檢察機關對民事二審和解撤訴案件的監督盲區

　　一、撤回起訴和撤回上訴的厘定
　　
　　有人認為，要解決這個問題，首先應當確定二審和解撤訴中的“訴”究竟是什么訴？是“撤回上訴”還是“撤回起訴”？不同的答案會導致一審判決效力的迥異。也有人認為，撤回上訴，一審判決生效；撤回起訴，一審判決不生效。人民法院出版社出版的司法考試輔導教材中，作者寫道，在二審中，因和解而撤訴，撤回的是起訴，而不是上訴。［1］由此看來，好像要非得區分“撤回上訴”或“撤回起訴”才能認定二審和解撤訴一審判決的效力。
　　我們知道，起訴權和上訴權是兩個相互獨立的權利。起訴權的行使，只能在一審之前或者在一審之中（一審被告提起反訴）；而上訴權，是一審判決裁定之后在法定的時期內一審雙方當事人都享有的權利。所以，一審中的撤訴應當是撤回起訴，二審中的撤訴應該是撤回上訴。
　　另外，從《民事訴訟法》第156條所規定的“第二審人民法院判決宣告前，上訴人申請撤回上訴的，是否準許，由第二審人民法院裁定”，以及“最高人民法院民訴意見”第190條所規定的“在第二審程序中，當事人申請撤回上訴……”的規定可以明顯的看出，二審撤訴應該是撤回上訴。雖然“最高人民法院民訴意見”第191條規定，“當事人因和解而申請撤訴，經審查符合撤訴條件的，人民法院應予以準許”用的是“撤訴”，但根據前面190條的推導可以表明此處的“撤訴”仍然是“撤回上訴”之意。
　　還有觀點認為，由一審原告作為上訴人撤回的是起訴，一審被告作為上訴人撤回的是上訴。這種觀點表面有理，其實荒謬。因為一審原告在一審之前就已經行使了起訴權，并且法院以一審判決的形式對其起訴權做出了回應，他不服一審判決而按照法律的規定向二審法院提起的是上訴而不是起訴，那么，由于和解而申請撤銷的訴權自然是他的上訴權。
　　通過上面的分析，我們可以得出如下結論：即二審因和解而撤訴，不管是一審原告申請還是一審被告申請，均是“撤回上訴”。
　　
　　二、一審法院判決效力的解析
　　
　　撤訴性質解決了，那么，二審和解后一審判決究竟有沒有效呢？筆者認為，有3種情況值得探討：
　　（一）如果上訴人和被上訴人根據和解協議向法院申請制作了調解書，此時的一審判決絕對無效
　　根據“最高人民法院民訴意見”第191條前半句規定，當事人在二審中達成和解協議的，人民法院可以根據當事人的請求，對雙方當事人的和解協議進行審查并制作調解書送達當事人……，又根據《民事訴訟法》第155條規定：調解書送達后，原審人民法院的判決即視為撤銷。由此觀之，如果雙方當事人根據和解協議制作了調解書并送達后，此時的一審判決已經被調解書所替代，是絕對無效的。
　　（二）如果雙方和解后沒有向法院申請制作調解書，上訴人申請撤回上訴經二審法院裁定準許之后，此時的一審判決相對無效
　　從“最高人民法院民訴意見”第191條規定看出，二審雙方和解之后如果沒有向法院申請制作調解書，法院是沒有義務制作的。實踐中，雙方當事人私下達成和解協議而申請撤訴比比皆是，那么，此時一審判決的效力還得要根據和解協議的內容而定。
　　1.如果和解協議中注明“當一方反悔不履行或者不完全履行和解協議時按照一審判決執行”，此時的一審判決處于效力待定狀態。如果雙方按照和解協議履行，則一審判決自然失效；如果任何一方反悔，一審判決自然生效。法院既可以依申請強制執行，檢察機關也可以依申請提起抗訴。
　　2.如果和解協議中沒有注明上述文字，并且對一審判決所規定的權利義務重新做出了分配，此時的一審判決是無效的。
　　筆者以為，一審判決實質上是以法律的手段確定雙方當事人的權利義務，是民法定分止爭的表現，一旦當事人在上訴期間上訴，其效力就處于待定狀態，后來雙方在二審審理過程中達成的和解協議實質是對一審判決確定的權利義務的重新分配，它是私權利自治的表現，并不違反民法意思自治的精神。因此，在上訴人提起上訴的情況下，只要雙方達成和解協議（不管是書面的還是口頭的）并由上訴人申請撤回上訴得到法院的裁定準許之后，一審判決自然無效。
　　那么，假如一方當事人反悔不履行和解協議呢？如前所分析，和解協議是以合同的方式對一審判決予以否定，撤訴之后雙方當事人實際上是在履行和解協議這個新的合同，一方當事人反悔后另一方當事人只能根據《合同法》的規定解決，比如按照和解協議里約定的仲裁方式或者向法院另行提起訴訟，不能申請法院強制執行和解協議、一審判決，檢察機關也不能提起抗訴。
　　對這個觀點，有人也有異議：假如甲訴乙侵權，要求乙賠償20萬元，一審判決乙賠甲10萬，甲上訴。二審期間二人和解，乙承認賠甲15萬但要甲撤訴，甲同意，和解協議中沒有注明乙反悔后執行一審判決，法院裁定予以撤訴。后來乙反悔，此時由于一審判決無效，甲只能依據和解協議對乙另行提起違約之訴，得到的賠償額最多只有15萬，前面如果不和解，甲還可能通過二審判決獲得最多20萬元的賠償額。此時的一審判決已經無效，甲又不能針對一審判決提起上訴，相當于變相剝奪了甲的上訴權，所以這是不公平的，也是矛盾的。筆者認為：這種情況的和解，實質上是一種“辯訴交易”，上訴時，甲的要求是賠償20萬，但在二審中，他應該預見二審的判決結果既可能是20萬，還可能是10萬，當被上訴人提出支付15萬叫他撤訴時，他認為這個數額可以規避二審判決中包含的風險，他的接受完全是正常人意思自由的反應，不是受到乙要挾的結果。另外，對一審判決的上訴權他已經行使過了，并沒有剝奪甲的上訴權。
　　3.如果和解協議中有這樣的說明：“一審案件訴訟費按一審判決執行，二審案件訴訟費減半收取，由上訴人負擔”。此時的一審判決依然無效。
　　筆者就遇到一個這樣的案子：甲起訴乙要求損害賠償32784元，并預交了訴訟費2583元。一審判決乙只賠償3281元；本案訴訟費由甲負擔263元，乙負擔2029元。乙不服提起上訴，后甲乙在二審法官的主持下達成和解協議：一是上訴人乙3天內一次性支付給甲3000元，雙方今后無任何瓜葛；二是一審案件訴訟費按一審判決執行，二審案件訴訟費減半收取，由上訴人乙負擔；三是上訴人申請撤回上訴。后來乙將3000元交給二審法官。1個月后，一審法院卻向乙發出執行通知書，通知書上明確寫道：本院一審判決已經發生法律效力，現權利人已申請執行，逾期不履行，本院將依法強制執行。乙以為交了3000元什么事都沒有了，現在面臨法院的執行通知書，他覺得不對，申訴至我院要求抗訴。
　　此案中，根據前面的分析，一審判決是無效的，法院不能接受申請執行一審判決。一般而言，一審判決書在判決確定雙方當事人的權利義務后會這樣寫道：本案訴訟費××元，由原告（或被告）支付。二審和解協議必須寫明一審二審訴訟費用如何分擔，但就是不能夠說按照一審判決執行。因為，和解協議其他條款通過重新分配權利義務已經否認了一審判決的效力，但這一條卻又按照一審判決執行，其實質是說一審判決部分有效，這明顯是不符合法律規定的。因為，判決書要么全部無效，要么全部有效，
　　不可能有判決書部分有效的。
　　
　　注釋：
　　［1］房保國：《2007年國家司法考試專題講座系列——訴訟法50講》，人民法院出版社2007年版，第457頁。