關于民法、商法、經濟法定位與功能的研究方法

王保樹

摘 要：運用科學的研究方法研究民法、商法、經濟法的定位，是為了改善人們的視角，而揭示三法不同的定位并不意味著將它們之間的分隔絕對化。越是定位的不同越意味著需要交融，越意味著需要互動、互補，越意味著在準確把握三法特性的基礎上充分發揮其在綜合調整社會關系，解決社會重大問題上的作用。通過討論它們的定位，發揮三法各自的優勢，并以彼優勢克服己劣勢，實現三者交融、互補、互動，這才是根本目的。

關鍵詞： 定位 ；交融；互補；互動

中圖分類號：D912.29

文獻標識碼：Aオ

在上個世紀80年代，我國法學界曾進行過一次民法、經濟法的大討論。在那次討論中，人們還沒有單獨提出商法，實際是將民法、商法一起考慮的。由于討論的大背景缺乏實然的環境，雖然我國已經開始進行改革，但還沒有進入社會主義市場經濟體制，因而缺乏實踐的支撐，使討論不可避免地遇到許多困難。這次討論已經過去20 多年，但有太多的經驗和教訓值得總結，其中之一就是關于民法、商法、經濟法（以下簡稱“三法”）定位與功能的研究方法。當時，由于法學教育與法學科學研究恢復時間不長，而這場討論又來得很快，來不及先討論研究方法。今天則不同了，學術研究可以從容地進行，探討一下關于三法定位的研究方法，不僅有必要也具有可能性了。

無疑，“每種學問都運用一定的方法，或遵循特定的方式來答復自己提出的問題。^[1]” 法學作為一種學問，當然有其自己的方法。然而應該指出，法學的方法與其他學科的方法不同，它不是離開法學的單純的方法。這正如有的學者所指出的，“假使應該由法的特質出發來確定法學、法學方法及其思考方式的特征的話，就必須對法學的研究客體有更詳盡的認識。顯然，每種法學方法論事實上都取決于其對法的理解。^[1］3”當然，這里所涉及的方法與法學方法論還不完全相同。后者，多是指導法官如何解釋和適用法律；前者，則是泛指研究法學的方法。而本文所討論的研究方法更多是指前者。主要是：

一、 從社會關系的結構中認識三法

在大陸法系國家，如何認識民法、商法、經濟法？法學的著作家們認為，“法律制度是由很多獨立的法律部門組成的（如公司法、刑法、憲法等）。由于歷史演進過程完全不同，這些法律部門在結構上和風格上也常常大相徑庭。^[2]”因此，認識民法、商法、經濟法的定位和功能，大多是從法律部門入手。而法理學家又告訴我們兩個認識法律部門的標準，一是根據法律調整對象，即法律所調整的社會關系來劃分法律部門；二是根據法律的調整方法來劃分法律部門^[3]。然而，每個法律部門并不僅采用一種調整方法，一種調整方法也并不僅適用于一個法律部門，或者說，不同的法律部門也有采用相同調整方法的。因此，調整方法似很難作為一個單獨的標準，充其量只能作為輔助的標準。相反，“法律是調整社會關系的行為準則，任何法律都以特定的社會關系為調整對象，這種社會關系的內容決定著法律規范的性質。”^[3］221換言之，法律所調整的社會關系的單一性，可以使我們正確地認識不同法律部門。也正基于此，從法律部門認識三法，其本質上就是從社會關系結構上認識三法，這是認識民法、商法和經濟法的定位與功能不可或缺的方法。

我國已初步建立了社會主義市場經濟體制，伴隨著經濟體制改革和向完善的社會主義市場經濟體制轉變，社會經濟關系結構發生了很大變化。其中，兩個重大變化尤其值得注意：一是強調公民和企業的獨立的主體地位，使平等主體之間的財產關系的發生不再依賴政府，并且隨著市場經濟的發展被更加突出；二是伴隨國家一元身份到多元身份的分解，管理形式也分化了。由此，使與市場經濟發展關系密切的一些法律部門的調整對象明晰化了。

在過去的近30年中，中國的社會關系發生了很大變化。在計劃經濟體制時期乃至經濟體制改革初期，我國的經濟形式是單一的公有制[注：中華人民共和國成立初期，中國存在五種經濟成份，即全民所有制（國有）經濟、集體所有制經濟、公私合營經濟、私營經濟和個體經濟。1952年，國民收入中各種經濟成份占的比重，全民所有制經濟為19.1％，集體所有制經濟為1.5％，公私合營經濟為0.7％，私營經濟為6.9％，個體經濟為71.8％。1966年，基本完成生產資料私有制的社會主義改造。1957年，全民所有制經濟上升到33.2％，集體所有制經濟上升到56.4％，公私合營經濟上升到7.6％，個體經濟下降到2.8％，私營經濟消失。1980年，在工農業總產值中，全民所有制經濟占60.3％，集體所有制經濟占34.6％，加上全民所有制經濟與集體所有制經濟合營的部分，社會主義公有制經濟占95.3％，個體經濟及其他經濟占4.7％。（馬洪.現代中國經濟事典［M］.北京：中國社會科學出版社，1982：67.）］，而在公有制經濟中國有經濟又占有絕對優勢。在這種背景下，有人甚至認為，“中國不存在企業，或者說幾乎不存在企業”^[4]。一方面，企業的財產是國家的，政府既是國民經濟的管理者，也是企業的經營者。企業既沒有獨立的財產，也不能獨立經營。另一方面，國家對企業實行高度集中的計劃管理和“統收統支”的財政政策，資源（包括物資和資金）的配置和產品的收購均通過計劃實現，因而商品交換除在生活資料方面存在外，整個的社會商品經濟處于萎縮狀態。在此情況下，平等主體之間的財產關系不發達，而且是受經濟管理關系制約并與其混同的，不同的經濟關系處于混沌狀態。1978年以來的經濟體制改革，特別是1993年開始實行社會主義市場經濟，使企業包括國有企業開始有了獨立自主的地位，能夠自主地進行經營；多種經濟成份的存在和發展，已成為我國的基本經濟制度；市場機制已成為資源配置的主要手段，商品生產和商事交易充分發展。由此，具體性質不同的經濟關系從“混沌”走向“清晰”，平等主體之間的財產關系不再受經濟管理關系制約，經濟管理關系與企業經營關系（實質是商事關系）分離。于此，不僅民法、商法既在理論上也在實際上分別有了自己的調整對象。前者，調整平等主體之間的財產關系和人身關系；后者，調整平等主體之間的商事關系。同時，經濟法也有了明確的調整對象——經濟管理關系。

同社會經濟關系結構的變化一樣，管理結構的變化也是形成經濟法調整對象特征的一個重要因素。在高度集中的計劃經濟體制下，管理是單一的。雖然，有政府管理和企業管理不同的稱謂，但由于公有制的單一形式，國家所有占支配地位。實質上，涉及經濟的管理只能是單一的。隨著改革的深入，尤其是多種企業形態并存，國有企業“政企分開”、“轉變政府職能”和“政府管理方式”的改革，國家（主要是政府）不再是一個身份與職能不分的包羅萬象的管理者，而是在不同的社會關系中表現為不同的地位。就主要者而言，國家是國有財產（含經營性財產和非經營性財產）的所有者，是行政關系的權力主體，是社會公共管理者。當國家以財產所有者的身份進行民事活動時，它所發生的財產關系由民法調整；當國家進行行政管理和實施行政權時，它所發生的行政關系由行政法調整；當國家（主要是政府）作為社會公共管理者，實施經濟管理權時，它所發生的經濟管理關系由經濟法調整。顯然，這里的經濟管理是區別于財產所有者的財產管理和行政權力主體的行政管理的，它是一種社會公共經濟管理。這種管理表現為一種普遍性的措施，著眼于社會整體，而不是著眼于某個個體。它既不表現為對某個自然人和法人的直接控制，也不表現為對某個自然人和法人的個別保護，而是以承認并維護自然人和法人的獨立地位為基點，著眼于社會整體的市場管理和宏觀經濟管理。在這種管理中所發生的經濟管理關系具有社會公共性，它是經濟法調整對象區別于其他部門法的重要特征。

二、從比較中定位三法

比較是一種研究方法。這里的比較，是廣義的，既包括一般意義的比較方法，也包括比較法學的比較方法。前者，是指確定事物同異的過程與思維方法。早在古代，人們就有“比其小大，與其粗良”的思維傳統。這里，比較有考校之意。后者，則指一方面以法律為其對象、另一方面以比較為其內容的思維方法^[5]，即比較法學的研究方法。這兩種意義的比較，都可適用于對民法、商法、經濟法定位與功能的研究。

如何從比較中發現民法、商法、經濟法的定位？無疑，應著眼于民法、商法、經濟法現象的多個角度。如前述那樣，以往人們較多地注意了對民法、商法、經濟法的調整對象進行比較，應該說，這仍然是三法比較的基礎。但是，僅僅比較三法的調整對象還不可能抓到三法關系的本質。比較的目的在于挖掘三法分別存在的基礎，不同的機制、功能和目的性，同時，比較的目的也在于發現它們的共同基礎，以及在對市場經濟發展中發生的復雜社會關系進行綜合調整的可能性。

運用比較法學的方法（以下簡稱“比較法”）討論民法、商法、經濟法之間的關系，較之一般的比較方法是更高級的比較方法。比較法視野中的民法、商法、經濟法的關系與本國范圍內討論的民法、商法、經濟法的關系是有差別的。實際上，是著眼于不同國別、不同傳統如何認識民法、商法、經濟法的關系。這種考察，不僅著眼于法的本身，更著眼于法存在和發生作用的背景。大陸法系國家范圍很廣，且存在著很多差別，但大多也有我國所稱的民法、商法、經濟法，它們基于本國社會經濟發展、文化傳統和法制狀況，對三者關系（包括作用范圍、功能、機制）有自己的認識，或者有不同的討論和結論，很值得我們借鑒。英美法系沒有大陸法系意義的民法、商法、經濟法，但由于社會經濟生活的共同需求，無疑，也有類似民法、商法、經濟法的法律規范，諸如合同法、財產法、公司法、證券法、票據法、保險法、反托拉斯法等，這些不同法的領域雖不象大陸法系有那樣的法律部門，但是同樣性質的法律規范有著同樣的作用范圍和相同的功能、機制，它們如何靈活地處理相關法領域的關系，既有效地發揮各自的功能、機制，又能綜合運用其調整社會經濟生活，其經驗同樣對我們有益。

運用比較法研究民法、商法、經濟法的定位與功能，其優越之處在于：第一，它作為一種科學方法，在橫向的比較中，能夠非常生動明了地闡明現代各種法律秩序已經發展的關于具體問題的各種類型的解決辦法^[5］33，因而它可以為我們提供較僅居于一國法律體系的視野研究三法更多更好的研究思路。第二，比較法是“特別適宜于把法學建立在新的現實主義基礎之上的一種新方法。因為比較法不僅證明教條主義的體系思想的空洞貧乏，而且由于被迫拋棄了國家教條主義而直接地追溯生活中的法律要求，它發展了一種新的獨自的體系，這種體系同這種生活要求相聯系，因此是適切的和起作用的^[5］45?！闭驗楸容^法有這些特點，將其運用于研究三法有利于我們克服不合時宜且有害于學科建設的觀念，尋求貼近生活實踐的研究思路和建立新的觀念。

三、從互動、交融中尋找三法關系新的關注點

20世紀以來，由于信息、生物等新技術的發展，一些新的學科不斷出現。這些學科不僅表現在自然科學中，也表現在人文社會科學中，它們的最大特點是交叉與交融性。我們在討論民法、商法、經濟法的定位與功能中不能不注意這一趨勢。同時，我們在考察民法、商法、經濟法的關系時，應該從立體的角度透析三法。在這個意義上，民法、商法、經濟法的關系有三個層次：第一個層次是最基礎的層次，即不同法律部門產生的根據都是社會關系，具有相通性；第二個層次，不同的社會關系由三個不同的法律部門調整，三個法有不同的功能，具有差別性；第三個層次，三個法具有相同的最高價值，即法的價值，因而又是相通的。就此而言，三個法的互動與交融具有必然性。如何從民法、商法、經濟法的互動、交融中觀察與認識它們的定位與功能呢？

（一）應從只注意三法產生的特殊原因到既注意三法產生的特殊原因又注意三法產生的共同原因

無疑，民法、商法、經濟法分別由于不同的社會關系的存在進而產生不同的法律調整需求而存在的，這是人們早已注意到的。然而，對于另一方面，即它們同源共生，卻被忽視了。所謂“同源”，即同源于社會主義市場經濟實踐。就現代意義的法而言，不論是民法調整的平等主體之間的財產關系、商法調整的平等商事主體之間的商事關系，還是經濟法調整的具有社會公共性的經濟管理關系，都產生于社會主義市場經濟之中。而正由于三者“同源”，必然導致它們有“共生”的關系。雖然，民法、商法、經濟法有各自的調整范圍，有各自的作用機制，有不同的任務和目標追求。但是，就整個市場經濟的發展而言，它們當中的任何一個法的存在都不排除其他兩個法的存在。相反，它們有共生的需要與共生的現實。就公司存在與運營發生的關系的調整而論，需要民法的法人制度和財產制度。然而，如果沒有商法的公司制度，民法法人制度的實現就大大地打了折扣。同時，如沒有經濟法（如其中的競爭法律制度）對自由、公平競爭秩序的建立與維護，公司作為一個企業法人，其合法權益難以得到有效實現?？梢?，民法雖有作為私法一般法的意義，但如沒有商法作為特別法的存在，民法的一般規則很難在商事活動中發揮作用。同樣，沒有民法的存在，許多商事法律制度將缺少一般法規則的支撐。再者，在市場秩序的維系中，沒有經濟法的作用，其民法、商法的功能局限很難克服，甚至，是很難發生最終效果的。這表明，三法的共生是無法避免的。并且，正因為三者的共生，它們有太多的理由走共同繁榮的道路。換言之，當我們注意到民法、商法、經濟法的“同源”事實時，就必須強調三法走“共生、共存、共榮”的道路。

（二）從三法的相異而相斥到三法的相異而互動、互補

顯然，民法畢竟是民法，商法畢竟是商法，經濟法畢竟是經濟法，它們雖有“同源”，彼此密切相關，但畢竟是不同的法律部門，相互之間有著明顯的區別，即其間存在著“相異”。然而，就“相異”而論，人們也可以有不同的視覺。譬如，可以將“相異”僅僅理解為“相互排斥”；也可以將“相異”理解為產生互動、互補的需求。這是兩種不同的思維。但是，世界上的一切事務是相關聯的，不可能是毫不相干的，凡討論問題旨在取得科學結論者，就不能不采取這一辯證思考問題的方法。再者，任何一個法律部門都是法律體系的一部分，它們之間的相互聯系不容忽視。從這一意義而言，民法、商法、經濟法之間差別的存在，表明其需要互動、互補，而三法只有互動、互補才能求得共同和諧的發展。

民法、商法、經濟法的互動、互補，是市場經濟發展中各種社會關系調整需求和法的發展規律的本質反映。首先，在法律體系發展特別是市場經濟法律體系總體框架中，民法、商法、經濟法的發展是相互影響的。由于人們對實踐和法律現象認識的變化，今天人們認識到的民法、商法、經濟法的調整范圍和作用領域已遠非20世紀80年代初，其調整范圍和作用領域之間的影響使三者的變化進一步走向科學。并且，它們之間的影響不論是積極的還是消極的，都在使三者之間的關系越來越協調。其次，是民法、商法、經濟法之間的相互補充。主要表現為兩個層面：一是三者的功能補充，即三法功能的互補。市場經濟的發展表明，僅僅依靠民法、商法、經濟法中的任何一個法律部門都很難解決市場經濟運行中的所有法律問題，這是單一法律部門功能局限的必然。無疑，市場經濟發展需要民、商事主體的自治，沒有它們的自治，就無法實現它們的權利和自我存在的價值，更難以實現市場經濟的效率。但實踐證明，僅有它們的自治不足以使市場經濟健康運行，因而還需要來自政府的他治。民法、商法的功能適應了自治的要求，但自治失靈時，民法、商法的功能就無能為力了。而經濟法采用社會整體調節，確認和規范政府調控經濟發展的作用，可以滿足他治的需求，從而為民、商事主體自治的存在與發生作用創造了一般性條件。由此，民法、商法、經濟法實現了功能的互補。二是三法的法益互有彌補缺陷之作用?；蜓灾ビ惺斑z補闕的作用。民法、商法擅長于保護公民、法人的個別權利，但在維護社會公共利益上則是消極的，它們只是規定和強調不得損害社會公共利益；而經濟法則不同，它主動地、旗幟鮮明地去維護社會公共利益，并將實現社會公共利益作為己任。同樣，經濟法由于著眼于社會整體調節，在主動保護公民、法人個別權利方面存在不足，而民法、商法對公民、法人的積極保護則彌補了經濟法的這一缺陷?？傊?，關注并致力于三法的互動、互補，才能實現法律對市場經濟發生的社會關系的最有效的調整，實現法律調整機制的最佳配置，取得最優效益。

（三）從只注意三法的分別存在到既注意三法分別存在的事實又注意三法的交融

之所以強調三法的交融，是基于對民法、商法、經濟法等法律現象的考量。現代法律發展中，民法的商化，私法中滲透著公法因素，以及經濟法容納社會經濟團體的作用和積極采用私法的救濟措施等等，都已向人們表明，你中有我，我中有你。在這種背景下，如果僅強調三者的分離而忽視甚至漠視三者的交融，將是與法的發展規律背道而馳的。

所謂三者的交融，是指民法、商法、經濟法不僅有上述的互動、互補，而且在調整市場經濟關系中實現不同層次上的結合。譬如，在保護消費者權利時，既發揮民法中的合同法、侵權行為法的調整作用，商法的營業自由限制制度的調整作用，也發揮經濟法的消費政策法、反不正當競爭法、反壟斷法的調整作用。應該強調的是，注意三法的交融不僅有利于民法、商法、經濟法的發展，而且有利于形成人們在研究三法定位與功能中的科學思維。毫無疑問，僅僅將三法看成是相互絕對分離的，并由此討論三法的關系，只能得出形而上學的結論。相反，采用交融論有利于形成完備的民法、商法、經濟法的知識基礎。交融論不僅強調制度的交融、機制的交融，以及三者必要的相互結合。而且，應致力于與三法相對應的三個學科的思維方法的交融。無可否認，民法學科、商法學科、經濟法學科已經形成了不完全相同的思維方法。強調民法思維、商法思維和經濟法思維的交融，有利于形成優秀的思維品質。而優秀的邏輯思維可保證思維的正確性，直覺、靈感、頓悟，有利于提供思維的原創能力。同時，民法思維方法、商法思維方法、經濟法思維方法的交融，有利于形成正確而有效的解決法律問題的工作方法。而這種工作方法不僅具有理論意義，它更具有充分發揮三法作用，積極推動我國法制建設乃至實現社會主義法治的實踐意義。お

運用上述方法考察三法的定位與功能，就會改善人們的視角，甚至得出新的結論：

（一）改革開放造就了我國現代民法、現代商法、現代經濟法產生的環境，三法的問世并沒有如國外那樣有明顯的時間差

從一定意義上說，大陸法系國家民法、商法、經濟法的發展史，就是它們的商品經濟、市場經濟發展史。三法的產生與發展是同這些國家商品生產、商品交換以及后來市場經濟從自由資本主義到壟斷資本主義，甚至發展到現代市場經濟有密切關系。法國人認為，羅馬人首先關注的是民法，羅馬帝國雖然在個別問題上對商法有貢獻，但這種貢獻是間接的。到了中世紀，商法的特殊性才確定下來^[6]。同時，在近代法國，幾乎同時頒布了《民法典》和《商法典》。近代德國《民法典》和《商法典》雖然晚于法國，但兩者都是1900年生效的。而經濟法則是在19世紀末20世紀初資本主義經濟進入壟斷階段。特別是第一次世界大戰以后，經濟危機席卷了整個資本主義世界，各種矛盾更趨尖銳，限制競爭行為嚴重破壞自由競爭，從而使整個社會經濟秩序面臨新的考驗。為了緩和各種矛盾，穩定社會經濟秩序，西方各國政府從過去信守對經濟“干預最少的政府是最好的政府”的信條，轉為實行積極而適當干預經濟的政策，于是出現了一系列新的與政府干預經濟相適應的法律、法規，包括解決經濟危機的法律措施、反對限制競爭和保護弱者的法律措施。對此，德國學者率先將其稱為“經濟法”。正是在這個意義上，國外一般稱先有了民法、商法，后以經濟法作補充。在理念上，也認為先有了民法、商法確定的“自治”，而后由經濟法彌補自治之缺陷和失靈。但無論從社會關系的結構而言，還是在比較法上討論，中國現代民法、商法、經濟法的情況不同于法、德等大陸法系國家。如前所述，我國建國后不久就開始實行計劃經濟體制，20世紀70年代末才開始進行經濟體制改革，實行改革開放的政策，1993年開始實行社會主義市場經濟體制。因此，在相當長的時期內，我國商品生產與商品交換不發展，更不用說市場經濟了。在這種情況下，社會關系對民法的調整需求不彰，對商法的調整需求幾乎沒有。由于不存在市場機制的作用，因而也不存在彌補市場機制失靈的必要的社會公共管理，有的只是政府以指令為特點的直接管理，所以，也不曾有對現代意義的經濟法的調整需求?；谶@種背景，改革開放前的中國，不僅沒有現代意義的經濟法、商法，也沒有完全意義的民法[注：

我國的民事立法可以追溯到20世紀50年代，但在1978年前，民事法律僅有婚姻法，國務院制定的法規甚少，合同法律規范大多停留在部門規章的層次。20世紀50年代初，曾有關于公司的法律規范，但也停留在部門規章的層次，沒有商事法律與法規，且僅有的公司的法律規范在私營經濟社會主義改造后和實行計劃經濟體制后均不再適用了。1978年前，作為經濟法重要內容的市場管理法（反壟斷法、反不正當競爭法、消費者權益保護法）和宏觀經濟管理法均不曾有之。］。不論是民法還是商法、經濟法，它們的發展都得益于經濟體制改革，都開始于經濟體制改革之時。而且，其大發展的趨勢都始于我國實行社會主義市場經濟體制。所以，雖然我國的民法理論的研究先于商法和經濟法，但不存在一些發達的市場經濟國家曾經有過的先有發達的民法、商法，而后才有現代意義的經濟法的情景。因此，也不存在民法、商法先有了確定的作用領域，而后再有經濟法尋找作用領域的問題。從立法而言，民法最早的立法是1981年12月13日頒布的《經濟合同法》，而該法中涉及的法人直至1986年頒布的《民法通則》才作出規定；商法最早的立法是1979年頒布的《中外合資經營企業法》，它第一次在涉外經濟領域恢復了有限公司制度；經濟法最早的立法是1980年9月10日頒布的《個人所得稅法》?；镜氖聦嵤牵母镩_放以來，特別是實行社會主義市場經濟體制以來，平等民事主體之間的財產關系和人身關系，平等商事主體之間的商事關系，以社會公共性為根本特征的經濟管理關系，分別提出了調整需求。適應這些需求，以不同功能、不同價值、不同法益目標為定位的民法、商法、經濟法各自找準自己的恰當位置，因而不存在三者產生的明顯的時間差，只存在如何有效分配立法資源，使三個法律部門在滿足市場經濟發展的需要中和諧發展的問題。還值得注意的是，任何國家法學的研究與發展都以本國法律制度的發展為支撐。從這個意義上說，具有中國內容的現代的民法學、商法學、經濟法學也大體都是在中國有了自己的民法規范、商法規范和經濟法規范之后發展起來的。最多可以說，是伴隨著中國民法規范、商法規范和經濟法規范的制定發展起來的。

（二）尋求三法定位的新認識——從形式判斷走向實質判斷，從靜態考察到動態考察

在相當長的時間內，人們對民法、商法、經濟法定位與關系的研究處于一種形式判斷上，多注重它們之間表面差別的討論，甚至有的追求一個法律部門至尊地位，固守多于精耕細作，對于一些交叉領域則缺少開放和寬容的精神。這種形式判斷的研究顯得比較脆弱，實踐中任何重大變化都會影響堅持這種判斷的學者的情緒，或表現為過分高興或表現為無端的失落。最典型的例子就是人們對最高審判機關2000年將經濟審判庭更名為民事審判二庭的影響的判斷。有的人認為，這是取消經濟法。有的人則認為，這是“最終強化民法與經濟法的分工”，“此次改革將1979年設立的經濟審判庭取消，全部改為民事審判庭，實行‘大民事的審判體制。這次改革行動正是印證了宏觀調控和市場監管作為行政權力應專門由政府行使的理論^[7]?！憋@然，這些對最高審判機關內部機構變化的評價，太過注意形式了。有的國家審判機關根本就沒有審判庭的設置，又如何根據機構設置判斷法的存在與定位呢？實際上，我們對機構變來變去大可不必介意，假如將上述機構的變化往好的方面理解，充其量“大民事”不過是民事、商事都采用民事程序而已，它本身不意味著消滅哪個法，也不意味著給哪個法至尊的地位。同時，上述改變也不意味著經濟法從司法視野中消失，只是表明有關案件（如限制競爭的案件等）不需進入民事審判庭審理（如進入行政庭審理）。它不必要也不可能改變社會經濟生活對民法、商法、經濟法的需要，因而也不會改變三法應有的定位。當然，這樣的改變是否都具有科學性則應另當別論。

無疑，人們對三法定位的討論最初開始于形式判斷，完全是可以理解的。但是，在改進研究方法中，應不猶豫地從形式判斷進入實質判斷。所謂在實質判斷上把握三法的定位，就是始終在滿足社會關系調整需求上把握三法的定位，這是最具有本質意義的。對此，最少應在三方面加以關注：一是如前已述及的，三法分別存在著對特定社會關系調整的不可替代性；二是三法的恰當定位都有相關法律制度支撐，而不是純粹理性的。這一點，與上個世紀80年代初是完全不同的。三是確認三法定位不是目的，不是為了確定三法的各自定位而確定它們的定位，而是要在準確把握三法特性基礎上充分發揮其在綜合調整社會關系，解決社會重大問題上的作用，即求其共治的最佳效果。

尋求三法定位的新認識，還在于使對三法定位的靜態考察進入動態考察。

我們曾經在分類學的意義上對三法的定位乃至其間的關系給以很大關注，無疑這在一定程度上是利于解決人們認識三法關系的。但是，它不可能解決認識三法關系的全部問題。因為，這只是從靜態上觀察和認識三法，它無法從動態上認識三法的關系。如果我們不僅僅從靜態上而且從動態上對三法的關系作出科學判斷，那就應該從三法的聯系上觀察和認識三法。我們不僅著眼于民法、商法的調整范圍的相同與不同、一致與不一致，更應從動態上積極地關注民法與商法的一般法與特別法的關系，即民法作為私法的一般法，商法是私法的特別法。前者，對私法關系的調整具有一般意義和指導意義；后者，對調整商事關系提供了特別規則。在法律適用中，遇有商事事項，商法優先適用，民法一般適用、補充適用。無疑，這一關系的描述才是最具意義的。應該指出的是，這種關系不因一個國家有無商法典而有區別，也不因現代民法、商法較近代民法、商法有了發展而有區別。有一種看法，認為民法與商法的關系有“民商合一”與“民商分立”兩種，即認為有的國家有商法典，這種國家的民法與商法的關系是“民商分立”；有的國家沒有商法典，這種國家的民法與商法的關系是“民商合一”。這種認識民法與商法關系的思路，是將商事法律規范的不同編纂模式與如何看待民法與商法的關系混為一談了。

同樣，我們在觀察民法、商法與經濟法的關系時，也應在動態上關注它們在應用中的互動、互補的一面。民法、商法有著共同的私法性質，而經濟法卻基本上是公法，它們各自有著不同的調節機制。而正因為調節機制各異，它們有互補的需求。這一點，在方法討論中已有述及，此處不必贅述。但從一個更高的層面說，法治的基本要求之一是必須保證公民、法人權利的切實實現。而在商事活動中，企業權利的實現既需要民法、商法遵循私法自治的原則為其提供實現途徑和救濟途徑，也需要經濟法在營造自由公平競爭秩序中創造條件，這里既存在分工又存在合作，而合作即體現為互補關系。可以說，缺少任何一個方面，企業的權益都很難得到應有的保障。這里，再一次表明了從動態上討論民法、商法與經濟法關系的意義。

當然，強調從動態上把握三法的關系，并不是漠視從靜態考察三法的關系。相比較而言，靜態的考察更能揭示三法的各自特色，動態的考察更能揭示三法的功能及功能互補的需求。然而，只有既從靜態上考察又從動態上考察，才能更充分地揭示三法的存在價值。只是，實踐中人們對動態考察沒有給以足夠重視，現在加以強調是非常必要的。

（三）立體地多方位地透視民法、商法、經濟法，是三法定位的必要前提

顯然，改善研究民法、商法、經濟法定位的方法，就必須立體地多方位地考察民法、商法、經濟法，不能就定位討論定位。只有這樣，才能準確地確定三法的定位，并且，使研究三法定位的意義越出三法定位本身。涉及三法定位的首先是三法的功能，而在一定意義上，功能也屬于定位的一部分。并且，為了使三法定位明確化，還應涉及民法、商法、經濟法的本質、價值和對特定利益目標的追求的討論?？梢哉f，這些都是民法、商法、經濟法定位內涵的應有之意。

當我們討論三法的功能時，不可不注意一種現象，即功能常被人們與作用混同使用。實際上，功能不能等同于作用。功能可以被理解為作用，但功能不是作用的全部，它只是有利的作用（或者稱“積極作用”）。由于功能均具有特殊性，反映了三法各自的特有功用，因而它適應了解決三法定位的要求。首先，它在外部形態上揭示了三法的定位。無論是民法、商法，還是經濟法，表現它們地位的作用很多，有積極意義的作用，也有消極意義的作用，但通過分析，剔除消極作用，歸納其有利作用，將功能明晰化，三法定位的外部形態就被揭示出來了。其次，功能表現在三法的實踐中，而實踐是人們親自參加的社會經濟活動，通過功能討論三法的定位，使三法定位問題越出了純理論的探討，更緊密地與人們的實踐結合起來，其實踐意義自不待言。

在探討民法、商法、經濟法的定位中，討論三法的本質可能更具理論意義。因為，無論是民法、商法，還是經濟法，它們的本質均是其自身所固有的、決定其性質與發展趨勢的根本屬性。無疑，每一個具體的法律部門的本質總是與該法律部門的特殊功能緊密相聯系的，特殊的功能決定了本質的特殊性。但是，討論每個法律部門的功能還不能代替關于發現其本質的討論。如上所述，揭示三法的功能對于確定三法的定位具有外部意義，而揭示三法的本質則對于確定三法的定位更多是具有內在的定性的意義。就此而言，只要認識了三法的本質就能準確地確定三法的定位。首先，民法、商法、經濟法本質的概括雖然源于對三法現象的了解，但對于三法本質的認識并不是對三法現象的“照相”。無論是關于民法是私法的認識，還是關于商法是規制營利的私法的認識，還是關于經濟法是確認和規范政府干預經濟之法的認識，都不是對于三法現象的直觀理解，而是去粗取精，拋開細微末節，抓到根本。因此，它可以使人們對三法的定位進入理性的境界。其次，從民法、商法、經濟法的現象到民法、商法、經濟法的本質，無疑要舍去三法的非本質現象，不顧次要矛盾，抓住主要矛盾。在市場經濟發展中，民法、商法、經濟法分別要解決的問題很多，但它們都存在需要解決的主要問題，而這一問題又總是同各自的宗旨與根本任務相結合的，這就是它們各自的主要矛盾。由于揭示三法的本質，就是著眼于認識和解決三法各自的主要問題。因此，三法本質的分析可以從根本上解決三法的定位問題。

價值的討論容易“空洞化”，但與三法相結合進行討論，就能彰顯民法、商法、經濟法各自的特色。顯然，價值是分層次的，它至少應包括功能價值和最高的價值。而功能價值理應歸于功能定位，此處無需贅述。最高價值則是法的價值，是不同法律部門的共同追求。但是，在如何實現法的最高價值上，三法有不同的途徑。因此，雖然在最高價值目標上是共同的，但由于實現目標的途徑存在差別，仍然使其有不同的定位。譬如，三法都追求公平，但民法追求的是形式公平、機會均等，表現為倫理性；商法則表現為實踐性，導向滿足“實際需要”^[6］2，提高每一個人的生活水準；經濟法則通過矯正，實現結果公平。又如三法都追求效率，但民法追求個別效率，商法追求交易的效率，經濟法則追求國民經濟的整體效率。這表明，在實現法的價值上不存在著代替性，只是存在著價值的共同性。

法益目標可以說是不同法律部門的不同旗幟，而旗幟的不同“顏色”是不同法律部門之間的區別性標志。同時，不同法律部門的不同法益目標也是不同法律部門向世人表示保護什么的一種宣告。就民法、商法、經濟法而言，它們都有其不同的首要利益目標。民法、商法在調整平等主體之間社會關系中追求私益，經濟法在對經濟實現社會整體調節中追求社會公共利益。并且，就保護私益而言，民法與商法也是迥異的，民法追求一般私益，而商法則保護營利的私益。由此，三法各有不同的追求。但是，不同的追求并不意味著導致社會的對抗，相反，由于民法對私益的保護，為商法對營利的私益的保護創造一般性條件；經濟法對社會公共利益的保護雖在一定程度上對其他利益的實現是一種限制，但它也在最大程度上使其他利益得以實現。因此，它們最終還是導致社會的和諧。在改革研究三法定位的研究方法中，無論是功能的討論，還是本質、價值與法益目標的討論，都是在揭示三法不同的定位。但不同并不意味著分隔的絕對化。相反，越是定位的不同越意味著需要交融，越意味著需要互動、互補。否則，民法、商法、經濟法的分隔絕對化，或其中任何一個法律部門拒絕與其它法律部門互動、互補，都將不僅不能發揮各自的優勢，還將是功能的抵消，甚至是對社會經濟秩序的破壞。因此，探討民法、商法、經濟法的定位差異不是目的，而通過討論它們的定位，發揮三法各自的優勢，并以彼優勢克服己劣勢，實現三者交融、互補、互動，這才是根本目的。

おお

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