尋求思想與行動的對話

[摘要] 構(gòu)建社會主義和諧社會這一戰(zhàn)略構(gòu)想，預(yù)設(shè)了我國憲政建設(shè)的理論起點與歸宿。而當(dāng)今，憲政命題雖然掌握了話語霸權(quán)，卻仍有隔靴撓癢之嫌，甚至變成容不得他者的壓迫性話語。說到底，是因為思想和行動之間出現(xiàn)了各種各樣的偏差，由此帶來憲政建設(shè)成果的差強(qiáng)人意。擺脫建構(gòu)理性主義的情結(jié)，為思想與行動尋求對話的平臺，才是中國憲政建設(shè)的出路。

[關(guān)鍵詞] 保守主義；構(gòu)建理性；進(jìn)化理性

[中圖分類號] D601[文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A [文章編號] １００６－６４７０（２００8）０5－００28－０6

對中國憲政現(xiàn)狀進(jìn)行平心靜氣的思考后會發(fā)現(xiàn)，在當(dāng)前中國，行動不可能超過思想的進(jìn)度，就拿民主構(gòu)建來說也是如此。民主政體是一個保守政體和妥協(xié)政體，即便社會上產(chǎn)生了斑駁陸離的新思想，大部分也會在協(xié)商過程中消解。今后的政治體制改革不可能是一日千里的急行軍，原因很多，如民主的保守性、歷史傳統(tǒng)的慣性、人口問題、民族國家振興的需要等等。與此同時，思想的突飛猛進(jìn)卻是不可逆的事實。在思想與行動錯位的情形下，思想界應(yīng)多關(guān)注一下社會行動，行動者也應(yīng)傾聽一下來自思想界的聲音，積極尋求二者之間的對話，探尋一條適合中國的憲政漸進(jìn)之路，應(yīng)不失為明智之舉。

一、在試錯中演進(jìn)的憲政史

憲政從來都不是單純的規(guī)范，而是一項復(fù)雜的社會歷史工程。尤其是研究中國的憲政問題，不僅要有細(xì)致入微的分析，更要置諸宏觀的歷史背景加以考察。追溯中國憲政的歷史，一般要尋到清末立憲，而憲政思想在中國的傳播卻要更早一些。然而近代中國的憲政思想和憲政行動每每以失敗告終，林則徐被放逐，洋務(wù)運(yùn)動破產(chǎn)，維新變法曇花一現(xiàn)，清末立憲騙人騙己，辛亥革命成果拱手讓人，南京政府的種種騙局，均留給國人無限惆悵。

新中國的成立帶來了憲政建設(shè)的契機(jī)，然而新中國的憲政和法治建設(shè)同樣不是一帆風(fēng)順的，法律作為一種統(tǒng)治工具的作用被認(rèn)識到了，但是在保障人權(quán)和自由方面更為根本性的作用卻被忽視了。在毛澤東看來，法律就是一種專政工具，雖然他認(rèn)識到法律要保護(hù)廣大人民的利益和權(quán)利，給公民以言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威、（宗教）信仰等等自由，還要保衛(wèi)人民進(jìn)行和平勞動。[1]雖然人民的權(quán)利被提到，但很快被淹沒于各種帶有專政性質(zhì)的社會運(yùn)動中。反右斗爭，“大鳴、大放、大字報、大辯論”，階級斗爭擴(kuò)大化，文化大革命，一系列的社會運(yùn)動帶來的結(jié)果是法律虛無主義，人治主張更是大行其道，中國的憲政建設(shè)一次又一次被中斷。

改革開放開創(chuàng)了憲政建設(shè)的新局面，十一屆三中全會提出了發(fā)揚(yáng)社會主義民主、加強(qiáng)社會主義法治的“十六字”方針，全面系統(tǒng)地闡明了中國新時期法制建設(shè)的基本原則和要求，對立法、執(zhí)法和守法都作了明確規(guī)定。1982年的十二大報告專門論述了民主法制建設(shè)問題，把建設(shè)高度的社會主義民主作為我國的根本目標(biāo)和根本任務(wù)之一，并進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)要使民主制度化、法律化以及加強(qiáng)普法教育等。進(jìn)入90年代，憲政建設(shè)的目標(biāo)進(jìn)一步明確，十五大更是提出“依法治國、建設(shè)社會主義法治國家”的目標(biāo)。十六大報告強(qiáng)調(diào)：“發(fā)展社會主義民主政治，建設(shè)社會主義政治文明，是全面建設(shè)小康社會的重要目標(biāo)。”政治文明是人類政治活動和政治文化進(jìn)步的成果，涵蓋民主、法治、人權(quán)、自由、理性等理念，包括政治觀念、政治制度、政治程序、政治行為、政治文化等內(nèi)容。建設(shè)政治文明，關(guān)鍵就是要進(jìn)行憲政建設(shè)和憲法變革。現(xiàn)代意義的政治文明包括政治的規(guī)范化和法治化、政治的民主化和科學(xué)化、政治的公開化和理性化等等，這些都可以在憲法里面找到起點，都可以而且必須通過憲政得以實現(xiàn)。因此，加強(qiáng)憲政建設(shè)和憲法變革已經(jīng)成為新時代的歷史使命。

構(gòu)建社會主義和諧社會這一戰(zhàn)略構(gòu)想，更是充滿著理論創(chuàng)新的氣息，閃耀著憲政哲學(xué)的光芒。這一戰(zhàn)略構(gòu)想實際上預(yù)設(shè)了我國憲政建設(shè)的理論起點與歸宿。要構(gòu)建和諧社會就必須進(jìn)一步推進(jìn)民主政治建設(shè)，把民主、法治、憲政的制度性因素有機(jī)地融會在一起，互相促進(jìn)、協(xié)調(diào)配合，既要進(jìn)一步擴(kuò)大政治民主，形成廣泛的社會共識，建立有效的利益表達(dá)機(jī)制和協(xié)調(diào)機(jī)制，擴(kuò)大公民參與社會治理的空間，又要積極地推進(jìn)法治進(jìn)程，用新的法治理想、憲政理念去宣布社會轉(zhuǎn)型的意義和必要性并籍此凝聚社會多數(shù)成員的共識，致力于培育以公平正義為基本價值取向的政治法律秩序，以推動社會向更為民主文明的方向發(fā)展。

二、歷史遠(yuǎn)未終結(jié)

國人常說，辛亥革命以后，民主、共和觀念已深入人心，如今法治、憲政理念同樣深入人心，這種深入人心究竟又是怎樣一種狀況，似有必要透過蔚為壯觀的幄幔來一番審視。改革后的三十年可以說是中國憲政史上最為明媚的春天。在這一背景下，憲政建設(shè)遇到了前所未有的機(jī)遇，然而現(xiàn)實中的種種困頓引起了學(xué)人無限的思考。有一個很明顯的例證：“依法治國”已經(jīng)成為官方話語，可是這一主張被提出后，一些類似的口號便時常見諸報端，大到一省一縣，小到一村一鎮(zhèn)，更甚者竟提出“依法治家”、“依法治山”、“依法治水”、“依法治校”等口號，讓人啼笑皆非。當(dāng)形形色色“法治”不斷閃現(xiàn)于國人眼前時，人們剛剛建立起來的對法治的信念也被消解殆盡了。之所以會出現(xiàn)如此偏差，恰恰說明了國人法治觀念的淡漠和對法治認(rèn)識的淺薄，更重要的則在于脫離憲政來談法治。憲政的應(yīng)有之意是“遵守”而非“治理”，要求治者和被治者都遵守一定的行為準(zhǔn)則，就是憲法。可是近二十年來，中國法學(xué)家所目睹怪現(xiàn)狀之一便是：高高的被推崇為根本法、母法的憲法竟無法跨進(jìn)司法殿堂的大門。恰如有人所言，在當(dāng)今中國的法律體系中沒有任何一部規(guī)范性文件如憲法之重要，也未有任何一部規(guī)范性文件如憲法之無足輕重。這是因為，憲法的權(quán)威性沒有樹立起來，也從來沒有被真正的信仰，更多的是被賦予了口號性、工具性和政治性。在極左的年代，隨著“四大”、“備荒、備戰(zhàn)為人民”等口號被寫進(jìn)憲法，憲法流為口號。而當(dāng)今，憲政命題雖然掌握了話語霸權(quán)，卻仍有隔靴撓癢之嫌，甚至變成容不得他者的壓迫性話語。正如梁治平先生在為“憲政譯叢”所作的序中說的，“修憲法雖易，行憲政實難”。如果說此類問題存在于認(rèn)識方面的話，在制度層面上存在的問題恐怕數(shù)不勝數(shù)。違憲審查制度、憲法司法化及憲法法院設(shè)立、司法獨立、中央與地方權(quán)限劃分、城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)與戶籍制度、資源配置與制度公平等，都是學(xué)者們關(guān)心的問題。

在中國憲政史上，有一個人物是不能被忘記的，就是孫志剛。孫志剛案堪稱“違憲審查第一懸案”，其帶給我們的思考是多方面的，在人權(quán)保障方面，再一次引發(fā)人們對于包括遷徙自由在內(nèi)的諸多重要權(quán)利的討論；在制度方面，促使國人對現(xiàn)實中存在的諸多不合理因素加以反思，這里面包括違憲審查制度、警察制度、身份及身份證制度、社會治理制度、社會救助制度等。對于孫志剛一案所引發(fā)的問題，人們關(guān)注最多的還是戶籍制度和違憲審查制度。戶籍制度已經(jīng)被反復(fù)證明為阻礙中國社會發(fā)展的巨大絆腳石，并從這一制度導(dǎo)出的相關(guān)的不合理制度也都隨著孫志剛案的披露而浮出水面。收容審查制度雖然被廢除了，但它引發(fā)的思考卻剛剛開始；《收容遣送辦法》被廢止了，但是中國的戶籍制度改革仍然步履維艱，戶籍制度所牽涉到的像孫志剛一類流動人口的基本權(quán)利的保障問題也仍然懸而未決。

制度中的不合理因素，會引發(fā)嚴(yán)重的社會問題。改革開放近三十年來，中國在各個方面都取得了長足的進(jìn)步，不僅在經(jīng)濟(jì)方面效果卓著，在減少貧困方面也是成績斐然，世界貧困指數(shù)的下降與中國貧困率的下降密切相關(guān)。但是，在另外一些方面，如收入分配方面，卻出現(xiàn)了明顯的倒退。世界銀行報告認(rèn)為，1981年，中國的基尼系數(shù)為0.288，1998年為0.42。這一系數(shù)低于大多數(shù)拉美國家、非洲國家和俄羅斯，與美國接近，但高于東歐大多數(shù)轉(zhuǎn)軌國家和西歐許多高收入國家，也高于印度和韓國。該報告還注明：對城鎮(zhèn)住戶進(jìn)行的調(diào)查不包括住房、醫(yī)療和教育等收入，并且調(diào)查主要記錄的是勞動者收入，許多新貴被忽略。中國國家統(tǒng)計局提供的基尼系數(shù)也大致相同，認(rèn)為到20世紀(jì)末，全國基尼系數(shù)接近0.40-0.42。但是這一數(shù)據(jù)仍然沒有考慮住房、醫(yī)療、教育等因素。如果綜合考慮各種因素的話，相信中國的基尼系數(shù)會遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于上述數(shù)字。有學(xué)者認(rèn)為，在世紀(jì)之交，中國城鄉(xiāng)綜合基尼系數(shù)接近0.5。[2]果真如此的話，中國的貧富分化程度已經(jīng)相當(dāng)嚴(yán)重。此外，中國城鄉(xiāng)之間收入差距之大，在世界上也無出其右者。除了貧富分化之外，在衛(wèi)生、教育、就業(yè)、性別等方面還存在著嚴(yán)重的不平等和社會排斥。

憲政之曲在中國不間斷地演奏了170年，回顧這段歷史，其間的畫面依然生動、鮮活。然而在改革開放30年之際，中國的憲政建設(shè)仍舊未能突破那段灰暗的評語，并在日益高漲的民主訴求面前微顯蒼白，一方面造成民眾心底的不安與躁動，并對政治合法性帶來不小的壓力。可以說中國的憲政建設(shè)剛剛拉開序幕，歷史遠(yuǎn)未終結(jié)。

三、憲政命運(yùn)反思

憲政歷史本身便是思想和行動的歷史。按照一般的理解，思想指引行動、理論指導(dǎo)實踐是一種理想狀態(tài)。然而在中國的憲政征途上，思想和行動之間出現(xiàn)了各種各樣的偏差，由此帶來憲政建設(shè)成果的差強(qiáng)人意。中國近現(xiàn)代史大致可以劃分為四個階段，在不同的歷史時期，憲政思想與社會行動之間表現(xiàn)出不同的錯位形式，并帶來了相應(yīng)的社會效果。

鴉片戰(zhàn)爭到國民大革命，是這段歷史的第一個時期，這一時期總的特點是社會行動先于社會思想。洋務(wù)運(yùn)動歷時三十余年，真正實踐了魏源所提出的“師夷”主張，但卻未能產(chǎn)生“制夷”的效果，最終隨著甲午戰(zhàn)爭的炮火宣告破產(chǎn)。不過在洋務(wù)運(yùn)動推動下，西方的民主憲政思想得到進(jìn)一步傳播。但是這些人的思想一般還是停留在知識分子階層中間，而真正引起社會震動、朝野震驚，起開啟民智之功效的，還是戊戌變法運(yùn)動及后期改良派的思想。維新變法運(yùn)動雖然最終失敗了，但維新人士的思想和主張并未就此湮滅，維新人士帶著他們的思想，在以后多風(fēng)雨的中國，一直為著民族強(qiáng)盛這個夢想在苦苦掙扎。

從國民大革命到新中國成立，是第二個階段。這一段時間，思想和行動基本是吻合的，各種革命和運(yùn)動大都受到某種思想的指引，不論對錯，包括大革命本身也是國民黨在采納了共產(chǎn)黨的新思想之后發(fā)動的。這期間，陳獨秀等人代表了一種方向，王明、瞿秋白等人代表了一種方向，毛澤東則代表了另外一種方向。在毛澤東思想的指引下，共產(chǎn)黨發(fā)動了一系列的革命和運(yùn)動，并取得勝利。當(dāng)然，其中仍有極左的時期，但極左時期的革命和運(yùn)動仍然受某種思想的指引。

建國后至改革開放前，是第三個階段。在這一時期，中國社會上刮起了一股又一股旋風(fēng)，然而無論是反右、還是文化大革命，都是極左思想支配下的木偶。乍看上去，這一時期的思想和行動基本吻合，然而無論是思想還是行動，都嚴(yán)重的與社會脫節(jié)了，這是一種最為嚴(yán)重的錯位。

上述三個階段都已成為歷史，我們可以在茶余飯后，心平氣和地加以討論。然而對于當(dāng)前正在如火如荼地進(jìn)行的憲政建設(shè)，我們是否仍然能以超然的心態(tài)去面對，能否在各種狂熱的思想后面保持一份冷靜呢？

改革開放至今，是第四階段，這一階段仍然存在思想與行動錯位的問題。改革開放初期，思想和行動基本上還是一致的，但沒過幾年，思想的發(fā)展進(jìn)入快車道，而改革則在試錯中進(jìn)行，思想超前，行動滯后的現(xiàn)象越來越明顯。就拿人權(quán)問題來說，分別在1979-1980年間、1988年前后和1989年下半年，中國出現(xiàn)了人權(quán)討論的三次熱潮，尤其是第三次討論，一直持續(xù)至今。這次理論討論的一個重要成果便是國務(wù)院新聞辦公室于1991年11月1日發(fā)表了《中國的人權(quán)狀況》白皮書，這是中國政府向世界公布的第一份以人權(quán)為主題的官方文件。從此，人權(quán)問題不再是一個禁區(qū)，學(xué)者們也積極地參與對這一問題的討論，大大促進(jìn)了中國人權(quán)理論與實踐的發(fā)展。直到這時，人權(quán)思想并沒有比人權(quán)行動走得更遠(yuǎn)。然而隨著知識界熱烈的討論以及人權(quán)思想的傳播，社會上關(guān)于權(quán)利保障的呼聲越來越高，行動上則明顯的滯后了，以至于十多年后的2004才在憲法中對人權(quán)概念加以確認(rèn)，而現(xiàn)實中的人權(quán)狀況仍受到諸多的批評。不可否認(rèn)的是，人權(quán)觀念的變化推動著憲政實踐的發(fā)展，這在憲法文本上有著直接的反映。對現(xiàn)行憲法所做的幾次修改，都在不斷豐富著我國憲法上的人權(quán)保障內(nèi)容。

平心靜氣地對過去30年、尤其是近幾年的變化加以思考會發(fā)現(xiàn)不少對現(xiàn)實的批評（認(rèn)為不民主、沒有法治）是多少帶有點情緒的。之所以如此，就在于現(xiàn)實與理想的差距。不單單是人權(quán)問題，隨著改革的一步步推進(jìn)，民主法治的呼聲越來越高，而憲政建設(shè)卻在逆境中進(jìn)行，困難重重，步履緩慢。社會理想要求實現(xiàn)社會公正，要求縮小收入差距，要求完善的權(quán)利保障機(jī)制，要求權(quán)利受到制約，然而這一理想的立腳點卻是一個傳統(tǒng)厚重、缺乏民主意識的社會。這正是我國憲政困頓的核心所在，就這一問題而言，憲政步伐的遲緩是一方面，思想的高歌猛進(jìn)是一方面，能否促成思想與行動之間的對話則是另一方面。

四、為保守主義辯護(hù)

筆者從不認(rèn)為自己是一個保守主義者，并且對法治、民主和憲政是極力贊賞的。但也從不認(rèn)為保守主義是什么十惡不赦的。保守主義的核心精神是：通過對歷史和社會的反思，找到正確的政治安排。這些安排中有一些已經(jīng)被證明是有助于良善生活的，另一些則是有害的。保守主義旨在保守前者，改進(jìn)后者。因此，保守的態(tài)度并不是不加甄別的偏見，而是對經(jīng)受住了時間考驗的傳統(tǒng)安排的一種合理的和反思性辯護(hù)。[3]激進(jìn)、狂熱時代的保守主義者是最可欽佩的，在中國沸騰的民主構(gòu)建情緒中，保持一份冷靜也不失為積極的態(tài)度。然而長期以來，保守這個概念被打上了落后、退步的烙印，是應(yīng)當(dāng)被打入另冊的。這一點貫穿了整個中國憲政史。

反對保守，往往走向激進(jìn)，至少中國如此。例如談到啟蒙運(yùn)動時，人們所討論的往往局限于法國知識分子領(lǐng)導(dǎo)的啟蒙運(yùn)動，而忽略了蘇格蘭的啟蒙運(yùn)動，但事實上二者產(chǎn)生了猶如“陽光”與“閃電”一樣截然不同的效果。“閃電”的形象使法國革命的激進(jìn)色彩更加鮮明，它要重構(gòu)和重組國家的政治、法律及社會結(jié)構(gòu)，徹底推翻國家的原有制度，要與數(shù)千年的歷史決裂。[4]當(dāng)這種思想與中國特殊的歷史遭遇相碰撞時，中國人很快就被這種痛快淋漓的革命情懷所深深吸引。于是，從近代到當(dāng)代，中國主要受到了源于法、德思想的影響，知識分子更偏愛法國啟蒙運(yùn)動、盧梭、歌德等。[5]顯然，把眼光過多地投向歐陸思想，致使中國的“西學(xué)”運(yùn)動懷有濃濃的建構(gòu)理性主義的情結(jié)；當(dāng)人們感受法國革命運(yùn)動的豪情之時，卻忘卻了英美國家所開辟的另一條道路。

然而要在中國實現(xiàn)憲政，沒有胡適的所謂“造因工程”是不行的，從這點可以說，胡適悟出了憲政真義，也認(rèn)識到了憲政有著其他任何東西不可替代的價值。可惜的是，盡管高調(diào)的政治口號在實踐上存有困難，但卻比穩(wěn)健的憲政主張更吸引人，尤其是年輕人。如果把胡適的主張同陳獨秀、瞿秋白的慷慨激昂放在容易激動的學(xué)生面前，則不難想象他們的好惡去從。從這一點來看看，我們也可以明白，二十年代以后的胡適為什么會一步步地失去年輕人。[6]“問題與主義”之爭的結(jié)果表明，革命壓倒了改良，自此以后革命成為進(jìn)步的方向，而改良則是保守、落后的代名詞。隨后，新文化運(yùn)動提出的“德先生”和“賽先生”也被五四之后的民族主義浪潮裹挾而去。此時救亡已經(jīng)壓倒了啟蒙，在挽救民族危亡大旗的指引下，人們無不以革命派的馬首是瞻，而從嚴(yán)復(fù)和胡適那里開辟出來的漸進(jìn)思想因與時事相違而無人問津了。

歷史的回顧讓我們不得不對國人骨子里的建構(gòu)論理性主義加以反思，并對憲政建設(shè)中的革命與改良問題進(jìn)行思考，以形成憲政建設(shè)路徑選擇的共識。理性的一時狂妄并不能鑄就長久、穩(wěn)定的秩序。長期以來，我們過于迷戀歐陸建構(gòu)論的魅力而忽視了英美民族尊重傳統(tǒng)、注意秩序、主張社會漸進(jìn)改良的性格。立基于蘇格蘭啟蒙思想的進(jìn)化論理性主義把對理性的理解置于社會和文化的演進(jìn)過程中，主張一切進(jìn)步皆必須以傳統(tǒng)為基礎(chǔ)，它發(fā)現(xiàn)了一個真正能夠?qū)蜻M(jìn)步的基本原則：在文明演進(jìn)的過程中不應(yīng)當(dāng)指望在砸爛傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上重起爐灶，與其期望一次性地建構(gòu)一個美好世界，不如循序漸進(jìn)地實現(xiàn)理想。與傳統(tǒng)一刀兩斷固然來的痛快，但在修修補(bǔ)補(bǔ)中前進(jìn)則更是一門極為艱難、也更為穩(wěn)妥的藝術(shù)。因此，中國的憲政建設(shè)不能再次落入建構(gòu)論的歷史窠臼中，而應(yīng)從進(jìn)化論理性主義傳統(tǒng)中獲取更多的啟示和動力。

新世紀(jì)伊始，實行憲政、建設(shè)法治國家已被納入現(xiàn)代化的軌道，和諧社會理想的提出，又為憲政建設(shè)提供了難得的歷史機(jī)遇，一場轟轟烈烈的民主構(gòu)建運(yùn)動已然興起。然如迪爾凱姆在《社會學(xué)方法的準(zhǔn)則》一書中所揭示的，人們一旦置身于一場運(yùn)動之中，難免為情感所驅(qū)使，而不論其本意如何。一旦情感戰(zhàn)勝理性，人便盲目起來。不可否認(rèn)，中國的學(xué)者在民主構(gòu)建的模式選擇問題上，已由過去偏重歐陸轉(zhuǎn)向鐘情英美。對中國這樣一個傳統(tǒng)厚重的國家來說，英美的漸進(jìn)模式或許是最優(yōu)的選擇。然而，當(dāng)今對英美的鐘情主要是對其表層制度運(yùn)作和良好的民主事實的鐘情，卻忽視了這種民主事實得以形成的歷史過程。于是，中國的學(xué)者大多期望中國能夠盡快地向英美模式靠攏，“造因”工程依然少有問津，即便在不經(jīng)意間被提起，也不過是應(yīng)景之作。建構(gòu)理性仍然深入骨髓，革命情結(jié)依舊故我，從而造成思想遠(yuǎn)遠(yuǎn)超前于現(xiàn)實、超前于行動。

思想與行動的錯位是造成中國憲政困頓的重要原因。思想的超前和行動的滯后均不可怕，可怕的是超前的思想帶來狂熱的情緒從而將社會行動燒成灰燼；或者是滯后的行動無法沖破圍墻而原地踏步，以致嚴(yán)重動搖政治的合法性基礎(chǔ)，甚至造成社會動蕩。然而更嚴(yán)重的是行動超前。思想超前直接帶來不滿的情緒，行動超前則會帶來災(zāi)難性的后果。拉美現(xiàn)代化模式的崩潰以及蘇聯(lián)改革的挫折多少給我們一些啟示。因此，在積極推進(jìn)中國憲政建設(shè)的同時，采取一種審慎而務(wù)實的態(tài)度是有必要的，庸俗主義、保守主義也有其偉大的一面。

五、憲政的漸進(jìn)之路

哈耶克所揭示的進(jìn)化理性主義以及普通法國家憲政的成長歷程昭示了社會秩序生成的真諦，即它是許多人的行動的產(chǎn)物，而不是人之設(shè)計的結(jié)果。英美憲政的建設(shè)從法治秩序的穩(wěn)定著眼，強(qiáng)調(diào)既存憲法規(guī)則的約束力，注重經(jīng)驗的逐漸積淀，依靠自發(fā)的憲法變遷來適應(yīng)社會變革的需要。這種在經(jīng)驗與實踐中發(fā)展的憲政模式雖然不如建構(gòu)理性主義那樣光彩奪目、雄辯有力，但卻使憲政的長成與發(fā)展穩(wěn)健有序、行之有效。憲政經(jīng)驗累積與增長的過程，在西方歷時久遠(yuǎn)，對于中國而言，這一切則剛剛開始，中國的憲政太需要經(jīng)驗的累積和實踐的發(fā)展了。然而，實踐憲政的大門似乎還未真正完全開啟，只是近幾年來一些涉及憲法適用的個案被學(xué)者們頻頻推動，開始邁出“激活”憲法的第一步。學(xué)者們也開始祛除政治的浪漫主義氣息，擺脫建構(gòu)理性主義的情結(jié)，為思想與行動尋求對話的平臺，為中國憲政建設(shè)探索更為可行的漸進(jìn)方案。

1.從個案到制度

近些年來，一宗宗鮮活的案例為中國憲政的發(fā)展提供了新的契機(jī)。從“憲法司法化第一案”齊玉岺受教育權(quán)被侵犯案到“憲法平等權(quán)第一案”蔣韜身高受歧視案，再到“違憲審查第一懸案”孫志剛案，無論是普通公民，還是法官、學(xué)界，都對憲法的適用抱有強(qiáng)烈的欲求和期望。憲法是神圣的，但誰也不愿意看到這樣一部神圣的憲法遠(yuǎn)離社會大眾的生存空間；憲法是根本大法，但誰也不想讓它成為一部可有可無、大而無當(dāng)?shù)摹伴e”法。于是，有了一個又一個令人激動的、涉及到憲法的個案，雖然齊玉岺案并不是真正的憲法訴訟案件，更不是一個違憲審查案件，但是它聚集了法官們對激活憲法條款的強(qiáng)烈企盼，作為一種象征符號，它促使人們思考中國的憲法問題，從而引發(fā)起全社會對憲法基本權(quán)利的關(guān)注。蔣韜身高受歧視案，雖然以敗訴而告終，卻引發(fā)出人們對憲法使命和憲法平等權(quán)的深刻討論。而“孫志剛悲劇”的發(fā)生則把人們對憲法的期盼推向了頂點，凝聚了人們對啟動違憲審查制度的期盼與實踐；我國知識界、民眾和官方圍繞該案的思考與行動，標(biāo)志著我國在憲政建設(shè)方面邁出了實質(zhì)性一步。在這些案件的背后，我們看到人們一直沒有放棄這樣的努力：讓憲法“活”起來；讓憲法真正被適用；讓違憲責(zé)任真正被追究；讓憲法真正成為像其他法律一樣的“法”，而不僅僅是政治綱領(lǐng)和宣言。這是中國憲法學(xué)者的使命，也是中國知識分子、社會公眾的共同心愿。毫無疑問，中國的憲法需要這樣適當(dāng)?shù)摹皞€案”，需要它作為一種載體去承載人們對憲法的諸多預(yù)期和寄望，需要靠一些具體的個案來點滴推進(jìn)中國的法治和憲政進(jìn)程。

2.從外圍到內(nèi)核

考慮到中國當(dāng)前難以建立憲法專門機(jī)構(gòu)和進(jìn)行違憲審查的困境，不少學(xué)者開始考慮迂回的策略，注意從違憲審查制度的外圍突破轉(zhuǎn)而漸次深入到核心制度改造。有學(xué)者主張走從完善法律規(guī)范審查到違憲審查的道路，認(rèn)為應(yīng)從一個更廣的視角考慮憲法實施問題，將憲法監(jiān)督的對象深入到層次更低的眾多法律規(guī)范，同時將考慮范圍擴(kuò)展到一般法律規(guī)范的審查。因此，在實行憲政之前，中國首先必須完善法治。只有充分保障眾多部門立法和規(guī)范符合法律，談?wù)摲杀旧淼暮蠎椥圆庞幸饬x；否則，即使建立了所謂的“違憲審查”制度，也只是徒有虛名的表面文章，并不能從根本上改善中國憲政與法治的實際狀況。所以，在實現(xiàn)最高意義上的憲法審查制度之前，中國還需要走一段相當(dāng)長的違法審查之路。[7]

還有的學(xué)者把眼光擴(kuò)展到了憲法對私人領(lǐng)域的效力問題，意圖探索一條中國憲法實施的私法化之路。根據(jù)這一觀點，憲法訴訟可分為違憲審查之訴和憲法私權(quán)訴訟兩個層面。所謂憲法私權(quán)訴訟是指公民在認(rèn)為自己的憲法基本權(quán)利受到國家權(quán)力以外的侵犯時，依據(jù)憲法所提起的訴訟。持此種觀點的學(xué)者認(rèn)為，憲法通過私法化能為公民基本權(quán)利受損害提供一種最終的救濟(jì)手段，或許是激活中國憲法的一條近路。[8]“仁者見仁，智者見智”，盡管這些觀點著眼于不同的角度，但一個共同的態(tài)度卻是希望通過“曲線救國”的方式逐漸推動憲法的實施和違憲審查制度的建立。

3.利用現(xiàn)有的資源，不空洞的寄希望于未來成熟的制度

近代以來，中國知識分子不自覺地形成了一種邏輯定式，即基于理性建構(gòu)的變法心態(tài)，并由此導(dǎo)致了“制度斷裂”。幸運(yùn)的是，學(xué)者們也已認(rèn)識到這一病癥，并以自己的行動做出了回應(yīng)。在“孫志剛案”中，三位法學(xué)博士以中國公民的名義，向全國人大常委會上書，認(rèn)為《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》這一行政法規(guī)與我國憲法和有關(guān)法律相抵觸，建議對其進(jìn)行違憲審查。他們不是不清楚違憲審查實踐的虛化現(xiàn)狀，然而，他們沒有拋出激進(jìn)的“革命”措施，也沒有倡言在制度層面上進(jìn)行改革和完善，而是選擇了在現(xiàn)有的制度框架內(nèi)完成正當(dāng)?shù)脑V求和意愿表達(dá)。畢竟，“盡管現(xiàn)行憲法有種種不足，但要把它推倒重來的憲政主義激進(jìn)派的主張由于制度成本太高，會造成欲速則不達(dá)的結(jié)局。目前中國的最主要的問題基本上都是‘違憲的’問題。因而在中國推行憲政的第一步應(yīng)該是護(hù)憲運(yùn)動。”[9]在那份純粹的充滿了技術(shù)用語的建議書里，我們找不到一句情緒化的語言，找不到一句煽情的表達(dá)。這是一種用尊重制度的態(tài)度來進(jìn)行制度建設(shè)的作法。這種關(guān)注憲政建設(shè)的方式完全迥異于此前的作法，即真正從實踐和行動上推進(jìn)中國的憲政與法治建設(shè)。縱觀我國知識界和社會各界以一系列憲法個案為契機(jī)，在自己狹窄的言論空間里和現(xiàn)有制度的合法空間內(nèi)，費盡辛苦，廣泛呼吁，發(fā)出了不屈不撓的憲政和法治之聲，并逐步提出了相應(yīng)的可行性解決方案和建議。由此可以樂觀地看出，今日中國的憲政運(yùn)動是在以實踐理性和切實可行的有說服力的改革方案和建議來回應(yīng)社會事件，從而正在致力于形成某種具有實質(zhì)意義的憲政秩序。

（基金項目：本文為國家社科基金項目“構(gòu)建社會主義和諧社會中的憲政建設(shè)研究”的階段性成果，立項號: 06BFX014）

注釋：

[1]毛澤東選集[M].北京：人民出版社，1977(5):366.

[2]楊繼繩.中國當(dāng)代社會各階層分析[M].蘭州：甘肅人民出版社，2006:55-57.

[3][美]約翰·凱克斯.應(yīng)奇、葛水林譯.為保守主義辯護(hù)[M].南京：江蘇人民出版社，2003，1.

[4]朱學(xué)勤.近代革命與人性改造[EB]. http://www.freehead.com/viewthread.php?tid=6577896，2007-10-01

[5]劉軍寧等.自由與社群[M].北京：三聯(lián)書店，1998，247.

[6]邵建.“善后會議”中的胡適[J].書屋，2006(10).

[7]張千帆.建立中國的法律規(guī)范審查制度——兼對修憲理論的一點探討[J].戰(zhàn)略與管理，2004(2).

[8]蔡定劍.中國憲法實施的私法化之路[J].中國社會科學(xué)，2004(2).

[9]季衛(wèi)東.憲政新論[M].北京：北京大學(xué)出版社，2002:46.

作者單位：鄭州大學(xué)法學(xué)院

責(zé)任編輯： 耿超鋒