從“艷照門事件”看隱私權保護與國家對網絡淫穢言論的管制

最近一段時間，由香港藝人陳冠希所引發的艷照門事件引起了公眾的高度關注，也由此引發了諸多的法律爭議。由于在這一事件中，牽涉的人物眾多，所以也形成了多種多樣的法律關系，為了分析的便利，筆者將其歸納為以下四組：（1）拍攝艷照的陳冠希與被拍攝的女藝人之間；（2）維修電腦的員工與陳冠希之間；（3）傳播艷照的民眾與陳冠希、女藝人之間；（4）傳播艷照的民眾與國家之間。于是，相對應的法律問題就是：（1）陳冠希是否侵犯了被拍攝的女藝人的隱私權？（2）維修電腦的員工是否侵犯了陳冠希的隱私權？（3）傳播艷照的民眾是否侵犯了陳冠希、女藝人的隱私權？（4）國家能否對傳播艷照的行為進行管制以及如何管制？

一

由于前三個問題都涉及隱私權，我們先從隱私權的概念入手。隱私權屬于公民人格權的一種，它不僅受到民法的保護，而且也受到憲法的保護。不同之處在于，民法保護隱私權主要是防止其他私人的侵犯，而憲法保護隱私權主要是防止國家的侵犯。隱私權成為一種正式的法律權利的歷史較短，一般認為，是源自沃倫和布蘭代斯兩人在1890年發表的一篇文章《隱私權》。沃倫和布蘭代斯認為，隱私權之所以值得保護是因為它體現了個人自決、個性和個人人格的價值，而這些最終又可以歸結于對人的尊重。那么，隱私權的范圍到底包括哪些或者說人的哪些隱私值得保護，對此學者們眾說紛紜。當初，沃倫和布蘭代斯將隱私定義為一種保持安靜的獨處生活的權利（the right to be alone）。后來，學者普若斯按照侵權的形態對隱私做出了經典的四分法：（1）對個人的獨居、獨自性或個人性事務的入侵；（2）對使個人難堪的私人事務的公開揭露；（3）將被害人置于錯誤的公眾理解之下；（4）為被告利益而未經同意而使用被害人的姓名或者其他特征。現實中的隱私權侵權案件主要是前兩種，學者分別稱為侵擾隱私的侵權和公開隱私的侵權。

⒈侵擾隱私的侵權

典型的侵擾隱私的侵權包括監聽、監視和獲取他人的私人信息等行為，在艷照門事件中，陳冠希對女藝人的身體進行拍照、維修電腦的員工備份陳冠希電腦中的艷照就屬于獲取他人私人信息的行為。獲取他人的私人信息是否構成侵犯隱私權往往需要認定一個關鍵問題，就是獲取該信息的途徑，即是從公開場所獲取的還是從私人場所獲取的。一般來說，在公共場所獲取他人信息不會對他人的隱私構成侵犯，因為在這種情況下當事人其實無“私”可“隱”。關于判定公共場所還是私人場所的標準，一個是看該場所是否具有高度隱秘性，比如商場的換衣間普遍被認為是隱秘的地方。一個是取決于受害人對該信息是否有合理的隱私期待，也就是說，當事人是否愿意在該場所中被其他人了解該信息。同時，侵擾隱私的侵權也有兩個免責事由，一個是當事人同意，即受害人以書面或口頭方式允諾他人進入自己的獨居處或者了解自己的隱私，另一個是自擔風險，即受害人在知道被告行為對自己的隱私構成危險的情況下，自愿承擔這種隱私被侵擾的風險。根據上述分析可以得出以下兩點結論：

（1）陳冠希是否侵犯被他拍照的女藝人的隱私權，關鍵在于這些女藝人是否同意被拍照或者自愿承擔風險。也就是說，如果陳冠希強迫當事人拍照或者采取脅迫在當事人神志不清的情況下拍照，都構成侵犯當事人的隱私權（因為對于這些涉及女性身體的照片，當事人肯定是具有合理的隱私期待的），甚至構成刑事責任。

（2）維修電腦的員工是否侵犯陳冠希的隱私權，首先，陳冠希對該批艷照具有合理的隱私期待，即不愿意這些艷照被其他人看到。其次，陳冠希既未同意也未自愿承擔風險。有人認為，陳冠希將存儲有艷照的計算機送修應當預見到風險的存在，這種觀點是站不住腳的。因為判斷當事人是否知道該風險存在不是依據專業人士的知識，而是依據一般人的知識。從一般人的角度來講，陳冠希依據合同或者商業慣例信賴商家，不可能預見到這種偶然性的風險存在。否則，要求送修電腦的人在送修前必須將個人信息刪除或者加密，這顯然是不可能的（即使加密了還可能存在被破解的風險）。所以，維修電腦的員工侵犯陳冠希的隱私權是肯定的。

⒉公開隱私的侵權

公開隱私的侵權往往發生在侵擾隱私的侵權之后，打個比方，侵擾隱私是從受害人那里獲取隱私的過程，而公開隱私則是將獲取的隱私公布于眾的過程。對于艷照門事件中絕大多數的傳播艷照的民眾而言，由于其并非直接獲取隱私之人，所以主要涉及是否構成公開隱私的侵權問題。公開隱私的侵權需要具備幾個條件：首先是公開的標準，根據美國法院的判例，公開要達到引起公眾注意的程度才構成對隱私權的侵犯。因此，僅向某一個人或者某一特定范圍的人傳播并不構成公開隱私的侵權。其次，受害人對被公開的信息具有合理的隱私期待。也就是說，傳播當事人已經公開的信息并不構成侵權，比如傳播當事人在營業執照中的登記信息。有疑問的是，受害人向他人披露自己的隱私是否就意味著該信息已經被公開？美國學者認為，這還要看受害人的意圖，如果受害人只是向小范圍經過自己選擇的群體透露自己的隱私并不意味著其愿意對外公開自己的隱私，其他人在沒有經過原告同意的情況下將這些信息公開實際是違反了受害人的意愿，是對其隱私權的侵犯。再次，這些信息被公開將使普通人感到難以忍受或者感覺受到了高度冒犯。如果僅是公開他人昨天洗衣服的事件并不構成侵權，因為人們既然是群居性的，就難免有個人信息被別人發現，法律并不保護過度敏感的人。最后，公開任何與公共利益有關的事件或者任何涉及普遍利益的事項并不構成侵權。這里需要區分公眾人物與普通民眾，公眾人物是那些出于客觀上或者主觀上使自己成為公眾關注對象的人，他們既然愿意成為公眾人物，就必須放棄自己的一部分隱私權。比如官員、明星。但是，這并不意味著公眾人物毫無隱私可言，因為公眾人物值得公眾關注的僅是那些與其公共職位、公共身份有關的信息，那些不具有公共價值的信息，比如公眾人物的性生活細節，仍然屬于隱私。

由此可見，艷照門事件中，即使受害人屬于明星類的公眾人物，但由于艷照本身不具有公共價值，仍屬于不能公開的隱私，同時，即使受害人同意被陳冠希拍照或者自愿承擔被拍照的風險，也不構成受害人愿意將該隱私向陳冠希之外的其他人公開的理由，而且公開別人的身體、性生活照片必將使受害人感到高度冒犯，所以，認定傳播艷照的民眾是否侵權的關鍵就在于其公開的范圍了。由于此次艷照主要是在網絡上傳播，而網絡既具有一對一的特性，也具有一對多的特性，所以，如果民眾只是通過點對點（PTP）的方式傳播，比如將自己下載的艷照通過電子郵件的方式發送給某個或者某些特定的人，并不構成侵權。但如果是向網頁上傳艷照或者通過無目的的群發郵件的方式傳播，必將構成侵權。對此，受害人不僅可以要求當事人停止侵害，還可以向其請求賠償。

二

如果說前三個問題是民法上的問題的話，那么，第四個問題主要是憲法上的。因為在網絡上傳播照片屬于公民的言論自由之一，而言論自由并非民事權利，而是受憲法保護的公民的基本權利。根據我國《憲法》第51條，國家限制公民的基本權利的理由只能基于公共利益或者為了保護他人的基本權利。對于涉及性生活的艷照，國家禁止傳播的理由在于其具有淫穢性（Obscene），因為淫穢的言論不具有公共價值，甚至可能引發違法犯罪事件，所以不屬于憲法上言論自由的保障范圍。而如何認定淫穢性歷來是一個棘手的問題。從美國法院的判例來看，前后也經歷了多次的反復，從1973年確立的米勒法則來看，所謂淫穢是指整體上具有引誘性欲興趣，以明顯令人不悅的方式描繪性行為，并無嚴肅的文學、藝術、政治或科學價值。在認定是否具有引誘性欲興趣的標準上，美國法院認為應采用當地標準，而非全國性的統一標準，因為由于各地的風俗習慣、生活方式、思想開放程度的差異，不同地方的民眾對于淫穢的感受自然不同。當然，在實際判例中，美國法院對淫穢的認定采用最嚴格的標準，一般只限于極端露骨的色情（hard core porno），艷照門事件中的一些照片（涉及性行為和暴露性器官的部分）就已經達到了上述的標準。

除了管制的理由是基于淫穢性外，在管制的手段上也必須遵守比例原則，即防止對公民的言論自由構成過度的限制，從而造成一種實際上剝奪言論自由的效果。這又反映在兩方面：一方面是限制的范圍上，一方面是限制的程序上。對于前者，美國法院限制的是傳播淫穢物品的行為，并不禁止私人在家中持有并觀看淫穢物品。因為在家中私藏淫穢物品已經屬于持有人的隱私權的范圍，同時，該私藏行為并不會損害公共利益。但是出于對兒童的加強保護，美國法院仍然禁止私人持有兒童色情物品。對于后者，在1965年的弗里曼訴馬里蘭州案中，美國聯邦最高法院確立了限制淫穢物品的三個程序上的要求：（1）必須由限制的行政機關負舉證責任；（2）只能基于暫時維持現狀的目的，在特定的短暫期間內進行限制；（3）對于是否構成淫穢，行政機關必須主動、及時提請法院進行司法審查。

由于網絡傳播具有其他媒體渠道無法企及的便捷性和廣泛性，所以在限制網上淫穢內容方面，出現了一些新情況和新問題。（1）網絡鏈接是否構成傳播？對此，日本學者認為，應當區分直接在網頁上鏈接淫穢圖片和只提供鏈接地址使用者必須透過某種程序才能觀看兩種情形。對于前者，構成傳播；而后者由于該網頁中并無任何淫穢內容，提供鏈接地址的做法與普通的搜索引擎無異，并不構成傳播。（2）由于網絡傳播必須依靠一定的網絡的物理架構。而該網絡物理架構的提供商（通常稱為ISP）是否要對網頁的淫穢內容負責？對此，美國法院一般根據ISP參與網頁內容的程度來界定。第一，對于經其公布之信息內容具有實質編輯權力的ISP，通常即被定位為“印刷出版者”，此時ISP對于其發布之言論內容即必須負責，一般而言，電子報、電子雜志即屬之；第二，只提供信息索引服務的ISP，一般被視為“書報雜志配售經銷者”，此時其地位有如現實生活中之書店，書店代人經銷著作，其本身對于書籍的內容并無編輯之權力，其只能單純地提供書架陳列作者之著作，此時言論之責任仍歸屬于原著作權人，經銷者僅于明知其經銷的信息違法時，方有可能為其所經銷的信息負責，比如普通的網站、BBS即屬之；第三，只提供上網連線服務的ISP，其地位有如電話公司，是以被定位為“電信業者”，其對于所傳輸之信息自亦不需承擔責任。（3）國家對網絡內容或信息具有責任的ISP如何管制？美國1996年的《通訊端正法》曾要求網站以密碼或提供信用卡信息的方式限制未成年人接近淫穢信息，1998年的《兒童線上保護法》要求提供身份證號碼或者電子認證的方式確認下載人的身份，均被聯邦最高法院判定違憲，主要理由系這些手段并不能有效的杜絕未成年人接近淫穢信息，比如未成年人可以通過借用成年人身份證的方式登錄，而目前被法院認為有效的方式包括安裝阻隔軟件或過濾軟件。

我國的《治安管理處罰法》第68條規定，制作、運輸、復制、出售、出租淫穢的書刊、圖片、影片、音像制品等淫穢物品或者利用計算機信息網絡、電話以及其他通訊工具傳播淫穢信息的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處三千元以下罰款；情節較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。但該法并未對淫穢、傳播等詞語做出更明確的解釋。而1997年公安部發布的《計算機信息網絡國際聯網安全保護管理辦法》第5條第6項規定，任何單位和個人不得利用國際互聯網制作、復制、查閱和傳播淫穢信息。第20條規定，有本辦法第五條、第六條所列行為之一的，由公安機關給予警告，有違法所得的，沒收違法所得，對個人可以并處五千元以下的罰款，對單位可以并處一萬五千元以下的罰款，情節嚴重的，并可以給予六個月以內停止聯網、停機整頓的處罰，必要時可以建議原發證、審批機構吊銷經營許可證或者取消聯網資格；構成違反治安管理行為的，依照治安管理處罰條例的規定處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任。在這里，公安部的規章不僅沒有對制作、復制、傳播淫穢信息做出明確界定，相反，還增加了查閱淫穢信息也違法的規定。這既與上位法的精神不符（《治安管理處罰法》作為法律并未規定查閱淫穢信息違法），同時也超出了國家管制淫穢言論的限度，有學者已提出修改或廢止該條規定的建議。

（作者系中國人民大學法學博士，北京航空航天大學法學院講師）