職務(wù)侵占案件中國家工作人員共同犯罪的定性

曹　喆

【摘要】在職務(wù)侵占案件中，國家工作人員共同犯罪的類型比較復(fù)雜，尤其是對于國家工作人員與單位工作人員相互勾結(jié)，各自利用職務(wù)便利將單位財務(wù)占為己有的情況的定性，一直頗有爭議。對于這種情形，應(yīng)當(dāng)依照身份者的實行行為決定共同身份犯的性質(zhì)這一原則定為職務(wù)侵占罪，而不能分別定罪、以主犯定罪或定貪污罪。

【關(guān)鍵詞】職務(wù)侵占；共同身份犯罪；實行行為；定性

在職務(wù)侵占案件中，國家工作人員共同犯罪的定性問題，在理論界一直存在爭論。雖然刑法第271條第二款規(guī)定，受委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有的，應(yīng)當(dāng)以貪污罪定罪處罰。但是，在共同犯罪中，因為其情形復(fù)雜，并不能簡單地以貪污罪定罪，分別定罪或以主犯定罪也不夠合理。如何解決這個問題，首先我們要了解這類共同犯罪的基本類型，通過不同的類型對于如何定罪進(jìn)行具體分析。

一、關(guān)于職務(wù)侵占案件中國家工作人員共同犯罪基本類型的分析

以勾結(jié)非國有公司、企業(yè)或其他單位中從事公務(wù)的國家工作人員，共同侵占單位財物的行為人的不同身份為標(biāo)準(zhǔn)，職務(wù)侵占案件中國家工作人員共同犯罪可劃分為以下兩類：第一，非國有單位的外部人員與受委派到該單位從事公務(wù)的國家工作人員相勾結(jié)，利用國家工作人員的職務(wù)便利共同侵占單位財物；第二，非國有單位的工作人員與受委派到該單位從事公務(wù)的國家工作人員相勾結(jié)，共同侵占單位財物。

第一種類型的職務(wù)侵占罪的定性涉及共同身份犯定性標(biāo)準(zhǔn)的問題。由于舊刑法與現(xiàn)行刑法在總則中都沒有關(guān)于共同犯罪與身份關(guān)系的一般規(guī)定，因此解決這一問題只能求助于司法解釋。1985年，“兩高”在《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答（試行）》中指出：“內(nèi)外勾結(jié)進(jìn)行貪污或者盜竊活動的共同犯罪（包括一般共同犯罪和集團犯罪），應(yīng)按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征決定的。”這一司法解釋對于共同身份犯罪而言，意味著共同身份犯罪定性的關(guān)鍵并不取決于行為人的身份，而取決于行為人在共同犯罪中的作用。理論界對這一觀點的反對理由主要有兩點。首先，主犯和從犯是以行為人在共同犯罪中的作用來劃分的，解決的是量刑問題，而非定罪問題；另外，在主犯為二人以上，且具有不同身份特征時，無法以此標(biāo)準(zhǔn)定罪。

1988年，全國人大常委會頒布了《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》，其中第一條第二款規(guī)定：“與國家工作人員、集體經(jīng)濟組織工作人員或者其他經(jīng)手管理公共財物的人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處。”這一規(guī)定實際上標(biāo)志著共同犯罪定性原則的再次修正，從而確立了以身份者的犯罪特征作為定罪依據(jù)的新立場。也就是說，共同身份犯罪的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)取決于身份者實行行為的特征。可以肯定，這一認(rèn)識是與傳統(tǒng)刑法理論相一致的，因為對于共同身份犯而言，畢竟只有通過有身份者的特殊身份才能完成，身份者的犯罪特征對整個共同犯罪的性質(zhì)具有決定作用。現(xiàn)行刑法第382條第三款的規(guī)定沿襲了《補充規(guī)定》的精神，指出：“與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，應(yīng)以共犯論處。”因此，對于第一種類型的共同犯罪來說，他的定性問題正是這一條款規(guī)定的適例。因為該類型中身份者的實行行為屬于貪污性質(zhì)，因此應(yīng)當(dāng)依照刑法271條第二款以及第382條第三款的規(guī)定定為貪污罪。

第二種類型的職務(wù)侵占行為的共同犯罪情形比較復(fù)雜：根據(jù)行為人利用職務(wù)便利的情況，這一類型又可以細(xì)化為三種：第一，國家工作人員利用單位工作人員的職務(wù)便利共同侵占單位財物；第二，單位工作人員利用國家工作人員的職務(wù)便利共同侵占單位財物；第三，國家工作人員和單位工作人員各自利用職務(wù)便利共同侵占單位財物。當(dāng)然，前兩種情形實質(zhì)上同前面提到的第一種類型職務(wù)侵占行為沒有區(qū)別。定罪時可依照前述原則分別定為職務(wù)侵占罪和貪污罪。比較困難的是第三種情形的定性問題。

二、關(guān)于國家工作人員與單位人員利用職務(wù)便利共同侵占單位財物的定性

對于這個問題，理論界現(xiàn)存的主要觀點大致有下列幾種：

（一）主犯決定說

這是最高人民法院的觀點。2000年6月最高法院發(fā)布的《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個問題的解釋》第三條規(guī)定：“公司、企業(yè)或其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié)，分別利用各自職務(wù)便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按主犯的犯罪性質(zhì)定罪。”

主犯決定說只是解決司法困境的無奈之舉，在共犯與身份問題上又重復(fù)了其原有的缺陷。首先，依據(jù)傳統(tǒng)刑法理論，共同犯罪人在犯罪行為中作用的大小，只反映了該行為人行人的危害程度，決定了其擔(dān)負(fù)刑事責(zé)任的大小，而無法以次判明該危害行為的性質(zhì)。這一點在刑法總則第26、27、28條的規(guī)定中都有直接的體現(xiàn)。也就是說，行為人在共同犯罪中作用的大小只是犯罪的定量問題，而不是定性問題，當(dāng)然這種“定量”只能在“定性”的基礎(chǔ)上實現(xiàn)。其次，再只有一名主犯的情況下，雖然共同犯罪的性質(zhì)按照主犯決定的原則很容易判定，但是這種結(jié)果的獲得是以犧牲從犯獲得公正一致的刑法評價為代價的。因為在這種原則下對從犯的量刑處罰實際不是以其作用大小決定而是以主犯身份決定的。對于作用大小基本相同的從犯來說，完全有可能因為不同身份的主犯而受到嚴(yán)厲程度迥異的處罰，這顯然違背了刑法的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。再次，主犯決定原則只能適應(yīng)主犯只有一人的情形，而實踐中，兩名以上不共同身份行為人為主犯的情況比比皆是。在這種情況下，按“主犯的犯罪性質(zhì)”定罪就缺乏可操作性。

（二）分別定罪說

這種說法主張應(yīng)根據(jù)主體的不同身份分別定罪。就是說對國家工作人員定貪污罪，對單位工作人員定職務(wù)侵占罪。

持這種觀點的人主張不同身份者利用各自身份共同實施純正身份犯罪時，如果法律對不同身份者實施的行為規(guī)定了不同罪名的，應(yīng)按照各自罪名論處，分別定罪不僅符合刑法規(guī)定，也不違背共犯理論。但是，這種說法事實上違背了共同犯罪的基本理論。在共同犯罪的情況下，行為人主觀方面具有意思聯(lián)絡(luò)，指向同一犯罪目的；客觀方面相互協(xié)助，指向同一犯罪結(jié)果。各個危害行為結(jié)成一個整體，體現(xiàn)了同一的犯罪特征和犯罪性質(zhì)，因此應(yīng)定為一罪。如果采取分別定罪的原則勢必將打破這一統(tǒng)一的局面，不僅使得共同犯罪的屬性難以展現(xiàn)，更無法與單獨犯、同時犯的情況相互區(qū)別。另外，這一立論根據(jù)并不能解釋無身份者與有身份者共同犯身份犯時，無身份者以身份者所犯之罪定罪的情況。因為，在這種情況下，無身份者可能同樣也具備獨立的犯罪構(gòu)成，比如內(nèi)外勾結(jié)以秘密竊取手段貪污的案件中，無身份者完全符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成，何以不分別定罪而只定一罪呢？

分別定罪說的另一立論根據(jù)在于強調(diào)這一原則能夠充分體現(xiàn)刑事立法對共同犯罪中不同身份這區(qū)別對待，對國家工作人員利用職權(quán)犯罪從重處罰的精神。這對立法精神的理解是正確的，但其能否適用于共同身份犯罪呢？具體來說，在單位工作人員與國家工作人員分別利用職務(wù)便利、共同侵占本單位財物的情形下，采取分別定罪的方式來體現(xiàn)這一立法精神是不可能的。因為它背離了共同犯罪這一前提。在已經(jīng)分別對不同身份者定罪的情況下，連共同犯罪本身都已被消解，又哪里能談得上區(qū)別對待？這種處斷方式與對待單獨犯的處理本質(zhì)上沒有任何區(qū)別。

（三）特殊主體決定說

特殊主體決定說認(rèn)為國家工作人員與單位工作人員屬于特殊主體，但由于刑法對國家工作人員從重處罰這一立法精神，使其與單位工作人員相比較更具特殊性，所以應(yīng)按國家工作人員的身份以貪污罪定性。

該說雖然能夠維持共同犯罪定為一罪的基本立場，但其理論基礎(chǔ)并不牢固。因為從身份犯的類型來看，貪污罪與職務(wù)侵占罪均屬于純正身份犯，行為人的身份特征對犯罪成立具有決定意義。即使在共同犯罪的情況下，這種決定性作用或獨立性意義也不應(yīng)當(dāng)被抹殺。該原則導(dǎo)致單位工作人員無異于一個普通人，其身份特征毫無意義。另一方面依照該原則定罪將同樣會導(dǎo)致量刑上的失衡。國家工作人員無論處于從犯還是主犯地位，作為同案犯的單位工作人員都可能因為全案性質(zhì)的變化而上升到較高的量刑檔次，接受相應(yīng)較重的刑罰處罰，這對于利用自身身份便利實行犯罪的單位工作人員來說顯然有失公允，不能真實地反映其在共同犯罪中的危害作用。

三、結(jié)語

針對上述觀點的不同缺陷，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在以下前提下確立定罪的原則：首先，該原則應(yīng)是普遍和統(tǒng)一的，能夠用以指導(dǎo)各種情況下不同身份這里用身份便利共同犯身份犯的定罪問題。其次，該原則的確立應(yīng)當(dāng)以不違背共同犯罪的基本理論為前提。因此，我們?nèi)匀豢梢砸陨矸菡邔嵭行袨榈幕咎卣髯鳛槠涠ㄐ缘囊话阍瓌t。我國刑法中雖沒有明文規(guī)定實行犯，但在刑法條文和相關(guān)司法解釋中均暗含有其概念，這就為該原則的確立提供了法律依據(jù)。另一方面對于實行犯在共同犯罪中的核心地位理論界已形成一般共識。一般而言，共同犯罪中教唆行為、幫助行為，都只有通過實行犯的實行行為才能完成共同預(yù)期的犯罪，而缺少實行犯，共同犯罪則難以存在。因而以實行犯的基本特征作為認(rèn)定共同犯罪的基礎(chǔ)有著充分的理論依據(jù)。這個原則面臨的惟一困難在于當(dāng)不同身份者同為實行犯時如何認(rèn)定共犯的性質(zhì)，這也是諸多論者對實行犯決定說的責(zé)難之處。其理由就在于認(rèn)為這兩種實行行為在本質(zhì)上并不相同，難以兼容，從而為共同犯罪認(rèn)定一罪設(shè)置障礙。對于這個問題我們可以換個角度重新審視。

從刑法第271條第一款規(guī)定來看，行為人構(gòu)成職務(wù)侵占罪的核心要件有兩個：第一，行為人具備單位工作人員的身份；第二，行為人利用了該身份賦予的主管、經(jīng)手管理本單位財物的職務(wù)便利侵占了本單位財物。國家工作人員侵占本單位財物構(gòu)成貪污罪的核心條件也有兩個：第一，具備國家工作人員身份；第二，利用職務(wù)便利將單位財物占為己有。

這里有兩個問題要進(jìn)一步明確：其一，委派到非國有單位從事公務(wù)的國家工作人員是否也屬于單位人員？一般說來，普通行為人只要具有與非國有單位的勞動聘用關(guān)系，就具備了單位工作人員身份，而受委派從事公務(wù)的國家工作人員則是通過單位對這一委派的接受而獲得單位工作人員的身份，也就是說，這是的國家工作人員具備雙重身份。其二，國家工作人員利用的職務(wù)便利究竟有何特點？由于委派國家工作人員到非國有單位工作的目的在于從事公務(wù)，因而其在單位所進(jìn)行的職務(wù)活動必然帶有公務(wù)的性質(zhì)。從內(nèi)容上看，在國家工作人員利用職務(wù)便利侵占單位財物這一前提下，其與單位工作人員利用職務(wù)便利并無區(qū)別，這一職務(wù)活動只能是主管、經(jīng)手、管理本單位財物，否則就談不上“利用職務(wù)便利”將單位財物占為己有。也就是說，此時國家工作人員的職務(wù)侵占行為與單位工作人員的職務(wù)侵占行為除主體身份的差別外，沒有其他不同。由此我們可以判斷，在單位人員與國家工作人員各自利用職務(wù)便利共同侵占單位財產(chǎn)時，雖然行為人各自有獨立的實行行為，但在構(gòu)成要件的意義上，這兩種實行行為是完全相同的：主體上都是單位工作人員實施的；客觀方面，都是利用管理、主管、經(jīng)手本單位財物的便利。所以依照身份者的實行行為決定共犯性質(zhì)這一原則，對該共同犯罪應(yīng)定性為職務(wù)侵占罪。

當(dāng)然這一原則雖然維持了共同犯罪理論的基本立場，但并未體現(xiàn)出刑事立法對國家工作人員從重處罰的精神，反過來說，若為了實現(xiàn)對國家工作人員的從重處罰，又不得不背離共同犯罪的基本理論。這一兩難境地的出現(xiàn)主要是一直以來我們都認(rèn)為對于國家工作人員的職務(wù)行為的從重處罰應(yīng)上升為專門的犯罪來實現(xiàn)。我們?nèi)砸允芪傻椒菄袉挝粡氖鹿珓?wù)的國家工作人員職務(wù)侵占行為為例，其與貪污行為雖然同樣都侵害了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，但在所侵犯的犯罪客體，即財產(chǎn)所有權(quán)性質(zhì)上則有很大的不同。因為國有財產(chǎn)與非國有單位財產(chǎn)的性質(zhì)完全不同，即使在非國有單位財產(chǎn)中包含有國有財產(chǎn)成分的情況下，我們也同樣無法判斷出所占有的財產(chǎn)性質(zhì)是國有還是非國有，因此，也無法明確認(rèn)定客體為國有財產(chǎn)所有權(quán)。此時，若按照我們的一貫想法，將這一職務(wù)侵占行為直接上升至以貪污罪論處的地位，有矯枉過正之嫌，同時也造成理論上不必要的混亂。綜合上述分析，我認(rèn)為，對于國有公司、企業(yè)或者其他單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員的職務(wù)侵占行為可以以職務(wù)侵占罪定罪，量刑時可從重處罰。

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【作者簡介】曹喆（1979- ），女，黑龍江哈爾濱人，鐵道警官高等專科學(xué)校法律系講師，法學(xué)碩士，研究方向：刑法學(xué)。