對我國養老服務市場準入問題的幾點思考

提高養老服務的立法位階，是實行養老服務準入制度的基礎。設定規范有效的市場準入制度是老年人權益得到確實維護的保障。

關鍵詞：養老服務 市場準入 行政許可法

養老服務準入法律淵源的沖突問題

目前，我國關于養老服務市場準入即設定養老服務許可的法律淵源之間的沖突問題較為突出。比如國務院部門行政規章，如《社會福利機構管理暫行辦法》等設置的行政許可，由于違反上位法《行政許可法》而無效。中央部門規章無權設定任何行政許可；省級政府規章，如《天津市養老機構管理辦法》等設置的是養老機構的行政許可而非臨時許可，同樣違反《行政許可法》而無效；非行政規章，如大連市民政局制定的《大連市小型家庭養老機構基本規范（暫行）》等規范性文件，既非法律、行政法規、地方性法規，又非省級政府規章，其對養老服務設置行政許可違犯《行政許可法》等等。

顯然，這是“立法”的違法，是一個重大問題。為此，必須盡快提高養老服務的立法位階。在對策上，就近期而言，具有地方法規制定權的各省級、副省級人大及其常委會，應將各自區域內對養老機構的許可設置由地方規章等規范性文件轉化為地方性法規；就中期而言，國務院應在將民政部以及各地對養老機構的許可設置充分消化、吸收的基礎上，制定出一部行政法規，可以稱作《中華人民共和國養老機構管理條例》，由它來設置養老機構的許可；就遠期而言，由全國人大常委會制定《中華人民共和國養老服務促進法》，以在最高立法位階上對養老機構設置許可。這樣，能夠切實符合《行政許可法》，以此體現法治精神。唯有如此，才能適應我國日益嚴重的老齡化社會的現實要求，有效預防、減少和解決養老糾紛，推動養老服務業更好更快地發展。

養老服務準入條件的設定問題

決定養老服務準入條件應以以下幾點作為參數：1.要有利于老年人權益保障。養老服務準入制度的目的和條件都是保障老人權益，否則即失去一切價值；2.要遵循經濟和社會發展規律。形成法律規則，用法來規定準入條件，但這種規則必須遵循客觀規律，否則必將事與愿違；3.要切合養老服務的特點。養老服務的特點是養老服務的內在，養老服務的準入條件相對于養老服務是一種外在，外在應當切合內在；4.要有利于養老服務業健康、持續、快速的發展。準入條件的設定既要考慮發展的質量，又要考慮發展的速度；5.要切合養老機構、服務行業的自我約束程度。若來自社會層面的養老機構及行業自身的自我約束程度高，來自政府層面的行政許可條件則可適當放寬，反之，許可條件則應更嚴；6.要有利于促進就業（當然，這只是次要參考）。

養老機構準入條件的具體設定應滿足以下基本要求：1.要有合格的名稱；2.要有健全并科學的章程和規章制度；3.服務人員的文憑、技術等級不能要求太高，但應經過專門養老服務培訓、具備相關養老服務的合格技能后才能上崗；4.工作人員的數量與服務對象的比例應有個全國性的要求作為底線；5.應有固定的養老服務場所，且不宜毗鄰嘈雜地區。同時，內部應有一定綠化，建筑物的色彩不宜鮮艷明快，建筑設施應有利于自理老人、介助老人和介護老人通行；6.應有養老服務需要的基本設施、設備；7.資金要求不能太高，但也不能太低，必須能維持養老機構正常運作；8.開設老年保險且保險費合理的地方，應強制養老機構為入住老人購買保險。

養老服務準入的營利問題

《社會福利機構管理暫行辦法》并未明確包括養老機構在內的社會福利機構能否營利的問題。我們應主張區分對待。理由在于：

1.對于民營養老機構，應當允許營利。如果強制要求民營養老服務不能以營利為目的，那么，在市場經濟背景下，這種純粹依靠發善心的道德性做法便明顯與時相悖。為鼓勵投資者投資養老服務業，解決養老服務供不應求的現實矛盾，無疑應當允許投資營利。事實上，這本身就符合我國養老服務社會化、市場化及至產業化的政策導向。

2.政府辦養老機構對于農村“五保”和城鎮“三無”人員當然不能營利甚至不得收費，但對除此之外的老人則應有所區別。其實，從國家與人民關系的角度看，養老服務本身具有公益性、福利性，是給付行政的內容之一，是國家“份內之事”，加之老人收入本身就不高，從這個角度看當然不應以營利為目的。不過，不營利并不意味著完全不收費，只是收費與所提供的服務應大體相當。

3.對于國家與民營機構共同投資的養老機構，應當允許贏取微利。不營利，難以調動私人的投資積極性，難以鼓勵他們與政府合辦養老機構。

養老服務準入的資金及分期出資問題

現行文件對于資金的態度并不一致，主要有：只要求“擬辦社會福利機構資金來源的證明文件”，如《社會福利機構管理暫行辦法》等；要求“有與其規模和服務相適應的資金”，如《北京市養老服務機構管理辦法》等；規定資金并按每張床位計算等等。

我們認為，由于我國地區發展不平衡，法律、行政法規不宜作出統一規定，地方性法規可以根據本地方情況作出規定。顯然，上述前三種做法是可行的，但主要缺陷在于文件效力層次太低，既非法律又非行政法規、地方性法規，尤其是因違反《行政許可法》設置養老服務許可而無效。

至于分期出資是否可行的問題，現行有關養老準入條件并沒有這方面肯定或否定的強行規定。我們建議一律不允許，理由在于：1.資金門檻本身就不高；2.在養老機構成立以后，要追加投資，也只是需要辦理一下并不麻煩的注冊資金變更手續；3.如果分期付款，后期資金可能無法兌現。即使后續資金最有保障的政府出資也可能因為負責人更換等情形而無法兌現，易于形成“半拉子工程”，對已經入住老人非常不利。

養老服務準入的程序問題

關于申請人、利害關系人程序權利的問題，立法應明確規定：養老機構的申請人在申請過程中有權陳述、申辯。行政機關在對申請進行審查時，發現許可直接關系他人重大利益的應當告知利害關系人，而利害關系人有權陳述、申辯。在此方面，《大連市小型家庭養老機構基本規范（暫行）》第9條“申辦小型家庭養老機構在符合上述設置要求的同時，應征得周圍居民的支持”的規定提供了一個范例。遺憾的是，目前有關養老服務準入的其他現行文件都缺乏相應規定。

關于許可期限方面的規定，主要表現為：1.現行有關養老機構的法律淵源規定許可期限基本都是30日，如《社會福利機構管理暫行辦法》第9條的規定。《上海市養老機構管理辦法》等也作了類似規定；2.也有20日的，如《青島市養老服務機構管理辦法》第14條的規定；3.還有10日的，如《北京市養老服務機構管理辦法》第10條的規定；4.另有未規定許可期限的，如《天津市養老機構管理辦法》等。

依據《行政許可法》第42條規定，許可決定期限應當是20日，而非30日，即使要延長10日期限也是附條件的。所以，《社會福利機構管理暫行辦法》、《上海市養老機構管理辦法》等規定的無條件的30日期限與《行政許可法》矛盾，且由于法律位階低于《行政許可法》而抵觸無效；至于規定許可期限是10日，雖然與《行政許可法》規定的20日不一致，但由于是限制政府權力，有利于申請人早日得到答復，恰恰符合《行政許可法》的便民精神。

（作者單位：于新循，重慶工商大學法學院；袁維勤，重慶工商大學法學院）