從惡意到惡評：網絡時代的民主動向

摘 要：在有關惡意軟件的訴訟案件中，舉證責仼上的困難催生了一種對軟件的“惡評機制”。這種依靠網民投票決定軟件性質的做法展現了當下網絡民主的發展趨勢。雖然網絡民主無法完全取代傳統的代議制民主，但卻有著巨大的價值和影響。同時，網絡民主也有信息鴻溝、技術權力等局限，需要我們認真對待。

關鍵詞：惡意軟件；舉證責任；網絡民主；信息鴻溝；技術權力

中圖分類號：D033 文獻標識碼：A 文章編號：1003-1502(2008)04-0075-04

一、轉變：網絡民主的興起與發展

網絡在中國的高速發展不僅帶來了巨大的便利，同時也將其弊端鮮活地展現，所謂“惡意軟件”就是其中突出表現。惡意軟件具體可以分為廣告軟件、間諜軟件、瀏覽器劫持、行為記錄軟件等等，學者們將其特征概括為：(1)采用多種技術手段，強行或者秘密安裝，并抵制卸載；(2)強行修改用戶軟件設置，如瀏覽器主頁，軟件自動啟動選項，安全選項等；強行彈出廣告，或者其他干擾用戶占用系統資源的行為；(3)侵害用戶信息和財產安全；(4)未經用戶許可，或者利用用戶疏忽，或者利用用戶缺乏相關知識，秘密收集用戶個人信息、秘密和隱私。

正是因為這些特征，惡意軟件帶有了“流氓”的性質，其嚴重危害在法律上也產生了多種糾紛，甚至出現了“反流氓軟件聯盟”這種民間組織。雖然在相關的訴訟中，已經出現了消費者獲勝的案例，但是，在不同地區，關于惡意軟件的訴訟案件仍然有著迥異的結果。這種情況的出現，一方面是由于相關法律沒有明確的直接規定，另一方面，更重要的是，起訴者難以提供所謂惡意的準確證據。根據民事訴訟“誰主張，誰舉證”的基本規則，消費者很難證明惡意軟件公司是如何“惡意地”造成了損失。在民事責任構成體系中，侵權者的“主觀狀態”的確無法確定民事責任的存在，由此，惡意軟件公司就沒有被確定有“惡意”。

在消費者采取訴訟手段應對惡意軟件危害之時，相關的公司也采取了自身的措施。引人關注的“兩虎案”，其起因就是奇虎公司利用其軟件“360安全衛士”對雅虎公司的軟件進行卸載：在奇虎公司的軟件中，將雅虎公司的軟件明確列為惡意軟件，后者對此嚴重不滿，并以不正當競爭為由勝訴。雖然本案中也有著其他方面的法律理由，但是，如何準確判定“惡意”的存在是整個案件的關鍵問題，奇虎公司也正因此而敗訴。其后，奇虎公司轉變了策略，在360安全衛士軟件中引入了評價機制，通過使用者的投票而將一些軟件列為“惡評軟件”并由使用者自行決定是否卸載，這一舉措取得了良好效果。

從一般法理而言，法理更多是調整社會群體的外部行為，而不是內心狀態，典型地表現在關于言論自由的規定中。由此也決定了主觀精神狀態的判定從來就不是法律所擅長的領域，民法中的善意和惡意的證明也大多歸于法官的自由裁量范圍而帶有很大程度上的不確定性，盡管學者們可以列舉出很多判定的輔助因素和條件。無論是消費者還是反流氓軟件聯盟，抑或是奇虎公司，都很難確切地證明什么是軟件使用中的“惡意”，畢竟惡意軟件的使用在形式上與一般軟件沒有多少區別。

從實體法的角度而言，惡意軟件的存在可以通過民法的一般保護(包括財產權、隱私權等)、消費者權益保護法、反不正當競爭法甚至刑法等方面予以規制。但是，這些實體性規定要準確地適用于惡意軟件，必須依靠程序法的運行，而證明責任就是其中最重要的部分之一。而評價機制的引入就是將“惡意”客觀化的有效途徑：如果單一消費者或者經營者(如奇虎公司)自己所宣稱的“惡意”僅僅是“一面之辭”而在說服力和證明力上還比較薄弱的話，眾多消費者的相同評價就基本可以作為判定是否惡意的有力證據了，因為適用于社會中多數人的法律必須遵從社會中多數人的意志。

由此也可以看到，這種從惡意到惡評的轉變就是依靠了傳統政治民主的主要方式——投票。但是，卻又與傳統的方式有很大的不同，這些不同表現在多個方面，例如即時性、便捷性、非同時性等等。鑒于惡意軟件在當前網絡中的泛濫成災，已經成為一個突出的社會問題，依靠網民投票來決定某些軟件是否惡意實質上發揮了民主機制的作用。如果放在更為廣闊的視野內觀察就可以發現，這種轉變不僅僅是法律上的舉證責任問題，更可以窺見在網絡時代中民主的一些發展動向。

二、價值：網絡民主的意義和作用

民主是人類文明史上最重要的問題之一，在經歷了各種歷史階段的洗禮之后，在前所未有的網絡時代，民主自身也面臨著巨大的挑戰和機遇，必須進行自我調整。“網絡是一種證明機會均等的新力量，蘊涵著民主精神和民主要求，它的發展和運用能夠產生民主精神、促進民主發展。網絡的結構是一種民主精神的顯示，它的共時性讓所有的終端用戶共享信息。”有學者甚至提出了“網絡民主”的概念來概括網絡時代民主的發展與變化。筆者認為，網絡民主只是對當前互聯網時代民主可能的發展動向的一種概括，還遠遠沒有達到，可以成為一種獨立的制度建構的程度。但是，網絡民主由于是對社會發展新情況的適應和挑戰而具有重大的價值，這些價值應當至少包括以下幾個方面。

首先，網絡民主是一種更為充分的意見表達的渠道。任何接人互聯網的用戶都可以在網絡中隨時表達意見，而且在這種特定場合的表達可以非常容易地得到其他網民的關注甚至推崇。這種技術上的進步所帶來的表達機制上的變化是傳統的工業時代很難實現的。從近幾年社會問題的決策中可以看到，網民的意見已經成為一種重要的社會輿論力量，對一些社會問題的處理和解決有著重要影響。進而言之，意見表達上的便捷也有利于民主發揮監督的作用。隨著網絡技術的介入，我們可以看到一種全新的社會監督形式，即網上監督正在形成。“借助于互聯網絡，任何公民都可以跨越不必要的中間環節，將監督意愿直接送達被監督對象。直接的網上監督是網絡時代賦予我們的特權。”就本文第一部分中的轉變而言，惡評機制實質上類似于“網民監督機制”：通過有組織的網民投票的方式來對互聯網中特定軟件進行評價和監督。

其次，網絡民主有利于社會弱勢群體維護自身權利。互聯網具有“扁平化”的特征：絕大多數網民在意見的表達上因為消除了很多技術以外的障礙而達到了一種“平等”的效果。這一特征顯然更有利于弱勢群體。網絡主體的平等性體現了網絡民主的本質內涵，是網絡權力結構扁平化的基礎；網絡空間的無界性為網絡主體平等性提供了物質前提；而網絡參與方式的直接性則是三者共同作用的結果，同時又反過來促進了網絡主體的平等和權力結構的分散。具體到惡意軟件的惡評機制來說，單個的消費者或者單一的公司都不具備應對各種惡意軟件的能力而處于弱勢地位，但是，通過特定的意見表達機制就可以聚集眾多網民的意見而形成一種強大的力量，這種力量就足以對惡意軟件這一社會問題的解決產生重要影響。正是因為眾多網民的響應，不僅軟件行業加強了自律，同時政府也出臺了相關的特別規定而對惡意軟件進行了規制。這種機制的發揮類似于美國的憲法訴訟：從美國憲法的歷史發展來看，包括布朗案等在內的多數憲法案件，都是圍繞平等權而發生的爭議，其發起者幾乎都是社會中的弱勢群體。通過引人關注的憲法訴訟，弱勢群體使得社會中的一般公眾聽到了自己的聲音，并進而爭取了自己的權利。在當前我國的權力制度中還沒有憲法訴訟的前提下，如何利用網絡來表達自身的權利訴求，是弱勢群體需要認真對待的問題。

最后，網絡民主最深層的意義在于引起我們對傳統民主機制的反思。從古希臘羅馬時代的“貝殼放逐法”，到近現代中的代議制，再到當下風起云涌的“全民公決”，民主的形式在不同時代總是有著各種變化。在信息時代，網絡的出現也同樣對原有的民主形式產生了重要影響，甚至是沖擊。特別是對于近代成為民主主要形式的代議制來說，其弊端已經被學者和社會公眾越來越清楚地認識到，僅僅依靠代議制選舉出的代表無法應對日益復雜的社會問題和社會形式，更何況保證穩定和繁榮的實現，甚至有學者將這些弊端描繪為“民主的幻象”。如何對代議制民主進行改進是擺在各國面前的重要議題，“在歷史上，從來沒有一種如今天的互聯網(Internet)這樣對社會交流產生了如此重大的影響。……這些高新技術不但影響民主，而且要改變民主。因為民主作為一種代表與民眾之間的互動，而互動式通訊交流技術上的革命不可避免地對這種最重要的互動機制——代表制度(即代議制)本身產生最大程度上的影響。”

三、限度：網絡民主的局限及其消解

雖然新時代的網絡民主有著以上種種價值，但是，作為一種最新的民主形式，網絡民主還是不可避免地受到了多方面的質疑。已經有學者通過對傳統代議民主制、行政集權民主制和共同參與式民主制三種民主制形式的解讀，分析了網絡民主所面臨的問題，指出網絡民主制只是在某些方面改變了代議民主制的功能和運作方式，部分地取代了代議制民主的功能。而不可能成為國家形態層面上的民主制。筆者也認為，現在的網絡民主仍然沒有上升到制度設計的高度，但是，其所表現出的價值和活力是傳統的民主形式所難以企及的，我們對待當下網絡民主的態度應當是盡量發揮其積極作用，無論它是否可以作為一種制度來操作和運行。從目前的形勢來看，還有一些因素阻礙著網絡民主發揮其積極作用。也就是說，網絡民主在具有重要價值的同時，也有其作用的限度，該限度主要受到以下幾個因素的影響。

第一，信息鴻溝。在不同的群體中，享有信息在數量上的巨大差別是互聯網時代的典型特征，這種信息鴻溝在網絡民主中仍然得到了深刻的表現。如果民主的對象不具備廣泛性的特征，那么這種民主將失去其多數人意志的本質特征。就網絡民主而言，受眾群體對網絡的占有和享有的程度是決定其發揮作用的主要因素。顯然，在目前的情況下，互聯網的發展在地區之間的不平衡造成了特定群體在參與民主的機會上的不平等。能夠享有網絡的群體可以更加充分和便捷地表達其意見，而那些網絡資源稀缺的群體則難以充分地表達其意見，這種狀態很容易形成惡性循環，造成信息鴻溝兩側的群體兩極分化日趨嚴重。就惡評機制而言，能夠接觸并使用該機制的網絡用戶可以充分表達其意見，進而利用相關網絡資源將惡意軟件予以卸載，相反，那些沒有接觸到這一機制的用戶則增加了受到惡意軟件攻擊的風險。

第二，技術權力。由信息鴻溝所引發的是在不同的群體之間基于技術上的不平等造成的權力上不平等。有學者將這種不平等描述為技術帝國主義：“掌握網絡核心技術和強大網絡資源的國家，通過網絡技術傳播其政治文化，影響甚至左右若干國家的政治文化，進而實現特定政治目的的網絡技術政治壟斷。”雖然這些論述針對的是國家之間的差異，但是，這種技術權力的分野在同一國家內的不同群體之間也同樣適用。由于網絡的扁平化特征，傳統的各種權威已經在互聯網中逐漸式微，相反，作為支撐互聯網的基礎，技術的力量卻得到了充分的展示，由此也形成了特殊的“技術權力”。可以試想，如果在關于民眾意見的網絡調查中通過技術手段對各種數據進行修改(或者由于技術原因發生重大偏差和錯誤)，這將對整個民主機制的運行產生多大的影響。具體到惡意軟件的評價來說，現實中已經出現了某些網民利用自己設計的軟件對360安全衛士的投票進行不正當影響的情況(例如反復對特定軟件進行投票，即“刷票”)，這就難以保證投票結果的正當性。當然，這種技術權力同樣可能被傳統權威所利用，“官僚主義的經理、公司精英、軍事當局、安全和監視系統都可以利用計算機里的數據來制造混亂、散布神話、進行恫嚇和控制別人。他們掌握了絕大部分計算機，公眾對于信息的崇拜又給他們的優勢地位蒙上了一層神秘的面紗。”如何保證技術本應具有的中立性特征，是網絡民主真正保持其“民主”特征的最重要問題之一。

第三，群體心理。雖然網絡是一個私人領域和公共領域的交叉地帶，但是，網絡民主卻主要是屬于比較典型意義上的“公共領域”。在此，網絡民主較之于現實中的代議制民主，更接近于哈貝馬斯所推崇的“理想商談”，因為每個人幾乎都可以平等而不受約束地發表觀點，從而對特定的問題達到“暢所欲言”的效果。但是，正如很多學者對哈貝馬斯的商談理論提出的批評一樣，在這種幾乎沒有約束的情景中，也存在著權利濫用的可能：誣陷、造謠、誹謗和混淆視聽等等都可能在網絡民主中借其便利而泛濫。造成這一現象的原因就在于群體心理(或者大眾心理)的某些必然缺陷，法國學者勒龐曾經將大眾的特點歸結為四個方面：(1)沖動、易變和急躁；(2)易受暗示和輕信；(3)情緒的夸張與單純；(4)偏執、專橫和保守。這些大眾心理中的缺陷在網絡時代重新得到了印證。“虛擬空間對現實的解構，讓人們感覺到自己不再占據著理性的自律的主體性的中心，也不再被一個界定清晰的自我所限定著，似乎自己是分裂的，消散于社會空間之中。這就抹殺了真實世界對倫理、道德等一切社會文化價值規范的界定。”與主體性消解相伴生的是空虛感的上升以及責任感的下降。由于網絡很難準確地追究具體責任，這種懲罰機制的缺位使得針對任何問題都有可能出現多種觀點，雖然可以達到兼聽則明的效果，但是過多的意見在很多情況下不僅對社會問題本身的解決并無增益，更有可能出現視線轉移。

即使我們已經對網絡民主的局限有所認識，但是，如何消解這些局限仍然是一個有待挖掘的問題，因為這些局限中的任何一點都與互聯網自身的發展特征有著密切聯系，也就是說，這些弊端和局限幾乎是互聯網自身發展的必然產物。這就決定了完全消除這些局限是非常困難的。但是，我們可以采取具體措施盡量減少網絡民主弊端的影響，主要途徑包括政府監管、法律完善，以及技術權力的利用等等。這里特別需要強調的是技術權力，在技術也具有帝國主義特征的當下社會中，通過技術上的領先而分享權力已經成為具有決定性的因素，畢竟，通過權力來制約權力是人類文明史上的寶貴經驗，這一點對技術時代同樣適用。

總之，信息時代的網絡民主已經對當下社會的民主生活產生了巨大影響，在無法回避這種影響的前提下，我們應當認真解析其價值和限度：網絡民主既非天使，也非魔鬼；它發端于科技的進步，同時又內含著異化的可能。正如美國芝加哥大學著名的法學教授桑斯坦所言：“從民主的立場來看，因特網是利大于弊。在大多數方面，情況會變得更好而不是更壞。懷舊和悲觀確實是沒有意義的。但提出這一點卻是有意義的，即在考慮新的傳播技術時，我們應保持應有的民主觀念。”

責任編輯：翟 祎