從《物權法》看按揭立法的困境

關鍵詞：按揭立法 物權法 讓與擔保

《物權法》的出臺，對于規范市場經濟秩序，完善我國的基本經濟制度和法律制度，維護廣大人民群眾的切身利益具有非常重要的意義，從法律層面保障國家、集體、個人三者的權益，促進和保障社會和諧與穩定。目前商品房按揭業務發展迅猛，非常需要得到法律的規范，但是遺憾的是物權法這么重要的一部大法中卻得不到體現。但與商品房按揭有關的規定在《物權法》的制定過程中最終遭遇出局，走入困境。

而按揭作為一種約定俗成的制度已經融入我國法律背景，被廣泛應用于我國的房地產業，按揭的業務在迅猛發展，《物權法》的最終抉擇使按揭的處境非常尷尬。關于按揭要不要在《物權法》中做出規范的爭論終于塵埃落定，對此，只能在分析原因的基礎上，為商品房按揭立法尋找一條更切實可行的出路。

《物權法》最終沒有規定按揭問題

近些年來，人們對于按揭的認識是隨著房地產業務的大量增加和房地產界的繁榮而逐漸加深的。學術界對于按揭已經達成了共識。按揭指購房人（按揭人）將房產的產權轉讓給提供貸款的銀行（按揭權人）作為還款保證，購房人（按揭人）在還清貸款后，銀行（按揭權人）立即將所涉及的房產產權轉讓給購房人的行為。按揭一詞起源于英國中世紀的土地交易，作為舶來品，最早用于香港地區。傳到我國大陸后，與我國房地產業的實踐相結合。

關于按揭的法律定性問題眾說不一：有的認為屬于抵押；有的認為屬于權利質押；有的則認為它是讓與擔保。其實，按揭與這三者之間在生效條件、權利依據、適用范圍、權利實現方式甚至法律關系的復雜程度等諸多方面都存在著不同之處，它有其自身的特性，很難與以上三者畫等號。由于我國現行立法中沒有與按揭相對應的物權形式，使得學者們對其法律屬性產生很大爭議。

在上述爭論中，認為按揭即是讓與擔保的觀點占了主流。人們以讓與擔保代替按揭，開始爭論《物權法》中是否應該規定讓與擔保制度。其實，讓與擔保在我國社會實踐中并沒有得到真正的應用，這也就為按揭立法在《物權法》中的最終出局埋下了伏筆。爭論前期，梁慧星先生主持完成的《物權法》草案建議稿中，讓與擔保被寫了進去，安排在了第十章。全國人大法工委的民法草案物權法一編，也采取了類似的做法，把其中第二十六章規定為讓與擔保權，明確可以設定讓與擔保權的標的，包括動產、不動產以及權利。王利明先生主持完成的物權法草案建議稿中，第四章規定的是擔保物權，但僅有抵押權、質權、留置權和優先權四種形式，讓與擔保不在其中，更沒有規定按揭。2004年十屆人大第十二次會議審議的物權法草案，增設了“讓與擔保”，規定在該草案第279條。之后于2005年召開的十屆人大常委會第16次會議上卻把它刪除掉了。

很多學者認為，讓與擔保制度不夠成熟，它沒有合適的公示方式。要想把讓與擔保寫進《物權法》，就必須找到合適的公示方式并加以規定。公示方式的確立，關系到讓與擔保的可操作性如何，沒有合適的公示方式就意味著讓與擔保在現實中無法實際應用，而且會導致各方之間的利益沖突。在沒有解決好這個問題的情況下，《物權法》只好做出放棄的決定。盡管在《物權法》的起草過程中，銀行方面曾經一再要求將按揭再單獨作為擔保物權寫進《物權法》中，但最終沒有逃脫出局的厄運。盡管我國法律有繼受大陸法系法律的傳統，盡管有關讓與擔保存廢之爭的討論一直非常熱烈，但是讓與擔保卻并沒有在我們國家的現實生活中得到應用。相反，按揭作為一種以轉移所有權為特征的擔保制度，雖沒有經過刻意的引進，卻以較強的適應性，在20世紀90年代初期從香港傳入我國內地，并迅速在預售商品房的買賣中得到了極為廣泛的應用。但目前按揭制度作為一種行之有效的擔保方法，并未在全國性的立法中加以明確，這與我國的現實狀況是不符的，我國在這方面的立法已經相對滯后了。

按揭的舶來性與較強的適應性

按揭具有舶來性與適應性較強的特點，為了弄清按揭這種法律現象的來龍去脈，我們有必要研究一下它的起源問題?！鞍唇摇笔怯⒄Z詞匯mortgage的粵語音譯。mortgage是“死擔保、永久質”的意思。按揭作為英美法中物的擔保類型，起源于英國中世紀的土地交易，最初是一種土地典質，指按揭人（mortgagor）將合法擁有的土地所有權轉讓給按揭權人(mortgagee)，并以此作為償還借款的保證，若按揭人如約還款，則贖回土地，否則賣斷于按揭權人。

在英美國家，按揭既有“普通法按揭（legal mortgage）與衡平法按揭（equitable mortagage）”，又有“不動產按揭、動產按揭和訴訟物按揭”或“消費者信用按揭、建筑物協會按揭。”普通法按揭是把擔保物的所有權轉予按揭權人，按揭人留有贖回權；衡平法按揭是在衡平法允許的程度上，把擔保物的受益權轉予受按揭人，按揭人留有贖回權。對于按揭的含義，英國著名財產法專家E.H.Burn認為，按揭是以財產中某種利益為擔保一定款項之支付或其他債務之履行而作的讓與或其他處分。英國論述按揭最具權威的著作Fisher and Lightwood’s Law of mortgage認為，按揭是一種由合同創設的擔保形式，它授予可以在履行附息或不付息支付一定款項的合同條件或履行其他條件下解除財產權。

根據中國香港地區的法律，香港房地產按揭分為法定式按揭和公義式按揭（即衡平式按揭）。法定式按揭是按揭人將法定式產業轉讓予按揭權人作為還款保證的擔保方式；公義式按揭是指按揭人將公義式產業轉讓予按揭權人作為還款保證的擔保方式。

從我國房地產業的實踐情況來看，按揭是指購房人即借款人（按揭人）不轉移所購房屋的占有權，而僅轉移其所有權作為償還按揭權人即銀行貸款本息的擔保，并有售房人做購房者的保證人，購房者償還銀行貸款時，銀行應返還商品房所有權，若購房者到期不能償還銀行本息時，銀行有權將房屋折價或拍賣、變賣，并可就該房屋的價款優先受償，或由售房者（保證人）將該房屋回購，并將回購款償付銀行本息的一種擔保方式。

經濟發展需要對按揭進行立法

法律的重要作用之一是為經濟保駕護航，我們國家在大力發展經濟的同時，也要制定完善的法律制度，用法律去規范經濟行為，這是市場經濟的必然要求，按揭制度也不例外。立法機關應當深刻地認識到立法的滯后給社會經濟活動帶來的副面影響，加快立法的步伐，為商品房按揭業務的健康運行提供充足的法律保障。

對商品房按揭進行立法是非常必要的。目前，國內的房地產按揭市場非常混亂，按揭制度傳入我國內地之后，因為其適應了我國目前的實際情況，在短時間內得到了迅速的傳播，但因為國內缺乏明確、統一的法律規定，人們對房地產按揭的認識各異，各金融機構更是基于自己的理解制定出了形形色色的按揭貸款管理辦法，房地產開發商為了能盡快售出自己所開發的樓房，也在按照自己的理解向購房者宣傳、講解有關按揭的好處，結果導致人們對房地產按揭的認識大不相同，具體做法更是五花八門、差異較大，從而導致了按揭市場的混亂、無序狀態，這種混亂無序現象的根源其實就在于法律的不完善。人們在這個問題上感到無所適從，發生了糾紛后無法可依，大大損害了有關當事人的利益，影響了房地產市場的正常運行。銀行過分強調自身利益，對于按揭業務采用格式合同或者按照銀行制定的辦法來進行操作，往往導致貸款銀行權利過多、義務過少，喪失公平的現象大量存在。購房人只能選擇是否簽約，而無法就合同條款進行協商與修改，地位相當被動。

國際公認的居民家庭年收入和房價之比是1：6左右，而我國卻高達1：20甚至1：30，由此導致了全國400多萬住房困難戶與5000多萬平方米積壓商品房并存的尷尬局面。在法律上制定按揭制度有利于解決這一社會問題，鼓勵住房消費行為，使住房消費成為新的消費熱點，使住宅產業成為新的經濟增長點，順利實現房改的目標，促進房地產市場的健康運行。

從20世紀90年代初，按揭制度傳入我國內地之后，在商品房買賣領域得到了非常廣泛的應用，全國各地的房地產市場將其作為一種行之有效的措施加以采用，而相比之下，我國目前的立法卻一直沒有規定房地產按揭。全國性的立法上也從未使用過“按揭”一詞，沒有對按揭制度作出專門的規定，這是非常遺憾的。立法尚不能及時反映變化了的社會情況，而立法的一個重要起因就在于適應變化了的社會情況，調整出現的新社會現象。要根據變化了的情況，修改原有的法律，制定出新的法律，以保持法的連續性。法律要體現社會發展的客觀規律的要求，社會發展自身的相對穩定性和不斷變化性，決定了我們在制定法律時，必須堅持穩定性與適時變化相統一的原則，及時廢除過時的法律，對部分失去效力的法律進行修改、補充，根據新的情況制定新的法律，恰當的把法的穩定性、連續性和適時變化結合起來，制定和完善符合社會主義建設和改革實際的具有極大權威和強大生命力的法律。目前，國內有關按揭方面的一些規章、政策仍然停留在較低水平上，無法可依的按揭主體只能通過協議來規定各方的權利義務，導致整個業務流程非常繁瑣而且容易引發糾紛，按揭立法明顯滯后，房地產業的迅猛發展和按揭業務的大量運用亟待進行這方面的立法的完善。

按揭立法的出路與做法

按揭立法的出路與做法在哪里？一是對原有的《城市商品房預售管理辦法》和《城市房地產抵押管理辦法》進行修改、完善。這兩個辦法分別制定于1994年和1997年，后來雖進行了修改，但仍然缺乏按揭方面的規定，導致實務中存在較多這方面的問題?？煽紤]在《商品房預售管理辦法》中修改或加上部分有關按揭業務的條款，比如應當明確，采用按揭方式購房時購房款應當何時征收，采取何種方式征收等，商品房延期交付時開發商對購房人（按揭人）和貸款銀行（按揭權人）負有賠償損失的責任，在涉及樓花按揭的條款中，要對購房款的收取和使用做出明文規定，對開發商延期交樓的行為規定明確的違約責任。在《城市房地產抵押管理辦法中》中規定，按揭業務中按揭房產業權歸貸款銀行，在抵押人需要再次抵押時必須經貸款銀行事先做出書面同意等。

二是以國務院行政法規和部門規章的形式制定全國適用的《商品房按揭管理辦法》?？紤]到房地產按揭市場亟待整治，可以考慮先出臺有關按揭管理的行政法規和部門規章，以填補國內專門立法之空白。筆者考慮，該辦法應至少規定以下幾個方面的內容：首先，規定按揭房產的產權暫歸按揭銀行。因為這樣可以為貸款銀行提供充分的保護，避免金融風險，這一點可以通過在《商品房按揭管理辦法》中明確規定由貸款銀行保管有關權屬證書的辦法來實現；其次，規定按揭人在對按揭標的再次設置抵押時必須事先取得按揭權人的書面同意，否則該行為無效；第三，規定貸款銀行在按揭期間可隨時對按揭房產進行監督檢查，但以不妨礙按揭人正常使用為限度。這樣規定是為防止按揭人違約行為對按揭房產的破壞，一旦有此種破壞行為發生，貸款銀行可以法律上產權人的身份強制要求按揭人離開按揭房屋；第四，規定按揭期間按揭銀行不得擅自處分房產，這樣做是為了維護按揭人的正當利益；規定按揭人按照按揭貸款合同的規定付清銀行全部款項后，銀行為其出具收據，同時將產權證書交還借款人；最后，明確規定按揭各方的權利和義務。可采取列舉的方法對按揭各方的權利、義務進行明確規定，可采取附標準按揭合同的形式進一步明確各方的權利、義務，允許各方對該合同做出變通的約定，如無相反約定，應謹慎遵守該合同的約定；明確規定對預售商品房設立按揭擔保時的登記辦法和程序，從按揭擔保設立的程序上嚴格把關。

三是對《擔保法》進行修改、完善。最高人民法院2000年9月份頒布了《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》，明確規定:以依法獲準尚未建造的，或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。這等于是認可了樓花按揭的有效性，因此，建議修改《擔保法》第34條等有關條款，將預售商品房列入可以抵押的財產范圍，從而為司法實踐提供足夠的法律依據。

四是在條件成熟之后，把按揭制度寫進民法典。在長期的按揭實踐經驗基礎上，積累這方面的立法經驗，建議把按揭作為擔保方式之一寫進民法典，并在條文中明確規定：按揭專指商品房按揭，只適用于房地產領域，這樣就不會出現按揭與其它擔保方式相沖突的局面。房地產業作為經濟發展的基礎性、先導性產業，在我國國民經濟中具有非常重要的地位，直接影響著國計民生，房地產業的發展客觀上要求用房地產法來加以規范、引導、推動和保障。所以說，在房地產立法方面下點工夫是值得的。只有完善有關商品房按揭制度的立法，才能進一步完善整個房地產領域的立法，從而為房地產業在我國的健康發展保駕護航。

（作者單位：山東政法學院經貿法學院）