性賄賂入罪淺析

【摘要】性賄賂行為伴隨著貪污賄賂犯罪急劇增多而頻繁出現在人們視野。近來呼吁將這種行為上升為犯罪來對待的呼聲很高。文章認為將性賄賂入罪必須在理論上和實務上引起重視，并從犯罪特征、賄賂偵查、道德人權等方面闡述了性賄賂入罪的必要性。

【關鍵詞】性賄賂入罪；犯罪特征；賄賂偵查；道德人權

賄賂犯罪一直以來都被世界各國作為職務犯罪進行打擊，但關于賄賂的范圍各國在立法上和理論上卻有很大的爭議。性賄賂是否入罪一直備受爭議。歷史上的四大美女西施、貂蟬都不免有性賄賂的嫌疑。在2005年的一次研討會上，最高檢原副檢察長趙登舉語出驚人：最高人民檢察院查辦的省部級干部大案中，幾乎每人都有情婦，“性賄賂目前在行賄犯罪中已相當普遍”。2006年“兩會”期間的一組數據雖然遭到質疑，但人們心底也不能不泛起一絲涼意。據有關媒體的調查,目前領導干部腐敗60%以上都跟“包二奶”有關，而在被查處的貪官中,95%的人都有“情婦”[1]。一方面是刑法學界對“性賄賂”是否入罪的激烈爭論，另外一方面卻是生活中愈演愈烈的“性賄賂”現象。我們可以看出，當前賄賂犯罪形式日趨多樣化，較之傳統的賄賂犯罪已有很大的不同。特別是對非財產性的賄賂諸如性賄賂是否能認定為犯罪并受到刑法的調控我們應該要以與時俱進的目光來審視，要基于當下我國的社會形勢來作出正確的研判。

一、“性賄賂”不應入罪的觀點

所謂“性賄賂”，是指以異性向對方行賄，給對方提供性服務，使對方利用職務上的便利給予某種好處或利益，從而謀取利益和實現某種目的。對于性賄賂是否入罪一直以來存在兩種觀點。

持否定說的學者認為：（1）有違刑法謙抑性原則。刑法的謙抑性，是指立法者應當力求以最小的支出———少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），獲取最大的社會效益———有效地預防和控制犯罪[2]。性賄賂可能侵害國家工作人員履行職務廉潔性，也可能僅僅是一般的道德失泛，而兩害相侵取其輕可為犯罪或非罪時須體現刑法謙抑性，不納入犯罪看待，而采用其他調整。將性賄賂納入刑罰體系，就會加重對非法性交易行為的懲罰力度，這違背刑法的謙抑原則，破壞刑法的均衡性。（2）從操作層面上分析，性賄賂取證困難，無法量刑。現行刑法也未擺脫“計贓定罪”的原則，所以性賄賂作為不可量化的利益不屬于賄賂的外延范圍。性賄賂查處困難重重。（3）從道德層面上，性賄賂不應入罪。性賄賂屬于到的調整的范疇。（4）現有刑法可以對性賄賂行為進行規范。包含性賄賂情節的賄賂犯罪在司法實踐中必然伴隨著嚴重的其他犯罪。如濫用職權罪、介紹賣淫罪等。（5）“性賄賂”本身將性行為一種商品和工具。性具有人身屬性，將性定位賄賂的范圍是對婦女地位的貶低。

二、性賄賂入罪的辨析

筆者認為否定說的觀點確實有一定的道理。在我國目前的司法實踐中，對于賄賂財物的范圍界定上，主要堅持“財物說”和“財物與財產性利益說”。賄賂財物的范圍僅僅是指金錢和物品，隨著商品經濟的發展，一些新型賄賂形式的出現，賄賂從收受金錢和物品擴展到收取財產性利益。財產性利益是一種對財物的擴大解釋，它將無形財產納入賄賂的調整范圍。比如債務的免除等債權納入了賄賂的范圍。從2007年7月8日兩高聯合頒布的《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》，收受干股、低買高賣、掛名領薪等行為歸為賄賂。但是我國對于賄賂財物范圍的理解始終未突破物質性利益的界限。理論上“利益需要說”尚未成為主流。早在2001年3月，全國人大代表趙平女士就曾提出刑法應增設“性賄賂罪”的議案。但議案因為“理論探討不夠，時機不成熟”而被擱置。既然立法要求理論先行，就有必要闡述性賄賂應當入罪的觀點。

1．“性賄賂”具有犯罪的實質特征，具有嚴重的社會危害性，完全具有納入刑法調整的必要。貝卡利亞說過：“衡量犯罪的真正標尺，即犯罪對社會的危害。”一項行為成為犯罪必須具備社會危害性、刑事違法性和應受懲罰性。其中社會危害性作為犯罪的最基本特征，它決定了其刑事違法性和應受懲罰性。事實上任何一種行為都不可能優先具備刑事違法性和應受懲罰性，而當某種行為具備了嚴重的社會危害性時，其會推動刑法的修改或解釋，該行為便具備刑事違法性和應受懲罰性。換言之，一旦某種行為具備了嚴重的社會危害性，它就應當納入刑法的調整范圍。“性賄賂”的社會危害性無須多言，它具有權色交易的本質，和其他一般的賄賂犯罪一樣，是對職務行為不可收買性和廉潔性的一種侵犯。并且比起一般的賄賂犯罪，性賄賂的破壞性更大，性賄賂的持續性和誘惑力都大大超過了一般的財物犯罪，性賄賂一旦既遂，行賄者便對受賄者形成強大的控制力，持續性的權色交易便大量發生。無論行賄者還是受賄者都陷入無法自拔的地步。并且一般的賄賂行為還不至于對受賄者的家庭造成沖擊，甚至有些受賄者就是為了家庭成員的利益而走上犯罪的道路。但是性賄賂作為一種婚外性行為是一種備受社會譴責的行為，它對社會倫理的巨大沖擊，其附帶效應將導致大量幸福家庭生活的破碎。性賄賂具有嚴重的社會危害性已經超出了道德調整的范疇，刑罰應當寬和，但是不能不對犯罪行為進行處罰。因此，性賄賂入罪不違背刑罰的謙抑性。

2．性賄賂取證難，不易偵破和定罪量刑不能成為放縱性賄賂的理由。確實對于從構罪要件上看，如果無法證明行賄者向受賄者支付非法利益，是無法將二者定罪。但是因為偵破性賄賂導致司法資源的低效率使用的看法是錯誤的。效率固然是一種價值，但是司法作為實現正義的最后手段，其本身在于維護正義和秩序。這樣的功能怎么可能因為是一種低效率的行為而不去實現！萬事開頭難，任何一項新型犯罪的偵破都不可能一帆風順，新型犯罪的偵破有賴于科學技術的進步和偵查人員經驗的累積。如果不進行探索，那么立法和執法只能停滯不前。并且性賄賂的偵查也并非毫無破綻，性賄賂是一個從“行賄（受賄）——瀆職——非法受益”不斷循環的過程，在這樣的過程中，總會出現破綻，性賄賂的偵破可以進行倒推，先查實瀆職和非法受益的部分，再突破性交易行為。對于性交易的認定，可以有賴于性交易方的供述，尤其是在雇傭她人進行性賄賂的情況中，上述情況還是不難查實。而如果是以自身進行性賄賂，由于具備一種長期性和頻繁性的交易特征，在這類型的交易中，不免有其他物證相佐證。事實上，如胡長清、安惠君、蔣艷萍等一大批“性賄賂”的腐敗分子已經被查出，如果性賄賂真的無法偵破，那么60%、95%那些數據又從何而來？

3．目前的立法現狀還未對性賄賂進行良好的規制。在持否定說的觀點中認為，對性賄賂的處罰可以通過其他罪名進行處罰，這樣的觀點是錯誤的，在賄賂犯罪中，受賄者在為行賄者謀取不正當利益時可能侵犯了瀆職類犯罪，在這樣的情況下，并不一定導致從一重罪的處罰規則，在許多同時侵犯瀆職類罪名時，法律規定采取的是一種數罪并罰的處罰規則。即使是以其他罪名（瀆職類）對受賄者進行處罰，在量刑上也有很大的差距。以其他罪名的處罰概括包含了對性賄賂處罰的觀點是違背罪責刑相適應原則；否定說的觀點也認為性賄賂往往伴隨著物質性賄賂，通過對物質性賄賂的查處足以達到對賄賂者的處罰。確實在性賄賂中，受賄者往往也接受了大量的物質性賄賂。但是與其說是性賄賂伴隨著大量物質性賄賂，不如說是因為性賄賂導致了大量物質性賄賂的發生，不少官員大量接受錢財正是為了滿足其與情婦（夫）奢靡的生活。因此，性賄賂才是整個賄賂的根源，更應該重視對性賄賂的懲罰。對于受賄罪的量刑是比造貪污罪，但是受賄金額并非量刑的唯一標準，性賄賂可以作為一種情節，加重對受賄者的處罰。即便堅持賄賂財物的范圍應該進行量化衡量。筆者認為賄賂犯罪作為對合犯罪，是一種必要的共同犯罪。既然是共同犯罪雙方應該對犯罪的共同后果承擔責任，如果說受賄者的獲益無法衡量，那么應該比照行賄者的獲益或因為犯罪行為所造成的損失進行定罪量刑。這樣對于性交易的價值也可以認定。

4．性賄賂入罪是一種大勢所趨和維護人權的需要。在中國社會調查所曾經做過一次調查，調查公民中有69.9%的人認為性賄賂現象是嚴重的，17%的人認為這種情況是非常嚴重，84.7%的人認為應當增加“性賄賂”罪[3]。民眾已經從性賄賂的嫉恨如仇轉為對“性賄賂入罪”的正義呼喚。從世界各國和地區的立法上看，美國、日本、意大利以及我國香港、臺灣地區都有將性賄賂加以懲罰的范例。從我國加入的《反腐敗公約》對于受賄罪的定義是中受賄罪是指公職人員為其本人或其他人員或實體直接或間接索取或接受不應有的好處，以作為其在執行公務時作為或不作為的條件。因此，《公約》將規定的賄賂歸為“不正當好處”，既包括財物也包括財產性利益，還包括非財產性利益；既包括有形的好處，也包括無形的好處，當然也包括了性賄賂。性賄賂入罪并未對婦女人格的貶低，首先性賄賂者并未歧視女性的規定，事實上男性賄賂者在現實中也出現，并應受性賄賂的規制。并且性賄賂也沒有對性賄賂者人格進行否定，相反否定自己人格的是行賄者本人，而性賄賂入罪正起到否定之否定的效果。再者隱私不能作為對性賄賂抗辯的理由，作為一項人格權利，公民對于權利的行使不能侵犯他人的利益，而性賄賂已經對社會造成嚴重的社會危害，正因為此才需要對性賄賂行為進行處罰，刑罰對于罪犯可以達到對生命權和自由權的剝奪，對于隱私的侵犯只要是必要的就是正義的。

三、結語

目前性賄賂入罪只能是一種理論上的探討，對于性賄賂入罪，筆者認為就目前受賄罪的規定，已經將賄賂的范圍限定為“財物”。通過擴大解釋的方法很難將性賄賂等其他非物質性利益納入。因此，性賄賂入罪有必要參照《反腐敗公約》對受賄罪的定義進行修改。

【參考文獻】

[1]鄧江秀．“性賄賂”入罪之困．http://news.sina.com.cn/c/2007-01-11/161412011773.shtml．2008-07-29．

[2]陳興良．本體刑法學[M]．商務印書館，2001．

[3]常雪梅．被查處貪官95%有情人?聚焦性賄賂不是媒體在媚俗.http://cpc.people.com.cn/GB/64093/64371/6564302.html．2008-07-29．

【作者簡介】鄭仁杰（1988- ），男，福建泉州人，廈門大學法學院法律系2005級法學專業學生。