新《律師法》研討綜述

　　一、對新《律師法》的總體感覺
　　
　　（一）檢察官感覺
　　有的認為，新《律師法》增強了律師的辯護權利，是國家法制進步和文明的體現，檢察機關要調整執法理念，在保障律師執業權利，維護嫌疑人、被告人合法權益的同時，也要使國家打擊犯罪的力度不受影響。因此，我們要注意學習和理解新《律師法》的相關規定，特別是與檢察工作密切相關的內容，提高自身素質，轉變工作思路和工作方法，積極面對和解決《律師法》施行后對檢察工作提出的挑戰和問題。
　　也有的認為，《律師法》是由全國人大常委會制定的普通法律，其在內容上直接修正了全國人大制定的基本法律——《刑事訴訟法》，與《刑事訴訟法》在內容上存在沖突。從法律穩定性來看，修法過于頻繁；從立法程序來看，有悖我國的法律傳統和法律文化。
　　
　　（二）律師感覺
　　新修正《律師法》擴大了律師執業權利，有助于解決律師在執業中面臨的“三難”（即“閱卷難、會見難、調查取證難”）問題，但同時也存在一些問題：
　　第一，與《刑事訴訟法》的銜接問題。新《律師法》在內容上，特別是關于律師會見權、閱卷權及調查取證權的規定上與我國現行《刑事訴訟法》存在不一致的地方，司法機關會不會以《刑事訴訟法》作為基本法律，效力高于作為普通法律的《律師法》而拒絕適用。這是律師們普遍關心的一個主要問題。為此，也希望能夠盡快對《刑事訴訟法》進行修正，從而解決法律上的沖突和不一致，保障《律師法》得到有效地貫徹和實施。
　　第二，新《律師法》在條款表述上有些地方比較模糊和不明確，容易使“公檢法”與律師在理解上產生歧義，可能使律師將來在行使這些權利時產生一些問題。
　　第三，《律師法》賦予了律師執業權利，但對于“公檢法”在訴訟過程中不依法保障律師執業權利的行為，如何進行有效制約和規范缺乏具體規定，可能會使權利虛空，缺乏有效保障。
　　第四，檢察機關現有的一些內部規定與新《律師法》內容不一致，可能會影響到新《律師法》賦予律師權利的落實。
　　
　　（三）專家點評
　　圍繞《律師法》該不該修正的問題，從三個方面對《律師法》的修正背景進行了闡釋。
　　背景一：“十七大”精神體現。如何在全社會實現公平正義，是黨的“十七大”確立的重要目標。“十七大”基本精神總的來說，可以概括為“五個更加強調”：更加強調民主（包括訴訟民主），更加強調公平正義，更加強調人權保障，更加強調國家權力制衡和制約，更加強調社會和諧。這是國家經濟、社會發展進程中必須明確的指導思想，也是《律師法》、《刑事訴訟法》、《物權法》等法律修正和出臺的重要指導思想。修正《律師法》也是“十七大”具有中國特色社會主義法律體系、理論體系發展的需要。
　　背景二：解決當前刑事訴訟面臨的問題和挑戰。關于律師參與訴訟，我國立法上已經邁出了兩步：第一步是1996年《刑事訴訟法》修正前，律師于開庭前7天到位；第二步是1996年《刑事訴訟法》修正，將律師參與訴訟提前到審查起訴階段。從實踐來看，執行情況并不理想，律師在行使刑事辯護權時面臨“六難”：會見難、閱卷難、調查難、申請改變強制措施難、律師權利保障難、律師正確意見得到采納難。分工負責、相互配合、相互制約是“公檢法”三機關追究犯罪的重要原則。然而，當前“公檢法”三機關配合較多、制約較少，證人出庭率低，刑事辯護律師不到位等問題，引發當事人強烈不滿，涉檢、涉法矛盾突出，上訪形勢嚴峻。而《律師法》此次修正解決了律師閱卷、調查、會見問題，擴大了律師刑事辯護權，具有重要意義。
　　背景三：從刑事訴訟基本職能考慮《律師法》修正問題。發揮刑事訴訟控訴、辯護、審判職能作用，從過去主張嚴打的控制、斗爭模式轉向正當程序模式，從高壓、從重政策轉向寬嚴相濟刑事政策，堅持嚴格依法辦案，實現訴訟公平正義。《律師法》完善是一個循序漸進的過程，此次修正還不是很徹底。政法工作者要對《律師法》的修正背景有所了解，從思想上轉變觀念，認清當前所處的社會形勢，跳出業務圈子，從如何解決社會矛盾，促進國家、社會和諧的角度去考慮《律師法》修正問題，不要想對策阻止、妨礙《律師法》的實施。
　　
　　二、訴訟風險與公平正義
　　
　　（一）律師會見權擴大
　　針對律師會見權的擴大，檢察官和律師結合自己的職業，主要圍繞以下幾個方面發表了看法：
　　第一，如何理解“監聽”含義。從詞義來看，“監”是指在旁查看，那么，偵查機關是否可以派員在場，看守所等會見場所能否安裝使用監視設備，有待明確。根據聯合國《關于律師作用的基本原則》規定，律師會見被逮捕的嫌疑人、被告人可以在看得見但聽不見的范圍內進行，“不被監聽”的范圍應當包括不派員在場。
　　第二，對“有權會見”的理解。有律師認為，“有權”從詞義來看，硬性和強制力不夠，可能導致公安機關和檢察機關從詞義理解上對律師行使會見權進行限制。
　　第三，《律師法》如何從內容上與《刑事訴訟法》的規定實現銜接。
　　第四，在會見程序、手續等細節問題上如何具體操作。新《律師法》對律師會見時間、次數沒有限制，律師是否會濫用會見da96aa7f74632b9233b0fb5d6fae57a6a84e9e0937d2ae602d92cd27a0ccdf08權利。律師要求會見的時間與檢察機關偵查、訊問工作沖突時，如何加以解決等，需要出臺具體規則加以規定。
　　第五，律師在偵查階段的法律地位不明確。《刑事訴訟法》規定律師在偵查階段主要是為嫌疑人提供法律幫助，律師自案件移送審查起訴之日起才能行使辯護權。新《律師法》對此沒有明確規定。律師在偵查階段除了為犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨詢，代為申訴、控告和申請取保候審等幫助外，能否行使刑事辯護權？律師在偵查階段會見嫌疑人時，可以談論什么內容以及談話程度可以有多深，如果超越《刑事訴訟法》規定的訴訟幫助權利討論案件內容偵查機關非法監聽到，如何處理等均有待明確。
　　第六，會見權保障問題。檢察機關認為，從職務犯罪偵查來看，我國羈押場所和辦案機關是分離的，律師到羈押場所會見犯罪嫌疑人、被告人，只要符合法律規定的條件和程序，檢察機關是無法干涉的，會見權利會得到保障。
　　第七，律師自律和自保問題。檢察機關目前更多關心的是律師自律問題。職務犯罪案件偵查的特點是發現難、舉證難、查辦難。新《律師法》擴大律師會見權，且律師會見不受批準和不被監聽，可能因串供而導致證據反復性，使職務犯罪偵查工作面臨更大風險。希望律師行業內部能有一定制約機制，對律師執業進行規范。而新《律師法》規定律師會見不被監聽，如果律師被指控偽證罪，由于會見時只有律師單獨在場，律師如何保護自己。
　　
　　（二）律師閱卷權擴大
　　針對閱卷權的擴大，檢察官和律師結合自己的職業，主要圍繞以下幾個方面，發表了自己的看法：
　　第一，閱卷范圍的界定。“案卷材料”和“所有材料”在范圍上有什么不同。檢法內部討論材料屬不屬于閱卷范圍，均需進一步明確。
　　第二，閱卷權的操作細節。如果律師閱卷與公訴機關基于辦案需要閱卷發生沖突怎么辦？對于律師閱卷，檢察機關是否應當完善相關配套措施，如設置專門的閱卷室。閱卷產生的復制費用如何解決？律師閱卷，是否需要進行監視，防止律師涂改案卷材料。
　　第三，如何解決新《律師法》在閱卷范圍上與刑事訴訟法規定的沖突問題。
　　第四，證據開示。新《律師法》規定公訴機關應當向律師開示所有案卷材料，那么，律師是否應當向檢察機關開示自己掌握的材料？律師認為，法律沒有規定律師開示證據義務，而且從律師所處的訴訟地位來看，也不應當開示。檢察官則認為，如果律師手中掌握證明嫌疑人、被告人無罪的關鍵證據，通過開示，不僅可以減少公訴方的訴訟風險，而且也可以盡早結束訴訟程序，有利于保護嫌疑人、被告人合法權益。
　　
　　
　　（三）加強了律師調查取證權
　　對此，檢察官和律師結合自己的職業，主要圍繞以下兩個方面，發表了自己的看法：
　　第一，律師自律和自我保護問題。律師調查取證存在較大執業風險，律師需要加強執業素質和自律，依法取證，保護自身合法權益。
　　第二，調查取證權的效力。新《律師法》規定律師“可以”調查取證，而不是“有權”調查取證，法律術語表述力度和強度不夠，而且律師調查取證缺乏強制力，有關單位和個人不配合、不同意怎么辦？律師申請法院、檢察院取證，得不到同意怎么辦？均無法解決。調查取證權實際上是一項比較虛的權利，很難落實。
　　
　　三、《律師法》與《刑事訴訟法》的銜接問題（專家點評）
　　
　　（一）如何應對《律師法》的挑戰
　　立法者在修正《律師法》過程中，基于價值平衡原則，從打擊犯罪與保障人權兩個層面尋找結合點，并逐步落實，保障控辯力量平衡，實現實體公正和程序公正。
　　由于新《律師法》擴大了律師執業權利，增強了律師執業先悉權，可能使今后辦案口供的獲取難度增加，口供、證言等言詞證據的不穩定性增強，公訴對抗性加大，加上律師隊伍當前也確實存在一些問題，這對長期以來司法機關，特別是檢察機關在職務犯罪偵查中過分依賴口供的辦案習慣和傳統來說，是一個很大挑戰，這也是目前檢察機關對新《律師法》表示擔心的主要原因。
　　立法者在修正《律師法》過程中，對這些問題已有所考慮。例如，新《律師法》對律師自律也做了相關規定。對于檢察機關來說，當前的主要任務是如何轉變觀念，轉變辦案思路和轉變證據運用方法。對于新《律師法》提出的挑戰，當前應主要從三個方面加以應對：
　　第一，轉變偵查思路和工作方法。改變過分依賴口供的辦案習慣，從口供、人證為本的證據運用方式轉向以物證為本，重視實物證據的搜集和運用。將檢察工作重點放到經濟活動的每一個流程和環節，而不是在采取強制措施后靠審訊攻關獲取口供。
　　第二，從立法上賦予檢察機關在職務犯罪案件偵查中使用科學技術偵查手段的權力。按照聯合國《反腐敗公約》要求，將秘密偵查、監聽等技術偵查手段合法化，同時對搜查、扣押、凍結、查詢以及相關單位如何配合從立法上進行明確。
　　第三，力爭將職務犯罪偵查案件初查合法化。辦案程序不是先動人，再拿證據，而是先拿證據再動人，要做好初查工作，收集并固定好重要證據。
　　
　　（二）權利如何具體落實
　　關于新《律師法》的執行細節問題，國家將于6月1日前出臺細則，關于閱卷權、會見權等一系列不明確的問題，將會得到解決。
　　目前新《律師法》只是保障律師對案件的先悉權，還沒有達到證據開示的程度，不能用證據開示的眼光來看待閱卷問題，現在還不涉及到這個問題。
　　關于律師調查取證權，從當前兩大法系的規定來看，律師調查取證作為私權，并非國家公權力，沒有強制力保障，這一項權利暫時不要看的太重。
　　關于《律師法》與《刑事訴訟法》的銜接和效力問題。有人認為，《刑事訴訟法》是由全國人大制定的基本法律，《律師法》是由全國人大常委會制定的普通法律，基本法律要優于普通法律。因此，對于《律師法》和《刑事訴訟法》不一致的地方，應當適用上位法《刑事訴訟法》。對這一點，我們要明確3點：
　　第一，我國《立法法》規定，憲法具有最高法律效力，《律師法》修正符合憲法精神，應承認其有效性。
　　第二，《立法法》第79條規定，在法律位階和層次上，沒有區分基本法律和一般法律的位階。
　　第三，《立法法》第83條規定，同一機關制定的法律，奉行新法優于舊法的原則。根據我國《全國人民代表大會組織法》規定，全國人大閉會期間，常委會履行人大權力，人大和常委會應當是同一機關，按照新法優于舊法的原則，應當執行新《律師法》。將來出臺的《〈律師法〉實施細則》將會對《律師法》和《刑事訴訟法》的銜接和效力作出明確規定，《律師法》新修正的內容也會全部寫進即將修正的刑事訴訟法中去，針對執行中出現的新問題，國家還會出臺相應司法解釋。《律師法》的執行不會受到影響，我們在認識上必須明確這一點，認真貫徹和執行新《律師法》。