刑罰倒掛現象的反思與拷問

摘要：法律中立的不徹底性、刑事可罰性的錯誤認識與公共法益的不當輕視是刑罰倒掛現象存在的原因。這種法律現象不但背離了罪刑均衡原則，偏離了法治軌道，而且還危及了法律信仰，因此需從各層面尋求刑罰倒掛的解決措施：立法上調整經濟犯罪與財產犯罪的構成標準與刑罰幅度，司法上減少財產犯罪與經濟犯罪犯的刑罰適用差距，理論上深化對財產犯罪與經濟犯罪的認識。

關鍵詞：刑罰倒掛；刑罰均衡；法定犯；自然犯

中圖分類號：D914 文獻標識碼：A 文章編號：1671－6477(2008)04－0540－07

在刑事法領域，刑罰的度與危害的質是一致的，即刑罰應是行為社會危害性的投射和反映，但是，比較刑事立法與刑事司法當中的財產犯罪與經濟犯罪。可以發現，前者的社會危害性往往低于后者，而適用的刑罰往往高于后者，由于該種現象背離了刑罰適用規律，因而構成了事實上的刑罰倒掛。所謂倒掛，原本是一個經濟學術語，指商品的成本價格高于銷售價格，商品交易因背離經濟運行規律而出現反常聯系。之所以將這一概念引入刑法領域，是試圖借助類比，廓清刑事司法當中的刑罰適用異常現象，并為著手解決這一問題提供理論上的支撐。

一、刑罰倒掛的原因分析

作為一種法律現象，刑罰倒掛的存在有一定原因，通過分析其原因，可以對該現象有更深層的了解。同時，由于刑罰倒掛背離了刑法發展規律，具有諸多負面影響，通過探討其產生的原因，也可以為消解該現象的消極作用提供相應思路。

(一)法律中立的不徹底性

刑事犯屬于自然犯，是指一個實質上違反社會倫理道德的違法行為，因侵害公共秩序、善良風俗，為一般社會正義所不容；而行政犯乃屬法定犯的性質，其行為在本質上并不違反倫理道德，但是為了因應情勢的需要，或貫徹行政措施的目的，對于違反行政義務者，加以處罰。在刑法上，財產犯罪是行為人背離社會底線倫理而侵害他人財產的行為，因此屬于自然犯；經濟犯罪是立法者出于行政取締目的而設置，因此屬于法定犯。2001年中國社會科學院出版的《當代中國社會各階層研究報告》中，按照各個階層對組織資源(政治資源)、經濟資源、文化資源的占有情況劃分出中國社會的10個階層：國家與社會管理者階層；經理人員階層；私營企業主階層；專業技術人員階層；辦事人員階層；個體工商戶階層；商業服務人員階層；產業工人階層；農業勞動者階層和城鄉無業失業半失業者階層。上述10個階層分屬5種社會地位等級：上層、中上、中中、中下、低層。從財產犯罪與經濟犯罪的行為主體來看，財產犯多為進城務工人員、失業人員犯罪，犯罪主體一般屬于社會低層；經濟犯多為企業白領、國家工作人員犯罪，犯罪主體多屬于社會上層。就自然法而言，法律應是社會公意的表現，應代表社會各個階層的利益，但從實在法的角度論，法律則傾向于反映現存的權力結構，因此，法律更多的是權力階層的宣言。在每一個社會，義務都是由權力階層建構，這種安排，扭轉了分配蛋糕時甲切乙選的定則，權力階層既切又選。他們非常樂于擁有這種雙重特權，一方面把生命切分成各種特定的活動、權利和責任；另一方面又選擇自己要拿走哪一部分，權利階層則被限制在權力階層所選剩的部分。并且，“隨著現代化進程的加快和在市場經濟條件下社會結構的日益分化，在此基礎上形成的不同利益群體在價值趨向上形成了不同的社會態度和對社會生活的理解，使社會價值和社會意識多樣化趨勢表現得日益明顯”。也就是說，在社會結構轉型的情勢下，社會分層日益加劇，低層社會民眾和上層社會群體的利益目標、行為模式也開始呈現差異化并有日益擴大之趨勢。由于上層社會群體掌握了更多的社會資源和話語權，其利益訴求也更多的為法律所認可和吸收，而下層社會民眾則不得不遵守這樣的既定社會規則。“階層利益表達的是一種資源的分配與占有關系，這種分配與占有關系決定著人們的互動方式、互動過程及其他關系的形成”。因此，盡管法律常常以中立自居，內容卻包含一些階層差別和歧視，也正是所謂的中立標準才使得社會階層區別對待的結果得以在法律上正當化。階層區別對待思想反應在刑罰的厘定和適用上，就是對財產犯罪主體更嚴格而對經濟犯罪主體更寬松。

(二)刑事可罰性的錯誤認識

犯罪學家加羅法洛從社會學角度對犯罪做了類型劃分，即自然犯與法定犯。自然犯是指在侵害或者威脅法益的同時明顯違反倫理道德的傳統型犯罪，如盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪等；法定犯是指侵害或者威脅法益但沒有明顯違反倫理道德的現代型犯罪，如走私罪、貪污罪、受賄罪等。其實，自然犯與法定犯的指稱更多的是一種形式意義的甄別，區分的核心標準在于行為觸犯的不同法律淵源。因此，從自然犯與法定犯的起源看，并沒有涉及到對二者的刑事處罰孰輕孰重的問題。但是，鑒于自然犯更易為社會所感知，社會公眾對待二者的態度有所差別。“法定犯與自然犯之區別，系于社會公眾對行為可罰性接受之程度有所不同，即社會公眾對自然犯之可罰性，大都不生疑問，而于法定犯之可罰性，多未深察。考其原因，不外由于近代工商業社會情勢，瞬息萬變，若干違反常理之舉動，傳統之生活理念往往來不及加以意識，而不覺其有可罰性”。由此，無論是理論界還是司法界，從來不乏對自然犯適用更重刑罰的觀點。如有的學者認為，自然犯的處罰一般要重，而對法定犯的處罰則相對要輕。但是，認為自然犯處罰較重而法定犯處罰較輕并沒有道理。走私罪與道德判斷沒有大的關聯，主要是基于國家行政管理的需要而設立。但很難說對走私罪的處罰比傳統的自然犯罪為輕。遺棄罪則是典型的自然犯，但同樣很難說對遺棄罪的處罰便比法定犯為重。當然，有可能認為對自然犯的處罰比法定犯為重，是從總體上作出的判斷。但我們以為這種觀點根本無法證實，從而只能是一種推論。另外，就自然犯與法定犯分野的科學性也存在疑問。隨著社會道德觀點的日益多元化，隨著自然犯與法定犯相互轉化的廣泛化，自然犯與法定犯的劃分學說日益受到人們的質疑。如大冢仁曾指出，法定犯與自然犯的界限是模糊的，在相當多的情形下我們根本無法辯明某種犯罪是自然犯或是法定犯。同時自然犯與法定犯的界限還是變動的，事實上不可忽視地存在著法定犯與自然犯之間的相互轉化。申言之，行政犯與刑事犯皆系受刑罰科處之可罰行為，在構成事實該當性、違法性、有責性方面全然無異，就此概念已是否定二者間有何質的差異。同時，行政犯與刑事犯兩類犯罪規定，在保護客體方面，根本欠缺實質的區別，至多不過是程度之差異而已。就法益概念以論定實質違法性，其概念并不確實，實際上某些行政犯之違法要素在刑事犯亦復常見。反之，在刑事犯方面，有些違法類型究系侵害何法益，往往不甚明了。既然法定犯與自然犯之間并沒有清晰的界限可言，那么，再探討兩者的刑罰輕重問題顯然就缺乏共有的平臺。因此，法定犯應較自然犯處罰較輕的觀點并沒有科學依據，也不具有真正的合理性。

(三)公共法益的不當輕視

刑事犯(自然犯)牽涉的是個人權益及文化的損害，而行政犯則牽涉特別性的社會損害。自然犯的犯罪對象是具體的個人，社會公眾容易認識到其可罰性，法定犯的犯罪對象往往是社會或國家，不容易引起社會公眾的警覺和憤怒。由于在直觀上，法定犯對社會的危害遠沒有自。然犯對具體利益造成的損害嚴重，致使人們對前者的危害性認識不足，如普通大眾一般認為入室盜竊案比給國家造成較大損失的貪污案嚴重得多，加之多數法定犯并不直接指向具體受害人，因此，公眾往往采取漠然和容忍的態度，這也在某種程度上縱容了法定犯。但是，有時連他們自己都被牽涉進去卻并不知情，往往只有在案件敗露后，人們才知道有其事或受其害。如內幕信息持有者可以通過內幕信息買賣股票以獲取非法利益，而其他投資主體則會在可預期的股票價格上受到損失。但從表象上看，這種損失卻是投資主體自行選擇的結果，如果違法犯罪行為不被揭露，很難獲悉是由于人為因素而受到經濟損失。再如貪污罪，國家工作人員利用職務便利謀取非法利益，但由于這種利益一般屬于公共利益，因此，社會民眾對其心理承受度較強，并且由于對社會影響是間接的，普通民眾也不易感受到對其造成的負面影響。通過比較法定犯與自然犯對社會造成的影響可知，后者更為明顯也更易引起社會的情緒性反應，于是，在現代刑法觀念中，重視個人法益的傾向增強了，但是在其反面，有對公共性法益的不當輕視。反映在刑事處罰上，最為明顯的就是財產犯罪的入罪門檻低且量刑偏高，而經濟犯罪的入罪門檻高且量刑偏低。但是，個人不是僅僅靠自己就能夠生存的，只有作為公共的一員才能存在，因此，保護包容著個人的公共性法益，是充分保護作為公共的一員的個人的法益的前提。正如有的學者所指出的：“從根本上來說，刑法的保護功能只能是社會保護，而人權保障機能只是它的附帶產物，均衡只是一種理想，對于我國所要求的刑法功能而言，盡管需要強化刑法保障功能的力度，但是卻不能改變刑法保護功能的優先地位。”盡管論者的觀點有可商榷之處，但其主張保護社會法益的思想還是有一定道理的。因此，應該協調法定犯與自然犯在定罪量刑上的標準，使二者更為一致，以更好的兼顧秩序穩定和自由保障。

二、刑罰倒掛的危害考察

刑罰倒掛是一種異常的法律現象，它不但背離了刑法發展規律，而且還與刑法原則及法治精神相抵牾。對刑罰倒掛的危害，必須有清晰的認識，否則，就不可能意識到對其治理的必要性和緊迫性。并且，分析刑罰倒掛的危害，也可以進一步揭示該現象的本質，為實現治理目標提供相應的借鑒。

(一)刑罰倒掛背離了罪刑均衡原則

罪刑均衡原則，又稱罪刑相當原則、罪刑相適應原則，是指刑罰的輕重應當與犯罪的社會危害性相適應、刑罰的輕重與犯罪人的人身危險性相適應。從其內涵看，罪刑均衡體現在立法與司法兩個層面。立法者首先需根據行為危害性的大小設置刑罰，司法主體再據具體危害行為處以相應的刑罰。立法上的罪刑均衡是關鍵，否則，不可能真正實現司法上的罪刑均衡。“犯罪因為所侵犯的社會利益不同而存在由重到輕依次排列的階梯，因此，立法者應該將刑罰也按由重到輕的次序排列階梯，并將重刑分配于重罪，輕刑分配于輕罪，使刑序與罪序相結合”。根據刑法規定和司法解釋可知，財產犯罪的構成標準(以盜竊罪為例)，數額較大以500～2000元為起點，配置的刑罰為3年以下有期徒刑、拘役或者管制；數額巨大以5 000～20 000元為起點元，配置的刑罰為3～10年有期徒刑；數額特別巨大以30 000～100000元為起點，配置的刑罰為10以上有期徒刑或者無期徒刑。經濟犯罪的構成標準(以貪污罪為例)，立案標準為5 000元，貪污數額在5 000～50 000元的，處1年以上7年以下有期徒刑；如果數額在50 000～100 000元的，處5年以上有期徒刑；數額在10萬元以上的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑。比較二者的犯罪標準和量刑幅度，財產犯罪數額最低500元就可構成犯罪，而經濟犯罪數額最低5千元才能構成犯罪；在財產犯罪中，犯罪數額達到5 000元就可處以3年到10年有期徒刑，而在經濟犯罪中，犯罪數額達到5 000元的才可以處1年到7年有期徒刑；在財產犯罪中，犯罪數額達到30 000萬元的，就可以處以10年以上有期徒刑或者無期徒刑，而在經濟犯罪中，犯罪數額在100 000元以上的，才可以處以10年以上有期徒刑或者無期徒刑。通過比較可知，無論是在入罪的門檻上，還是在刑罰的配置上，財產犯罪都遠高于經濟犯罪。那么，是不是經濟犯罪的社會危害性較小呢?財產犯罪的主體一般是貧困人群，往往是迫于生計而實施犯罪行為，如果貧困問題得以解決，這類群體一般不會再實施犯罪；經濟犯罪的主體一般是上層群體，往往是為了追求奢華生活而實施犯罪行為。基于追求特定目的，這類犯罪主體會多次實施犯罪行為。從這個角度考察，經濟犯罪主體的主觀惡性高于財產犯罪主體；從客觀上看，即使將國家法益和個人法益放在同等重要程度上考察，貪污500元與盜竊500元也應具有同等危害性，遑論在當前社會下，國家法益保護一般重于個人法益保護。從這個角度來看，經濟犯罪的客觀危害遠高于財產犯罪。有人可能會認為，財產犯罪侵犯的是個體法益，更易引起社會民眾的反應，經濟犯罪侵害的是公共法益，社會民眾的感受較為模糊。并且，由于國家工作人員具有權力尋租的便利途徑，如果將經濟犯罪的入罪門檻降至更低，會產生大量犯罪行為。因此，后者的立法規定應更為寬松。該種觀點看似合理，其實犯了兩個錯誤：一是背離了罪刑配置的根本規律。刑罰的輕重應與行為的危害成正比，這是罪刑設置的應有之義；二是放松了對國家工作人員權力的監督。孟德斯鳩說過，一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人使用權力一直到遇有界限的地方才休止。要防止濫用權力，就必須約束權力，對權力應嚴格監管。另外，司法機關在裁決刑事個案過程中，總會探尋立法意圖，當司法主體發現立法者對經濟犯罪更為寬容的時候，那么，在適用刑罰的時候也往往會體現出非理性的“輕”的一面，而導致在司法上進一步背離罪刑均衡原則。

(二)刑罰倒掛偏離了法治軌道

“正義具有著一張普洛透斯的臉，變幻無常、隨時可呈現不同的形狀，并具有極不相同的面貌”。在我們的生活中，正義的含義是不確定的，存在不同層面的正義。形式正義也有多種理解，有人將形式正義與社會正義相對應，如羅爾斯；有人將形式正義與具體正義相對應，如佩雷爾曼。與社會正義相對應的形式正義，我們稱之為法律正義或制度正義，實際上就是法治。法律正義或制度正義受社會決定并反映社會正義的法律上的正義。相對于社會正義而言，一切法律上的規定，都屬于形式正義。這種意義上的形式正義就是法治本身。具體正義是指個案中的正義，它是存在于具體的人、行為或事件之中的具有實際的、具體內容的正義。與此相對應的形式正義，是指舍棄了具體內容和特殊情況的一般正義，也就是對每個人同樣地對待。這種意義上的形式正義與法治中的平等價值密切相關。平等是法治的基本含義之一，也是基本價值之一，沒有平等也就沒有法治。除了傳統法治中的平等含義外，現代法治的含義中還包含著這樣的一層意思：必須平等地對待政府和公民，但是，既然政府必須擁有特別權力，很顯然，就不可能對兩者以同樣的對待。法治所需要的是，政府不應當在普通法律上享有不必要的特權和豁免權。其實，法治與形式正義具有密切聯系，形式正義正是法治內涵的注解和詮釋。由于形式正義包含兩個層面，即制度正義和平等對待，那么，法治是否真實也需要從這兩個角度考察。正如亞里士多德在回答“什么是法治”時明確指出的：“法治應包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制訂得良好的法律。”也就是說，法治要滿足兩個條件：一是法律正當，二是法律至上。前者正是制度正義，后者則是法律平等的社會效應。刑罰倒掛是立法者在背離罪刑均衡原則的情勢下而作出的制度設置，其基點就是對代表社會下層的普通民眾與代表政府的公務人員給予不同的刑事待遇。也就是說，制度設置背離刑法的基本原則表明了制度本身的負向性，對待不同主體的態度則是法律喪失公平的表征，而這兩點恰恰是法治的精神和靈魂，缺乏這兩點毋寧是人治而非法治。

(三)刑罰倒掛危及了法律信仰

所謂法律信仰，是如下兩方面的有機統一：一是主體以堅定的法律信念為前提并在其支配下把法律規則作為其行為準則；二是主體在法律規則嚴格支配下活動。“它體現為人類對合乎正義、理性和秩序要求的法律規范體系的心理認同和自愿服從”。法律信仰的對象是應然的、廣義的、抽象的法，是具有正義價值取向的良法，既包括形而下的法律規則、法律制度，又包括形而上的法律精神、法律理念。從長期來看，對法律精神和法律理念的信仰應是主流，從短期來看，應側重于對法律規則和法律體現的信仰。法律要獲得信仰，其必須是良法而非惡法。良法是符合理性的法律，惡法則是與理性相違背的法律，是非理性的法律或不正義的法律。法律的善惡決定了人們對其信仰的邏輯起點和價值基礎，只有善法——以追求正義為宗旨的法律，才能獲得社會主體的普遍認同并加以普遍遵守，法律信仰才得以成立。從刑法規定和司法解釋來看，財產犯罪與經濟犯罪的刑罰倒掛現象是非理性、悖德性及非正義的體現，因此，可以將諸如此類法律條款歸入惡法范疇。當司法機關根據法律規定與立法精神對案件做出判決后，由法律蘊涵的非正義會進一步放大，結果導致社會公眾的不滿和指責，進而危及公眾的法律認同和信仰。毋庸諱言，這不僅對法律認同的培養具有消極影響，也給中國法治建設造成極大障礙，使中國法治面臨被拋棄的危機。正如伯爾曼指出的，法律必須被信仰，則形同虛設。因此，需積極培養公民的法律認同和信仰以適應法治建設之需要。誠然，法律信仰的培養是多層面的，法律的公平與合理、法律的教育和普及、法律適用的平等都是影響公眾法律態度形成的重要因素，而其中，法律制度的良性與理性是關鍵因素。只有法律制度本身是正義的，法律的適用才能真正體現公平，才能為社會民眾所接受，而民眾接受法律文本和判決結果的本身就是最好的法律教育和宣傳。近年來，適應社會轉型的需要，立法機關制定了大量的法律。立法代表了絕大多數人民的意志和利益，是社會正義的集中體現，但立法的膨脹化使立法在追求數量和速度的同時，忽視了法律的質量圳。而一旦法律出臺成為國家單方的強制命令，就有可能使民眾喪失對其信任而只是一味消極地服從，從而弱化了民眾對法律的內心情感。如果“沒有了神圣淵源，也就沒有了永恒的有效性”。就刑罰倒掛現象而言，更多的是由于法律規定本身的矛盾和沖突，司法適用結果是法律制度不合理的進一步深化和延伸，而這些對民眾法律信仰的培養無疑是致命的。

三、刑罰倒掛的治理對策

鑒于刑罰倒掛具有一定負面影響，因此，在現代刑法當中不應任其長期存在。認識到刑罰倒掛存在的深層原因和客觀危害固然有重要意義，但治理刑罰倒掛具有更現實的意義和更深刻的價值，因此，探索治理刑罰倒掛現象的路徑應該是立法主體、司法主體及理論界關注的話題。

(一)修改刑事立法中的不當規定

刑罰倒掛現象與立法規定的瑕疵有關，因此，從立法途徑解決刑罰倒掛是治本之策。通過對財產犯罪與經濟犯罪的法定刑比較和分析，解決刑罰倒掛可從兩個層面人手：首先，增加財產犯罪的入罪門檻，降低經濟犯罪的入罪門檻，并在刑罰幅度上使兩者趨同。隨著經濟發展與社會變化，財產犯罪與經濟犯罪的數額構成標準都不再符合客觀實際，財產犯罪的犯罪數額標準有過低之嫌，而經濟犯罪的數額標準則有過高之嫌。與一個社會的道義上的觀念或實際要求相抵觸的法律，很可能會由于消極抵制以及在經常進行監督和約束方面所產生的困難而喪失其效力。因此，通過立法修訂增加財產犯罪的入罪數額標準降低經濟犯罪的入罪數額標準應是優位選擇。那么，是否必須要求兩類犯罪行為在構成數額上必須一致呢?從實踐上和理論上來看，并無必要，只要能在最大程度內減小兩者在入罪標準上的差距就可達到糾偏之宗旨。另外，從現行刑法和司法解釋來看，兩種犯罪類型的刑罰幅度有太大差距，主要表現為，在犯罪數額相似的情況下財產犯罪的刑罰規定有過重之嫌。因此，調整財產犯罪與經濟犯罪的刑罰幅度以使兩者更為協調應是立法機關努力的方向。二，改立法定性定量模式為立法定性司法定量模式。儲槐植先生認為刑法立法有兩種模式：一種是“立法定性，司法定量”的模式；另一種是“立法既定性又定量”的模式。第一種模式是通行于外國刑法立法的一個模式，在我國由于種種原因，對刑法分則的規定采取了第二種模式即“立法既定性又定量”的模式。立法定性又定量的模式在限制司法裁量權的同時，也為刑罰倒掛現象的產生提供了條件，因為應如何考量犯罪數額在不同犯罪類型下的意義與價值是一項艱巨任務。在立法過程中，立法機關一旦沒有充分考慮到整體性和協調性，就會導致刑法條文之間的失衡。大陸法系采取的是立法定性司法定量模式，立法機關在條文中僅僅規定刑罰種類和刑罰幅度，對犯罪數額與刑罰幅度的合理配置問題則完全交給司法機關。司法機關可以根據法律規定和具體案件來權衡適用的刑罰幅度，以保證判決的合理性、科學性和協調性。如《意大利刑法典》第314條貪污罪規定：公務員或受委托從事公共服務的人員，因其職務或服務原因占有或者掌握他人的錢款或動產，將其占為己有，處以3年至10年有期徒刑；有從輕情節的，可以適用6個月至3年有期徒刑。第624條盜竊罪規定：為自己或其他人獲取利益為目的，使他人的動產脫離持有人的控制，將其據為己有的，處以3年以下有期徒刑；如果有加重情節的，可以處以3年至10年有期徒刑。在德國、日本的刑法典中也有類似規定。從上述各國的立法規定來看，其關于財產犯罪與經濟犯罪的規定，無論是入罪門檻還是刑罰幅度都大致相同，并不存在刑罰倒掛現象，一個很重要的原因就是立法者將刑罰所需對應的數額問題交給了司法機關。從我國的立法模式來看，采取第一種方法解決刑罰倒掛現象更切實可行，而采取第二種方法則更科學合理。

(二)發揮司法主體的主觀能動性

刑罰倒掛是由于立法技術滯后、刑法結構安排不合理等因素造成，主要是一個立法問題，根本的解決方法是修改立法條款。考慮到刑法的穩定性，頻繁修改刑法并不是優選之策，因此，需借助于司法手段解決刑罰倒掛現象。但是，法治的根本含義是形式正義，即作為司法主體需依法裁判，甚至當法律是“惡法”時也須如此。另外，客觀的司法環境與政策制度使得司法主體習慣于因循守舊，而不敢擅自對法律合理性提出疑問，遑論將數額與刑罰差別甚大的立法規定做相近的司法處理。雖然法官不應當是“法律自動售貨機”，法官應當是能動的，盡管有其保守性，法律也應當是發展的。但目前，法官自己卻寧愿充當“自動售貨機”的角色，因為法官的壓力過多，不容許“越雷池一步”。在這種情況下，希望憑借司法途徑緩解刑罰倒掛的困境顯然存在一定難度。但是，有難度并不等于沒出路，只要從以下兩個方面著手，還是有解決問題的余地。首先，司法主體需認識到財產犯罪與經濟犯罪立法規定之不合理性。認識到立法上的刑罰倒掛是解決問題的前提，如果認為刑法規定體現了理性和正義，那么，就不存在解決問題的基礎了。從更深層次上講，刑罰倒掛其實是法律的整體性與結構性問題，如果對刑法缺乏深度認識，就不可能從根本上看清這個問題。這就要求司法主體的法律素養和知識積累需達到一定高度，對法律精神和法律原則需有科學的解讀，唯有如此，才能就問題的發現提供充分條件。“法律不只是作為一種條文或規范存在，更重要的是作為一種原則和精神存在。一個合格的法官，并不拘泥于法律條文的有無，而在于對法律精神的理解，以自己的智慧和法律素養，將法律精神融化于案件事實之中，進而發展法律。法律依據不只是法律條文，對法律的原則和精神的理解才是法官的生命”。其次，認識到問題不等于解決問題，解決刑罰倒掛還需采取相應的措施。在立法工作沒有及時跟進的情況下，以高等法院《指導規則》的形式對自由裁量空間進行合理分割，將違法行為分為幾個檔次，每個檔次給予不同的認定和處罰，使之細化和具有可操作性，也是非常必要的。也即，各地法院可以在立法條文和立法精神的指導下，根據本地的具體情況制定量刑規則，盡量縮小財產犯罪與經濟犯罪之間在入罪數額上的差距，并通過適當調整量刑幅度與犯罪數額的對應關系使兩者更為協調。另外，司法主體在判案過程中，可以有意識的通過法律適用，最大程度的減小財產犯罪、經濟犯罪在入罪數額和量刑幅度上的不協調。當然，司法渠道的治理為治標之道而非治本之策，希望借助于司法渠道消除刑罰倒掛現象并不現實，它僅能做到適當減輕和限制刑罰倒掛現象而已。

(三)深化相關刑法理論的認識

刑罰倒掛現象的存在，與刑法理論導向有密切聯系。法律的規范性、穩定性及其與社會關系的復雜性、多變性之間的矛盾，決定了法律的局限性，它不可能將所有的社會關系都納入調整范圍，需要包括學說在內的其他措施來彌補，而且學說在發揮彌補刑法不足的同時，還可以起到推動刑法修訂的作用。如有的學者指出：刑法理論對刑法修改的作用，一方面表現為刑法理論發展使之自身所擁有的對刑事立法的推動力量；另一方面也表現為刑法方面的學術研究自覺地為刑事立法的完善服務。因此，法學家需要站在理論和實踐的前沿，不斷地發現和研究法律關系中的新情況和新問題，提出和論證新的解決方案和方法，以達到引導立法和司法的規范性、科學性。刑罰倒掛之所以產生，與理論界認為法定犯的社會危害遠遠小于自然犯有關，并導致立法者在厘定刑法條款時將該思想貫徹于立法中。總之，由于理論界關于刑法理論的不成熟論證間接催生了刑罰倒掛現象。并且，理論界的這種刑法思想也影響到了司法機關。“刑法理論來源于對司法實踐之總結，又服務于司法實踐，審判活動應依據刑事法律及理論對具體案件做出公正判決”。司法機關裁判案件，不僅需要遵循刑法條文，還受到刑法理論的影響。當法定犯與自然犯在社會危害性及刑事處罰上的差別成為司法指導思想時，司法判決會使立法上的刑罰倒掛更加嚴重。為了徹底祛除這種現象，就需要理論界對刑法的結構性和整體性、財產犯罪和經濟犯罪的危害性及刑罰配置的合理性有一個科學的認識，唯有如此，才能消除因為理論誤導而帶來的消極影響，才能為立法機關和司法機關消除刑罰倒掛提供理論依據。

刑罰倒掛現象的存在根源于立法觀念與立法技術的滯后，也與社會觀念和法律思維有關。在當前刑法當中，刑罰倒掛現象還存在于其他類型的犯罪中，應如何解決刑罰倒掛現象，以達到立法科學和司法公正的目標，是學界和司法界應認真面對的話題。文章從一些角度論證了刑罰倒掛的原因、危害和治理方法，但總的來看，仍然存在可探討的空間。

(責任編輯 高文盛)