對我國養(yǎng)老服務(wù)市場準(zhǔn)入問題的幾點(diǎn)思考

提高養(yǎng)老服務(wù)的立法位階，是實(shí)行養(yǎng)老服務(wù)準(zhǔn)入制度的基礎(chǔ)。設(shè)定規(guī)范有效的市場準(zhǔn)入制度是老年人權(quán)益得到確實(shí)維護(hù)的保障。

關(guān)鍵詞：養(yǎng)老服務(wù) 市場準(zhǔn)入 行政許可法

養(yǎng)老服務(wù)準(zhǔn)入法律淵源的沖突問題

目前，我國關(guān)于養(yǎng)老服務(wù)市場準(zhǔn)入即設(shè)定養(yǎng)老服務(wù)許可的法律淵源之間的沖突問題較為突出。比如國務(wù)院部門行政規(guī)章，如《社會福利機(jī)構(gòu)管理暫行辦法》等設(shè)置的行政許可，由于違反上位法《行政許可法》而無效。中央部門規(guī)章無權(quán)設(shè)定任何行政許可；省級政府規(guī)章，如《天津市養(yǎng)老機(jī)構(gòu)管理辦法》等設(shè)置的是養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的行政許可而非臨時許可，同樣違反《行政許可法》而無效；非行政規(guī)章，如大連市民政局制定的《大連市小型家庭養(yǎng)老機(jī)構(gòu)基本規(guī)范（暫行）》等規(guī)范性文件，既非法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，又非省級政府規(guī)章，其對養(yǎng)老服務(wù)設(shè)置行政許可違犯《行政許可法》等等。

顯然，這是“立法”的違法，是一個重大問題。為此，必須盡快提高養(yǎng)老服務(wù)的立法位階。在對策上，就近期而言，具有地方法規(guī)制定權(quán)的各省級、副省級人大及其常委會，應(yīng)將各自區(qū)域內(nèi)對養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的許可設(shè)置由地方規(guī)章等規(guī)范性文件轉(zhuǎn)化為地方性法規(guī)；就中期而言，國務(wù)院應(yīng)在將民政部以及各地對養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的許可設(shè)置充分消化、吸收的基礎(chǔ)上，制定出一部行政法規(guī)，可以稱作《中華人民共和國養(yǎng)老機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》，由它來設(shè)置養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的許可；就遠(yuǎn)期而言，由全國人大常委會制定《中華人民共和國養(yǎng)老服務(wù)促進(jìn)法》，以在最高立法位階上對養(yǎng)老機(jī)構(gòu)設(shè)置許可。這樣，能夠切實(shí)符合《行政許可法》，以此體現(xiàn)法治精神。唯有如此，才能適應(yīng)我國日益嚴(yán)重的老齡化社會的現(xiàn)實(shí)要求，有效預(yù)防、減少和解決養(yǎng)老糾紛，推動養(yǎng)老服務(wù)業(yè)更好更快地發(fā)展。

養(yǎng)老服務(wù)準(zhǔn)入條件的設(shè)定問題

決定養(yǎng)老服務(wù)準(zhǔn)入條件應(yīng)以以下幾點(diǎn)作為參數(shù)：1.要有利于老年人權(quán)益保障。養(yǎng)老服務(wù)準(zhǔn)入制度的目的和條件都是保障老人權(quán)益，否則即失去一切價值；2.要遵循經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)律。形成法律規(guī)則，用法來規(guī)定準(zhǔn)入條件，但這種規(guī)則必須遵循客觀規(guī)律，否則必將事與愿違；3.要切合養(yǎng)老服務(wù)的特點(diǎn)。養(yǎng)老服務(wù)的特點(diǎn)是養(yǎng)老服務(wù)的內(nèi)在，養(yǎng)老服務(wù)的準(zhǔn)入條件相對于養(yǎng)老服務(wù)是一種外在，外在應(yīng)當(dāng)切合內(nèi)在；4.要有利于養(yǎng)老服務(wù)業(yè)健康、持續(xù)、快速的發(fā)展。準(zhǔn)入條件的設(shè)定既要考慮發(fā)展的質(zhì)量，又要考慮發(fā)展的速度；5.要切合養(yǎng)老機(jī)構(gòu)、服務(wù)行業(yè)的自我約束程度。若來自社會層面的養(yǎng)老機(jī)構(gòu)及行業(yè)自身的自我約束程度高，來自政府層面的行政許可條件則可適當(dāng)放寬，反之，許可條件則應(yīng)更嚴(yán)；6.要有利于促進(jìn)就業(yè)（當(dāng)然，這只是次要參考）。

養(yǎng)老機(jī)構(gòu)準(zhǔn)入條件的具體設(shè)定應(yīng)滿足以下基本要求：1.要有合格的名稱；2.要有健全并科學(xué)的章程和規(guī)章制度；3.服務(wù)人員的文憑、技術(shù)等級不能要求太高，但應(yīng)經(jīng)過專門養(yǎng)老服務(wù)培訓(xùn)、具備相關(guān)養(yǎng)老服務(wù)的合格技能后才能上崗；4.工作人員的數(shù)量與服務(wù)對象的比例應(yīng)有個全國性的要求作為底線；5.應(yīng)有固定的養(yǎng)老服務(wù)場所，且不宜毗鄰嘈雜地區(qū)。同時，內(nèi)部應(yīng)有一定綠化，建筑物的色彩不宜鮮艷明快，建筑設(shè)施應(yīng)有利于自理老人、介助老人和介護(hù)老人通行；6.應(yīng)有養(yǎng)老服務(wù)需要的基本設(shè)施、設(shè)備；7.資金要求不能太高，但也不能太低，必須能維持養(yǎng)老機(jī)構(gòu)正常運(yùn)作；8.開設(shè)老年保險且保險費(fèi)合理的地方，應(yīng)強(qiáng)制養(yǎng)老機(jī)構(gòu)為入住老人購買保險。

養(yǎng)老服務(wù)準(zhǔn)入的營利問題

《社會福利機(jī)構(gòu)管理暫行辦法》并未明確包括養(yǎng)老機(jī)構(gòu)在內(nèi)的社會福利機(jī)構(gòu)能否營利的問題。我們應(yīng)主張區(qū)分對待。理由在于：

1.對于民營養(yǎng)老機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)允許營利。如果強(qiáng)制要求民營養(yǎng)老服務(wù)不能以營利為目的，那么，在市場經(jīng)濟(jì)背景下，這種純粹依靠發(fā)善心的道德性做法便明顯與時相悖。為鼓勵投資者投資養(yǎng)老服務(wù)業(yè)，解決養(yǎng)老服務(wù)供不應(yīng)求的現(xiàn)實(shí)矛盾，無疑應(yīng)當(dāng)允許投資營利。事實(shí)上，這本身就符合我國養(yǎng)老服務(wù)社會化、市場化及至產(chǎn)業(yè)化的政策導(dǎo)向。

2.政府辦養(yǎng)老機(jī)構(gòu)對于農(nóng)村“五保”和城鎮(zhèn)“三無”人員當(dāng)然不能營利甚至不得收費(fèi)，但對除此之外的老人則應(yīng)有所區(qū)別。其實(shí)，從國家與人民關(guān)系的角度看，養(yǎng)老服務(wù)本身具有公益性、福利性，是給付行政的內(nèi)容之一，是國家“份內(nèi)之事”，加之老人收入本身就不高，從這個角度看當(dāng)然不應(yīng)以營利為目的。不過，不營利并不意味著完全不收費(fèi)，只是收費(fèi)與所提供的服務(wù)應(yīng)大體相當(dāng)。

3.對于國家與民營機(jī)構(gòu)共同投資的養(yǎng)老機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)允許贏取微利。不營利，難以調(diào)動私人的投資積極性，難以鼓勵他們與政府合辦養(yǎng)老機(jī)構(gòu)。

養(yǎng)老服務(wù)準(zhǔn)入的資金及分期出資問題

現(xiàn)行文件對于資金的態(tài)度并不一致，主要有：只要求“擬辦社會福利機(jī)構(gòu)資金來源的證明文件”，如《社會福利機(jī)構(gòu)管理暫行辦法》等；要求“有與其規(guī)模和服務(wù)相適應(yīng)的資金”，如《北京市養(yǎng)老服務(wù)機(jī)構(gòu)管理辦法》等；規(guī)定資金并按每張床位計算等等。

我們認(rèn)為，由于我國地區(qū)發(fā)展不平衡，法律、行政法規(guī)不宜作出統(tǒng)一規(guī)定，地方性法規(guī)可以根據(jù)本地方情況作出規(guī)定。顯然，上述前三種做法是可行的，但主要缺陷在于文件效力層次太低，既非法律又非行政法規(guī)、地方性法規(guī)，尤其是因違反《行政許可法》設(shè)置養(yǎng)老服務(wù)許可而無效。

至于分期出資是否可行的問題，現(xiàn)行有關(guān)養(yǎng)老準(zhǔn)入條件并沒有這方面肯定或否定的強(qiáng)行規(guī)定。我們建議一律不允許，理由在于：1.資金門檻本身就不高；2.在養(yǎng)老機(jī)構(gòu)成立以后，要追加投資，也只是需要辦理一下并不麻煩的注冊資金變更手續(xù)；3.如果分期付款，后期資金可能無法兌現(xiàn)。即使后續(xù)資金最有保障的政府出資也可能因?yàn)樨?fù)責(zé)人更換等情形而無法兌現(xiàn)，易于形成“半拉子工程”，對已經(jīng)入住老人非常不利。

養(yǎng)老服務(wù)準(zhǔn)入的程序問題

關(guān)于申請人、利害關(guān)系人程序權(quán)利的問題，立法應(yīng)明確規(guī)定：養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的申請人在申請過程中有權(quán)陳述、申辯。行政機(jī)關(guān)在對申請進(jìn)行審查時，發(fā)現(xiàn)許可直接關(guān)系他人重大利益的應(yīng)當(dāng)告知利害關(guān)系人，而利害關(guān)系人有權(quán)陳述、申辯。在此方面，《大連市小型家庭養(yǎng)老機(jī)構(gòu)基本規(guī)范（暫行）》第9條“申辦小型家庭養(yǎng)老機(jī)構(gòu)在符合上述設(shè)置要求的同時，應(yīng)征得周圍居民的支持”的規(guī)定提供了一個范例。遺憾的是，目前有關(guān)養(yǎng)老服務(wù)準(zhǔn)入的其他現(xiàn)行文件都缺乏相應(yīng)規(guī)定。

關(guān)于許可期限方面的規(guī)定，主要表現(xiàn)為：1.現(xiàn)行有關(guān)養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的法律淵源規(guī)定許可期限基本都是30日，如《社會福利機(jī)構(gòu)管理暫行辦法》第9條的規(guī)定。《上海市養(yǎng)老機(jī)構(gòu)管理辦法》等也作了類似規(guī)定；2.也有20日的，如《青島市養(yǎng)老服務(wù)機(jī)構(gòu)管理辦法》第14條的規(guī)定；3.還有10日的，如《北京市養(yǎng)老服務(wù)機(jī)構(gòu)管理辦法》第10條的規(guī)定；4.另有未規(guī)定許可期限的，如《天津市養(yǎng)老機(jī)構(gòu)管理辦法》等。

依據(jù)《行政許可法》第42條規(guī)定，許可決定期限應(yīng)當(dāng)是20日，而非30日，即使要延長10日期限也是附條件的。所以，《社會福利機(jī)構(gòu)管理暫行辦法》、《上海市養(yǎng)老機(jī)構(gòu)管理辦法》等規(guī)定的無條件的30日期限與《行政許可法》矛盾，且由于法律位階低于《行政許可法》而抵觸無效；至于規(guī)定許可期限是10日，雖然與《行政許可法》規(guī)定的20日不一致，但由于是限制政府權(quán)力，有利于申請人早日得到答復(fù)，恰恰符合《行政許可法》的便民精神。

（作者單位：于新循，重慶工商大學(xué)法學(xué)院；袁維勤，重慶工商大學(xué)法學(xué)院）