體傷害鑒定標準》中規定傷害的鑒定時間，來確立現代意義上的保辜制度。最簡單可行的辦法，就是確立二次鑒定制度。例如在傷害行為發生后的第二天，由權威鑒定部門進行第一次傷害程度鑒定，根據第一次鑒定產生的結果，對輕傷害和重傷害規定不同的第二次鑒定期限。在期限屆滿時，再由權威部門進行第二次傷害程度鑒定，作為最后的具有法律效力的傷害程度證據。這樣一來，迫于刑法對于輕傷害和重傷害規定者截然不同的法定刑，加害人勢必盡最大努力來幫助被害人治療病傷，從而希望能夠減輕自己的刑事責任。這在客觀上實現了對被害人的權利救濟，節省了國家的司法成本，調和了因犯罪行為而產生的被害人與加害人之間的矛盾，這與“以人為本，構建和諧社會”的目的可謂不謀而合。

總而言之，在今日中國，以和諧視角重新審視和解讀保辜制度，并將其納入我國的刑事法律體系，是一件十分有意義的事情。

注釋：

① 蔡樞衡：《中國刑法史》，廣西人民出版社1983年版，第208頁。

② 錢大群：《唐律譯注》，江蘇古籍出版社1988年版，第255頁。

③ 鄧劍光、陳真：《論保辜制度》，《汕頭大學學報》2002年第2期。

④?眼英?演Ｊ·邊沁：《立法理論——刑法典原理》，中國人民公安大學出版社1993年版，第67頁。

⑤ 馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版，第226頁。

⑥ 張明楷：《刑法學》，法律出版社2004年版，第368頁。

（責任編輯 張衛東）