新拆遷條例路漫漫

新拆遷草案幾近推倒重來，建設(shè)部和國務(wù)院法制辦正在加緊修改，政府在拆遷中的角色定位、公共利益界定、拆遷補(bǔ)償?shù)榷际菭幾h焦點(diǎn)

3月16日，是《物權(quán)法》通過一周年紀(jì)念日，此時(shí)距十一屆全國人大一次會(huì)議閉幕還有兩天。

忙碌于“兩會(huì)”的十一屆全國人大代表和政協(xié)委員，有不少人經(jīng)歷了一年前《物權(quán)法》誕生的過程。他們注意到，這部曾經(jīng)被寄予厚望的法律，許多配套措施的制定至今仍停滯不前，其中包括備受社會(huì)各界關(guān)注的新拆遷條例。

為此，來自黑龍江的全國人大代表、律師遲夙生專門提出關(guān)于制定《房屋拆遷法》的議案，全國政協(xié)委員、江蘇省社科院院長宋林飛等人則提案呼吁制定《城市房屋征收與拆遷法》。

據(jù)《財(cái)經(jīng)》記者了解，去年10月1日《物權(quán)法》實(shí)施后，2001年的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》（下稱舊拆遷條例）由于與《物權(quán)法》有關(guān)規(guī)定不一致，將停止執(zhí)行。為此，十屆全國人大常委會(huì)于去年8月修訂了《城市房地產(chǎn)管理法》，授權(quán)國務(wù)院就征收單位、個(gè)人房屋與拆遷補(bǔ)償?shù)葐栴}先制定行政法規(guī)，以彌補(bǔ)法律空白。

據(jù)悉，新制定的條例名為《國有土地上房屋征收與拆遷補(bǔ)償條例》（下稱新拆遷條例），該條例草案于去年12月14日提交國務(wù)院常務(wù)會(huì)議審議。

了解立法進(jìn)程的人士透露，該草案在立法程序上備受質(zhì)疑，草案從撰寫成稿到提交審議都保密甚嚴(yán)。因此，去年12月14日國務(wù)院常務(wù)會(huì)議審議后認(rèn)為，這個(gè)條例直接關(guān)系到人民群眾切身利益，要求有關(guān)部門廣泛聽取意見進(jìn)一步修改后，再次提請(qǐng)國務(wù)院常務(wù)會(huì)議審議，然后公開征求群眾意見，再由國務(wù)院決定公布施行。溫家寶總理指出：“這樣做，用的時(shí)間長一些，但這是對(duì)國家、對(duì)人民負(fù)責(zé)。”

《財(cái)經(jīng)》記者獲悉，草案目前已經(jīng)幾近推倒重來，建設(shè)部和國務(wù)院法制辦正在加緊修改。政府在拆遷中的角色如何定位，公共利益如何界定，拆遷補(bǔ)償?shù)奶炱饺绾魏饬康龋际菭幾h的焦點(diǎn)。

政府角色重新定位

中國房屋拆遷制度始于1991年出臺(tái)的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》。當(dāng)時(shí)城市建設(shè)主體都是單一的國有單位，拆遷也以政府為主導(dǎo)，并不區(qū)分涉及公共利益和非公共利益的拆遷。

據(jù)中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院院長王衛(wèi)國介紹，根據(jù)1991年的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》，被拆遷人必須服從城市改造，在規(guī)定的期限內(nèi)完成搬遷。即在房屋拆遷關(guān)系中，被拆遷人只有搬遷義務(wù)，如果拒絕拆遷，政府就可強(qiáng)制拆遷。

直到1994年出臺(tái)《城市房地產(chǎn)管理法》，其基本理念和模式仍然沒有改變。這種不區(qū)分公益和商業(yè)拆遷、政府角色失當(dāng)?shù)牟疬w模式，逐漸成為拆遷矛盾的根源。

建設(shè)部法律顧問、中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所民法研究室主任孫憲忠在接受《財(cái)經(jīng)》記者采訪時(shí)說，城市拆遷一般存在四層法律關(guān)系。第一層是政府因收回土地使用權(quán)和業(yè)主之間發(fā)生的法律關(guān)系；收回之后，政府將土地使用權(quán)出讓給開發(fā)商，形成第二層法律關(guān)系；第三層法律關(guān)系則是政府收回土地使用權(quán)對(duì)業(yè)主享有所有權(quán)的地上建筑物的賠償和補(bǔ)償關(guān)系；第四層則是政府對(duì)公民所承擔(dān)的包括居住等社會(huì)保障義務(wù)的關(guān)系。

孫憲忠指出，過去的情況是，政府通過“經(jīng)營土地”，在第二種法律關(guān)系中獲得高額土地出讓金，卻把自己在第一、第三、第四層法律關(guān)系中承擔(dān)的義務(wù)，都轉(zhuǎn)移給開發(fā)商承擔(dān)；而開發(fā)商為了追求利潤，往往盡可能降低責(zé)任，并且把負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)嫁到房價(jià)里，也由此造成房價(jià)不斷高漲。

王衛(wèi)國教授總結(jié)認(rèn)為，拆遷法規(guī)不健全、程序不平等、補(bǔ)償不公平、強(qiáng)拆不文明，加上腐敗因素，導(dǎo)致這一領(lǐng)域多年來矛盾叢生。

據(jù)統(tǒng)計(jì)，國家信訪辦從2003年到2006年接待的上訪人數(shù)當(dāng)中，有近40％涉及拆遷，而在建設(shè)部這個(gè)比例甚至高達(dá)70％到80％。

正因如此，2007年出臺(tái)的《物權(quán)法》第42條規(guī)定：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)。征收單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)依法給予拆遷補(bǔ)償、維護(hù)被征收人的合法權(quán)益，征收個(gè)人住宅的還應(yīng)當(dāng)保障被征收人的居住條件。”據(jù)此，《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》及其代表的傳統(tǒng)拆遷模式走向終點(diǎn)。

據(jù)了解新拆遷條例草案內(nèi)容的建設(shè)系統(tǒng)官員介紹，此次立法將依據(jù)《物權(quán)法》，在公共利益界定、征收程序、低收入家庭居住條件保障、非公益性拆遷等方面作出明確的規(guī)定。

新拆遷條例主要有三個(gè)方面的改變：一是只有因公共利益才能對(duì)企事業(yè)單位及個(gè)人房屋進(jìn)行征收和拆遷；二是政府是征收及拆遷的惟一主體，過去那種開發(fā)商因商業(yè)利益而進(jìn)行的拆遷被排除；第三，關(guān)于征收拆遷的決策、補(bǔ)償?shù)瘸绦蛞矊㈦S之變化。

十一屆全國人大代表、中國人民大學(xué)法學(xué)院院長王利明出席人代會(huì)前，曾受有關(guān)部門邀請(qǐng)，參與了新拆遷條例制定的討論。他在接受《財(cái)經(jīng)》記者采訪時(shí)表示，《物權(quán)法》把拆遷定義為征收行為，以政府為實(shí)施主體，符合立法的本意。

曾參與新拆遷條例草案討論的中國政法大學(xué)副校長馬懷德也向《財(cái)經(jīng)》記者證實(shí)，按新條例的規(guī)定，出于公共利益的需要，政府要先征收房屋、收回國有土地使用權(quán)，再進(jìn)行拆遷補(bǔ)償；拆遷由原來的拆遷人、被拆遷人和政府的三方關(guān)系，變成政府（征收人）和被拆遷人的雙方關(guān)系，性質(zhì)上也由原來包括行政和民事的法律關(guān)系，變成單純的行政法律關(guān)系。

馬懷德指出，這種定位的好處在于，政府的拆遷成為一種行政行為，由于涉及公共利益和老百姓的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，必須履行一般的行政程序所確定的基本義務(wù)和規(guī)則，比如事先告知、聽取意見，必要的時(shí)候召開座談會(huì)、聽證會(huì)等，對(duì)被拆遷人要給予公平合理的補(bǔ)償；發(fā)生爭議的情況下，被拆遷人可以尋求行政復(fù)議、行政訴訟等救濟(jì)渠道。

但是，對(duì)于涉及非公共利益的拆遷，條例是否調(diào)整，存在很大爭議。

一種主張是區(qū)分公共利益與非公共利益，將政府的土地征收權(quán)嚴(yán)格限定在“公共利益”目的上，除此之外的拆遷，通過市場(chǎng)交易方式解決。這種模式甚至應(yīng)該涵蓋對(duì)農(nóng)村土地的征收。

另一種主張則認(rèn)為，新拆遷條例覆蓋范圍不可能只局限于公共利益。在中國目前的制度條件下，純商業(yè)開發(fā)的拆遷如何進(jìn)行，其實(shí)無法撇開政府職權(quán)的制約。尤其目前中國的土地一級(jí)市場(chǎng)是由政府壟斷，且商業(yè)開發(fā)啟動(dòng)前，必須獲得政府的規(guī)劃許可和相關(guān)審批。開發(fā)商自己進(jìn)行土地收購和拆遷，一是交易成本大，二是能否獲得政府的項(xiàng)目審批不確定，因此，應(yīng)將所有拆遷都納入整體規(guī)劃，政府統(tǒng)一規(guī)劃、征收，組織拆遷、補(bǔ)償；但要保證拆遷程序規(guī)范、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)合理，補(bǔ)償安置方式公平。

“公共利益”爭議

鑒于“公共利益”在目前的征收、征用和拆遷中被濫用，各方都主張應(yīng)當(dāng)對(duì)“公共利益”進(jìn)行明確的界定。

作為參與《物權(quán)法》起草的專家之一，王利明告訴《財(cái)經(jīng)》記者，公共利益本身是開放和變動(dòng)的，具有一定程度的不確定性和主觀性。因此《物權(quán)法》沒有具體下定義，而是對(duì)征收、征用的具體條件以及必備程序作出規(guī)定。

他認(rèn)為，法律上可以給出一些指導(dǎo)性的意見，但最終應(yīng)該通過司法個(gè)案裁決的辦法來確定公共利益的內(nèi)涵。

不過，鑒于中國司法體制的現(xiàn)狀，依靠司法個(gè)案裁決來確定“公共利益”，爭議不會(huì)更小。因此，新拆遷條例作為《物權(quán)法》的下位法，不得不承擔(dān)起對(duì)“公共利益”進(jìn)行界定的職責(zé)。

據(jù)悉，在去年7月完成的征求意見稿中，有一個(gè)條款通過列舉加兜底條款的方式，界定了屬于公共利益的事項(xiàng)，把“公共利益”的領(lǐng)域定為：國家機(jī)關(guān)辦公設(shè)施建設(shè)和國防設(shè)施建設(shè)；城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)；國家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等基建設(shè)施建設(shè)；教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育等社會(huì)公用和社會(huì)福利設(shè)施建設(shè)；環(huán)境與資源保護(hù)、文物保護(hù)以及防災(zāi)減災(zāi)等社會(huì)公益項(xiàng)目建設(shè)；保障性住房建設(shè)；國務(wù)院或者省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的其他社會(huì)公益項(xiàng)目建設(shè)。

這一界定的范圍，同《土地管理法》中的土地劃撥的事項(xiàng)基本相同。但新條例后期的草案中，將“舊城改造”納入“公共利益”的主張占據(jù)主導(dǎo)。而依據(jù)《土地管理法》，“舊城改造”并不屬于公共利益。

這種取向遭到很多反對(duì)。北京才良律師事務(wù)所主任王才亮曾在去年10月底通過全國律協(xié)，向國務(wù)院法制辦提交了一份《關(guān)于房屋征收制度的九點(diǎn)建議》。他表示，過去拆遷引發(fā)矛盾的根源之一，就是對(duì)“公共利益”范圍的過度擴(kuò)張，很多地方政府以“舊城改造”的名義“經(jīng)營城市”。如果條例再將其納入“公共利益”，將使各種夾雜“私貨”的“公益”登堂入室。

王才亮建議，應(yīng)該嚴(yán)格對(duì)公共利益進(jìn)行界定，其范圍至少應(yīng)與《劃撥用地目錄》相一致，還應(yīng)該增加排除性的條款，即將商業(yè)開發(fā)之類的爭利行為和為特定人牟取利益的行為排斥在外。

孫憲忠也明確反對(duì)將“舊城改造”納入“公共利益”。他同時(shí)提醒，要區(qū)別政府利益和公共利益，“政府作為法律上的團(tuán)體，是有自己的私益的。我們過去的法律文獻(xiàn)和教科書都當(dāng)然地認(rèn)為公共利益自然由政府代表，實(shí)際上公共利益和政府利益是兩回事。”

王利明認(rèn)為，關(guān)鍵是在新拆遷條例中明確有關(guān)公共利益爭議的解決程序。過去的拆遷是由開發(fā)商主導(dǎo)、政府裁決，現(xiàn)在政府本身是當(dāng)事人，它的行政裁決權(quán)被取消了，解決爭端必須通過司法途徑。

王衛(wèi)國指出，解決拆遷問題應(yīng)該建立四個(gè)程序：公共利益認(rèn)定程序、建設(shè)規(guī)劃審批程序、對(duì)土地使用權(quán)和房屋的征收程序、拆遷程序。對(duì)每個(gè)環(huán)節(jié)，都應(yīng)該制定相應(yīng)的司法救濟(jì)程序。

“合理補(bǔ)償”的天平

新拆遷條例的另一個(gè)關(guān)鍵問題是補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)前述建設(shè)系統(tǒng)人士透露，新條例關(guān)于征收拆遷的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)不會(huì)有大幅度提高或結(jié)構(gòu)性改變，仍將在以前的補(bǔ)償政策基礎(chǔ)上執(zhí)行，且違法違章建筑依法將得不到補(bǔ)償。

王才亮介紹，在2001年《房屋拆遷管理?xiàng)l例》修改前，拆遷補(bǔ)償以安置為主，之后建立了按市場(chǎng)價(jià)以貨幣補(bǔ)償為主的制度，按照被拆遷房屋的區(qū)位、用途、建筑面積，經(jīng)過資產(chǎn)評(píng)估確定補(bǔ)償金額，拆遷人不再有保障被拆遷人居住的義務(wù)。

這種做法看上去似乎很公平，實(shí)際操作過程中卻大為走樣。王衛(wèi)國指出，過去的貨幣補(bǔ)償實(shí)際上是“只補(bǔ)房不補(bǔ)地”，只針對(duì)房屋的價(jià)值，不針對(duì)土地使用權(quán)的價(jià)值。而且，過去的補(bǔ)償主要是法定補(bǔ)償，沒有采取市場(chǎng)化的措施，相比近年來高漲的房價(jià)，補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)顯得過低。《物權(quán)法》第121條規(guī)定，在征收時(shí)對(duì)用益物權(quán)要給予補(bǔ)償。因此，王衛(wèi)國認(rèn)為，今后在拆遷中對(duì)土地使用權(quán)應(yīng)該補(bǔ)償。

王利明表示，《物權(quán)法》規(guī)定的是“合理補(bǔ)償”標(biāo)準(zhǔn)。合理補(bǔ)償實(shí)際上是“充分補(bǔ)償”和“公正補(bǔ)償”，意味著應(yīng)當(dāng)充分參考市場(chǎng)價(jià)格。因?yàn)檎魇张c市場(chǎng)交易的最大區(qū)別，僅在于被征收方負(fù)有類似于強(qiáng)制承諾的義務(wù)，其他方面則無實(shí)質(zhì)性差異。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，對(duì)征用后的補(bǔ)償完全采用國家定價(jià)不具有充足理由。

王利明建議，在新拆遷條例中，把《物權(quán)法》確立的補(bǔ)償原則具體化，要確立保障被拆遷人的居住條件這個(gè)補(bǔ)償規(guī)則，“拆遷后至少不能比原來的居住條件更差。”至于產(chǎn)權(quán)調(diào)換還是貨幣補(bǔ)償，兩種方式都是可以采用，一般情況下應(yīng)當(dāng)允許被拆遷人進(jìn)行選擇。

據(jù)《財(cái)經(jīng)》記者了解，這種思路在近年已有很多范例。比如2004年南京推出的“市場(chǎng)加保障”的拆遷新政，以及2005年開始的東北棚戶區(qū)改造中的“拆一還一，住房保障”，核心都在于保障被征收人的居住條件。

孫憲忠透露，補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)中爭議比較大的問題，還包括如何處理對(duì)一般性居住房屋和經(jīng)營性用房的補(bǔ)償差別。他認(rèn)為應(yīng)該區(qū)分對(duì)待。比如重慶“釘子戶”事件中，最后的補(bǔ)償額，如果按照一般性居住房屋標(biāo)準(zhǔn)，補(bǔ)償遠(yuǎn)遠(yuǎn)超標(biāo)了。但它原來是一個(gè)生意火爆的火鍋店，不提高補(bǔ)償難以彌補(bǔ)其損失。

王才亮指出，經(jīng)營性用房在實(shí)踐中主要有兩類情況爭議較大，一個(gè)是對(duì)“住改非”（住宅房屋用作經(jīng)營）的補(bǔ)償，另一類是對(duì)企業(yè)的工業(yè)用房（地）和辦公用房的補(bǔ)償。

過去對(duì)企業(yè)用地的拆遷補(bǔ)償，僅包括停產(chǎn)停業(yè)等損失，忽略了被拆遷企業(yè)的再生產(chǎn)與發(fā)展等問題，補(bǔ)償費(fèi)用遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于企業(yè)的實(shí)際損失。他建議，條例中明確對(duì)企業(yè)的征收應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮企業(yè)的再生產(chǎn)和發(fā)展，盡可能在本地區(qū)作出妥善安置。

而對(duì)于“違章（法）建筑不予補(bǔ)償”的規(guī)定，王才亮認(rèn)為，過去拆遷中這種做法引發(fā)了很多矛盾和沖突，新條例應(yīng)當(dāng)吸取教訓(xùn)，不能不區(qū)分具體情況“一刀切”，特別是在政府本身掌握“違章（法）”認(rèn)定權(quán)的情況下，應(yīng)當(dāng)將對(duì)違章（法）建筑的界定和處理明確納入《行政處罰法》的調(diào)整范圍，嚴(yán)格界定“違章（法）”，規(guī)范征收行為。

據(jù)悉，新條例的適用范圍依然延續(xù)舊有格局，只調(diào)整城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的征收和拆遷，并不包括農(nóng)村集體土地的征收和拆遷。有關(guān)農(nóng)村集體土地的征收和拆遷問題，國土資源部正在起草相關(guān)法規(guī)，目前已經(jīng)形成草案的初步文本，但還沒有進(jìn)入提交國務(wù)院法制辦審查階段。由于涉及失地農(nóng)民權(quán)益補(bǔ)償和“小產(chǎn)權(quán)房”處理等棘手的問題，該條例的出臺(tái)將更為艱難。

本刊實(shí)習(xí)記者胡玥對(duì)此文亦有貢獻(xiàn)