正在被蠶食的領地：對中國律師業務空間受擠壓現狀的思考

一、引言

自1980年恢復律師制度以來，銷聲匿跡20多年的中國律師業不僅得以恢復，而且的確得到了長足的發展。到2005年6月為止，中國執業律師已達11.8萬多人，律師事務所11691家，每年辦理訴訟案件150多萬件、非訴法律事務80多萬件，開展義務法律咨詢260多萬件，辦理法律援助案件10.3萬多件。早在上個世紀末，即有學者用“中國律師業以其迅猛的發展、驕人的業績和嶄新的風貌展示在20世紀中國社會的舞臺之上”來描述改革開放20多年以來中國律師業所取得的輝煌成就。

然而，在為中國律師發展歡欣鼓舞的同時，我們不能不正視這樣的一個現實：本來應該屬于中國律師的法律服務市場卻一直并且正在遭遇方方面面力量的蠶食，中國律師的業務發展空間不斷受到這些力量的擠壓。在來自法律服務所、外國律師代表處、法律咨詢公司、企業內部法律顧問、老法官協會、離職甚至在任的公檢法人員、無兼職律師身份的法學教研人員等等勢力對法律服務市場混亂而無序的搶奪面前，中國律師業務市場份額呈相對萎縮趨勢，在法律服務市場實有領地正在相對縮小。從戰略層面考慮，中國律師拓展自身業務、表達法律正義的前景令人關注及擔憂。

二、中國律師的“業務領地”應該有多大？

考慮這個問題，可以從《律師法》等法律法規關于律師開展業務的授權性規定以及對非律師人員從事法律服務禁止性規定入手，弄清中國律師在法律服務市場上應有的業務地位及不容他人動得的“業務奶酪”。

2001年修正的《中華人民共和國律師法》第25條對律師可以從事的法律服務進行了廣泛授權，即律師可以接受公民、法人和其他組織的聘請，擔任法律顧問；接受民事案件、行政案件當事人的委托，擔任代理人，參加訴訟；接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘請，為其提供法律咨詢，代理申訴、控告，申請取保候審，接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定，擔任辯護人，接受自訴案件自訴人、公訴案件被害人或者其近親屬的委托，擔任代理人，參加訴訟；代理各類訴訟案件的申訴；接受當事人的委托，參加調解、仲裁活動；接受非訴訟法律事務當事人的委托，提供法律服務；解答有關法律的詢問、代寫訴訟文書和有關法律事務的其他文書。從這些列舉性的授權規定來看，可以認為律師從事法律服務的領域非常廣泛，從咨詢、顧問，到代理、辯護，以及可以推論出來的律師見證、主持調解等等，幾乎沒有限制，可謂是“領地廣袤”。

另一方面，律師法第14條又明確規定，“沒有取得律師執業證書的人員，不得以律師名義執業，不得為牟取經濟利益從事訴訟代理或者辯護業務”，對非律師人員進行了兩個方面的限制，一是不得使用律師名義，二是無論是否使用律師名義，不得開展有償訴訟代理、辯護業務。換言之，有償訴訟代理及辯護業務是中國律師法定的專屬領地。

三、中國律師業務領地被蠶食的現狀及分類

蠶食的中國律師業務領地主體和方法多種多樣，如前面提到的法律服務所、外國律師代表處、法律咨詢公司、企業內部法律顧問、老法官協會、離職或在任的公檢法人員、無兼職律師身份的法學教研人員以外，“討債公司”、“私家偵探社”一類的主體也在悄然侵占律師的法律服務領地。按照蠶食方法的不同，可以粗分為體制性、違法性蠶食、腐敗性蠶食和法律漏洞性蠶食。現分別討論。

（一）體制性蠶食。最為典型的就是基層法律服務所和“基層法律服務工作者”（原來干脆就稱“法律工作者”，概念外延之廣，幾乎覆蓋了整個法律職業）。從合法性來說，法律工作者并非律師，即便規規矩矩按有關規章或地方法規從事訴訟代理業務，也存在一個“為牟取經濟利益從事訴訟代理業務”、違反律師法第14條的違法性問題。

但是，由于司法部規章，如1987年的《關于鄉鎮法律服務所的暫行規定》（現已廢止）、2000年的《基層法律服務工作者管理辦法》以及基于這兩個規章演繹出來的眾多的地方法規或地方規章的庇護，名義上除了刑事辯護以外，基層法律服務工作者幾乎就是“第二中國律師業”，形成了“按章合章”（而不是“依法合法”）執業的制度；在“基層”的名義下，任何地方，包括上海、北京這樣的大都市，基層法律服務工作者都可以唐而皇之地蠶食律師的代理業務。在合憲性司法審查制度缺乏且人大合憲性審查又蒼白無力的中國，政府部門的違憲造就了“基層法律服務工作者”這樣一支龐大的、有“執照”的法律服務隊伍，律師法的禁止性規定時時刻刻在被違反、被架空。至于基層法律服務所實際執業過程中超越規章的約束，從事刑事辯護業務，那還是另外性質的違法問題。

（二）違法性蠶食。如果說基層法律服務所違法從事有償代理業務還有規章及地方性法規作為擋箭牌的話，對律師業務的違法性蠶食就是公然的違法了。主要表現形式有以下幾種：

1.外國律師事務所中國代表處蠶食中國法律事務。按照2001年國務院《外國律師事務所駐華代表機構管理條例》，外國律師事務所中國代表處不得從事中國法律事務，不得解釋中國法律，也不得聘用中國執業律師，所聘用的輔助人員不得為當事人提供法律服務。但是，具有諷刺意味的是，幾乎所有的外國律師事務所駐華代表機構主要活動恰恰就是上述法規所禁止的行為！因為如果依法開展工作，幾乎所有的“代表處”都會付不起高檔寫字樓的房租而“關門大吉”。

作為一種直觀經驗，筆者認為，絕大多數外國律師對中國法律都是一知半解，甚至根本就在自以為是地充當“假行家”，在厚厚的英文（其他文字的并不多見）文件下兜售的往往是按照其本國法律精神改造后的“中國法律”，其英文寫作水準要遠遠高于中國法律水準，蒙蔽、誤導當事人以及曲解中國法律現象非常嚴重。

例如，筆者受合資中方當事人之托參與過的一件合資合同談判及訂立法律事務，外方委托的是該國一家律師事務所上海代表處。事實表明，該代表處不僅一知半解地從事中國法律事務，而且常常曲解中國法律，甚至告訴其當事人“中國法律不當真”。面對這種情況，筆者當即指出的其無權解釋中國法律的規定以及其中國法律上的知識缺失，但該代表處的外國律師百般欺瞞其本國當事人，造成的惡劣效果可以料想。另外的一個國際技術轉讓非訴案例中，對方聘請的美國律師提供的技術轉讓合同文本中充斥著我國法律所禁止的“限制性條款”，但對方律師似乎“不知有漢、無論魏晉”，面對筆者的提醒，顯得十分茫然。筆者無奈，只好拿出國際經濟法方面的法律資料供其“現場學習”（該律師倒也“謙虛”，經現場閱讀中國法律相關規定后，取消了合同當中的絕大多數限制性條款。但值得注意的是，其為對方當事人花數萬美金聘請過來與中方談合資及技術轉讓合同的“律師”，從事的正是其無權從事、且并不熟悉的中國法律事務）。

2.“討債公司”及“私家偵探”。由于司法體制、司法官員素質等多方面的原因，司法解決糾紛、實現司法正義的程度與效率都難以令社會公眾滿意，“贏了官司輸了錢”、“法律白條”現象使得“討債公司”及“私家偵探”一類的機構獲得了一定的生存空間。本來這侵犯的似乎是國家公權，與律師無涉。但是，律師訴訟代理業務很大程度上依賴于法院處理案件的公正性、有效性和當事人對司法的信心，可以說律師與法官的應然關系是“充分表達”與“公正判決、有效執行”，或簡化成“表達與判斷”的關系，因為執行是判斷的延續而已。如果判決不公、執行不力，法院失去案件的同時也讓律師丟失了業務，因為律師利用證據，運用法律，充分表達當事人對司法正義的訴求的代理行為，在法律體制外尋求“公正”的場所——“討債公司”及“私家偵探”面前，實在是沒有多少施展的余地的。所以，類似“討債公司”、“私家偵探”一類的機構不僅侵犯了司法公權，實際上也附帶掠奪了諸多潛在的律師業務。

3.企業內部法務人員。姑且不談在正常的律師制度以外，通過部門規章另設一類法律職業人員這一制度設計的合理性，就是按照國家經貿委《企業法律顧問管理辦法》規章的界定，“企業法律顧問，是指具有企業法律顧問執業資格，由企業聘任并經注冊機關注冊后從事企業法律事務工作的企業內部專業人員”，企業法律顧問應該是企業內部人員而不是社會律師。然而，不少企業法律顧問考取律師資格證書或法律職業資格證書后，春光盡占，利用律師管理上的一些疏漏，充當起“兩棲明星”來：一方面拿著企業工資，一方面又在律師事務所注冊，當起律師來。如此對潛心從事律師業務的律師而言，自然形成業務上的擠壓和不公平競爭。

4.假律師、“黑律師”。名目張膽赤膊上陣假冒律師、騙取錢財的可能還是少數，很容易被查處，實在不是“明智”的做法。律師法、甚至刑法的嚴厲制裁使得沒有任何“依靠”的假律師、“黑律師”變換花樣來蠶食律師業務，例如，通過雇傭有證律師辦理并操縱律師事務所，充當起“隱名合伙人”甚至“合伙人的老板”角色；充當掮客或律師“業務合作伙伴”的角色與律師分享業務；等等。有些往往也是“腐敗性蠶食”的根源。

5.其他。違法的表現形式永遠多于法律規定。除此之外，“老法官協會”、退休公檢法人員、甚至“法學專家”一類的主體也會無視律師法關于非律師人員不得從事有償訴訟代理及辯護的規定，在“發揮余熱”或其他美妙的借口之下蠶食律師業務。不少腐敗性蠶食也源于此。

（三）腐敗性蠶食。這類蠶食當然也屬于“違法性蠶食”的一種，只不過蠶食者往往直接或間接掌握著權力資源，如國有企業甚至黨政部門、司法部門的官員；或者可以溝通、“溝兌”權力，如退休政法官員。與單純的違法性所不同的是，蠶食律師業務領地的同時往往也伴隨著腐敗行為的發生。如某中級法院原經濟庭法官姚某長期與律師“合伙”開展律師業務，表面上看似乎只是為自己承辦案件的當事人介紹律師，其實律師業務也有他的份，每年的“兼職律師收入”十分可觀。事情敗露后，干脆“提前退休”，公然充當“律師”，生意還非常興隆；此外，黨政要員、司法官員幕后興辦律師事務所的現象并非絕無僅有。如此腐敗性蠶食不僅打壓了律師業務空間，還產生巨大腐敗及其他違法犯罪行為，如利用其開辦、控制及操縱的律師事務所直接進行貪污受賄，或為貪污受賄進行洗錢等等。

更為嚴重的是，國家官員如公安（含海關緝私偵察部門）、檢察、法院這些政法官員“假退休”——通過“內退”等方式，一方面國家官員身份、待遇照樣享受，另一方面“打擦邊球”、領取律師執照從事律師業務，如此具有“雙重身份”的“律師”出馬，其蠶食性腐敗程度往往要遠遠甚于公安（含海關緝私偵察部門）、檢察、法院真正退休人員的不當律師業務行為。

（四）法律漏洞性蠶食。就是法律咨詢公司或其他法律咨詢服務，如法學專家的法律咨詢服務。表面上看來，似乎“法無禁止即授權”，既然律師法沒有禁止法律咨詢業務，那么，開設在工商行政管理部門登記的法律咨詢公司并無不妥。這里存在一個法律漏洞問題，即中國法律法規沒有嚴格禁止非律師從事法律咨詢、法律顧問及其他非訴訟法律事務。但是，應該注意到的是，法律服務不同于一般服務，實行執業準入與行政許可為絕大多數國家所采用的管理方法，也是國家法治及法制統一所需，任意可以開展非訴訟法律事務將使律師法第25條的絕大部分規定顯得毫無意義，破壞法律向現實的轉化。

筆者同時也注意到，不僅僅法律咨詢公司，就是一般的“經濟咨詢公司”，居然也在代理訴訟案件，甚至到最高人民法院出庭代理。可見面對法律漏洞，有關行政部門如工商行政部門，不應采取利用、擴大的管理辦法，否則法律漏洞性蠶食將會越來越大。

四、中國律師業務被蠶食的原因分析及改進建議

《中國律師》主編劉桂明先生在論述中國律師業面臨的難題時指出，面隊人數眾多遍及城鄉的法律服務所和眼前境外律師機構駐華辦事處的監管不力問題，中國律師業的市場秩序“既要安內，又要攘外”；“業務開拓單靠政府推動，還有多大的潛力？而僅僅依靠個人，那又有多大空間和多少前途？這不能不讓我們居安思危，夜不能寐”，流露出強烈的憂患意識。的確，撇開其他的難題不談，就是僅僅從律師業務領地被體制性、違法性、腐敗性和法律漏洞性蠶食的現狀來看，反“蠶食”的“安內”及“攘外”工作十分艱巨，中國律師業務發展空間與業務發展前景不容過分樂觀。

問題盡管復雜，甚至都可以用“牽一發而動全身來” 描述，例如解決基層法律服務所問題，如果一味關閉以適應合法性要求，似乎一夜之間砸了那么多人的飯碗，同時讓經濟落后地區的民眾得不到廉價的法律服務，弄不好還會影響社會穩定。但是，這種不是想辦法解決問題、而是想辦法不解決問題的思路不僅忽視了守舊的成本和改革的收益，而且也讓經濟落后地區的廣大民眾永遠得不到真正優質的法律服務，并且不利于基層法律服務所提高自身素質，擺脫靠行政保護、掩飾其水平低下的宿命。

改變目前狀況的辦法不是沒有，至少說憂思之余解決問題的思路不是沒有。筆者認為，在中國司法漸進、成功進行改革，實現司法權力配置科學化、司法體制獨立化、司法運行公正化、司法公正效率化、司法官員職業化等中國司法現代化目標的前提下，通過行政規章、地方法規的合憲化從源頭上堵死法律執業主體設置上的無序，通過法律服務準入化禁止未經法律許可的法律服務，通過法律職業一元化消除體制性的業務蠶食，通過市場監管的有效化來規范律師業務市場的秩序等方法，盡管比較“粗線條”，但可能會有助于中國律師業在拓展業務空間時必須實施的“反蠶食戰略”，消除中國律師業務發展遭受的各種蠶食，為中國律師業進一步健康、長足的發展和中國社會的法治化打好扎實的基礎。

（作者單位：南京理工大學經濟管理學院）