論社會保障權的立法保障

摘要：社會保障權的立法保障作為社會保障權保障的一種方式，要求國家積極的行為，進行社會保障立法。它包括兩個方面，一是通過立法落實我國批準和加入的國際人權法規定的社會保障權內容；二是將憲法有關社會保障權的條款法律化、具體化。

關鍵詞：社會保障權； 立法保障

中圖分類號：D922.182文獻標識碼：Ａ 文章編號：１００４－０５４４（２００8）11－０105－０3

社會保障權是指社會成員由于年老、疾病、傷殘、失業、生育、死亡、遭遇災害、面臨生活困難等因素，暫時或永久地喪失工作能力、失去工作機會，以至收入不能維持必要的生活水平或相當的生活水準時，有獲得國家物質幫助的權利。［1］社會保障權作為一項基本人權，為國際社會所廣泛認可，并體現于許多國際性公約或規范性文件中。為了使公民真正享有該權利及其所帶來的基本生活所須之利益，必須對社會保障權進行保障。對權利保障一詞的理解，一般在兩種意義上使用，即狹義的權利保障和廣義的權利保障。狹義的權利保障是指權利未受到侵犯或破壞之前就存有的各項措施或制度的保證。廣義的權利保障除上述含義外，還包括權利受到侵犯、破壞之后而存在的權利救濟。［2］還有學者進一步闡述了狹義的權利保障的兩種方式。通常講權利保障，有兩個方面的含義：一是指權利實現時的無阻卻性保障；二是指權利實現出現障礙時的司法救濟性保障。無阻卻性保障又包含雙重含義：一方面是保障權利人的權利處于權利人的合乎法律規范的意志支配之下，權利或被行使或被放棄或被轉讓，都不得受到權利人以外的其他任何義務人的阻止或干預；另一方面是權利的實現必須依靠國家的幫助行為，表現在不僅為公民權利的實現提供各種物質條件上，還有為公民權利的實現提供社會保障上。司法救濟性保障，則不僅指司法審判保障，還包括行政司法救濟保障。［3］故權利保障一詞實際上是三種情況下使用，有時是指廣義的權利保障，有時是指狹義的權利保障或無阻卻性保障，還有時可能是指權利救濟或司法救濟性保障。為表述準確和使用方便，將這三種情形界分為權利保障、權利的事前保障和權利救濟。權利保障包括權利的事前保障和權利救濟。［4］同理，社會保障權的保障也可界分為社會保障權的事前保障和社會保障權的救濟。

社會保障權的事前保障，是指憲法規定的社會保障權在受到侵害或破壞之前就應有的各種措施或制度保障，是社會保障權從憲法權利無阻礙地轉變為法律權利、直至公民實際享有的現實權利的實現過程和狀態。或者說，是指社會保障權實現時的“無阻卻性保障”。事前保障相應地有兩種方式：一是指他人（包括國家）的不干預，通過個人的自由和對資源的擁有而得到的消極保障方式；二是指國家提供社會保障權實現條件和機會的積極保障方式。消極保障只需國家不作為即可，比較容易實現，而社會保障權主要還是一種社會權，因而事前保障集中在社會保障權的積極保障方面。

社會保障權作為一種社會基本權利，所規范的是社會保障的權利主體與國家之間的權利義務關系，是公民向其所在國家提出要求國家提供實現社會保障權的條件和機會的權利。國家的這些義務具體由立法、行政、司法三種國家權力機關承擔，國家的義務是否切實履行決定了社會保障權能否真正實現。本文只對立法機關的立法保障進行研究。

立法機關保障社會保障權的義務既來自于憲法的規定，也來自國際人權法的規定。而憲法對社會保障權的規定相當抽象、原則。社會保障權的具體落實還得依賴立法者通過制定法律才可能實現。同時，在我國簽署、批準和加入有關保障社會保障權的國際條約中，這些國際條約要求締約國盡快切實履行國際人權法中社會保障權在國內法的實施義務。因此，立法機關社會保障權的保障必須從兩個方面進行：一是通過立法落實我國批準和加入的國際人權法規定的社會保障權內容；二是將憲法有關社會保障權的條款法律化、具體化。

一、 國際人權法中社會保障權條款在國內法中的實施

1948年聯合國大會通過的《世界人權宣言》幾乎涵蓋了今日所承認的人權和基本自由的所有內容。以其為基礎，產生了一系列的國際人權法并相繼生效，形成了人權保障的國際機制。《維也納條約法公約》規定：“每個生效的條約均對該條約的締約國具有拘束力，締約國應善意履行。”這一標準適用于當代人權制度的所有締約國。我國已批準加入的十幾個人權公約中，規定社會保障權的主要有：《經濟、社會和文化權利公約》、《兒童權利公約》、《消除對婦女一切形式歧視國際公約》、《消除一切形式種族歧視國際公約》。這些保障社會保障權的國際公約已經對我國生效，我國政府有責任忠實履行公約義務，確保社會保障權在我國的實現。

我國憲法對國際法或國際條約、國際習慣在我國的地位及適用沒有作出規定，但包括《民法通則》在內的一系列重要法律卻涉及到這些內容。從國際條約在我國的實施來看，主要有以下幾種做法：一是直接適用；二是對國際條約的適用問題作出原則性規定；三是按照國際條約的要求，采取相應的國內措施；四是為實施國際公約制定相應的法律、法規；五是根據我國參加的國際條約，及時對已有的國內法進行相應的補充和修改。［5］但我國“到目前為止還沒有見到中國國內直接引用國際人權條約的法院判決，盡管中國已加入了十多個國際人權條約”。［6］這說明國際人權條約的直接適用在我國目前還不存在，具體如何適用還有待今后的實踐。但人權公約本身規定了國家履行社會保障權義務的主要手段就是立法。如《經濟、社會和文化權利國際公約》第2條第1款規定了締約國承擔法律義務的性質，這些義務既包括行為義務也包括結果義務。行為義務中的重要一項就是該條款規定的“采取步驟”義務，為履行采取步驟而使用的手段，即該條款規定的“用一切適當方法，尤其包括用立法方法”。同樣，《兒童權利公約》第4條也將立法措施作為首要的保障方法，即“締約國應采取一切適當的立法、行政和其他措施以實現本公約所確認的權利”。[8]各人權公約在制定之時，為照顧各國的政治制度、經濟發展水平、歷史文化等多方面的差異，在公約中規定了包括立法、行政等多種可選擇的實施方法，這是確保社會保障權能在所有國家得以實現所必須的立法技術和必要的靈活安排。

國家的結果義務是盡最大努力逐漸達到公約所承認的社會保障權的充分實現，且立法機關“采取步驟”的立法行為義務本身不受其他問題的限制，故國家至少應確保最低層次的社會保障權的立即實現，聯合國經濟、社會和文化委員會曾否認了認為這些權利可以無限延期的主張。該委員會主張說，“采取步驟”的義務是嚴肅的，國家的貧窮不是不行動的有效原因，因為勤勉的政府應該向國際社會請求資源，正如《世界人權宣言》所規定的“這種實現是通過國家努力和國際合作并依照各國的組織和資源情況。”因此，雖然可以逐步爭取完全實現有關的權利，但是在公約對有關締約國生效之后的合理較短時間之內就必須采取爭取這一目標的步驟。此類步驟應當周密具體，以盡可能明確地履行《公約》義務為目標。《關于實施〈經濟、社會和文化權利國際公約〉的林堡原則》第21條規定逐步達到權利的充分實現義務，要求締約國盡快實現各項權利。在任何情況下，均不得將此解釋為暗示締約國有權無限期地延遲其確保充分實現的努力。相反，所有締約國有義務即刻開始采取步驟以促其履行《公約》規定的義務和第25條規定“締約國有義務確保尊重一切人的最低限度的生存權，不論經濟發展的水平”。“這就是每一個締約國均有責任承擔最低限度的核心義務，確保公民的社會保障達到一個最基本的水平，而與國家資源的可獲得性以及任何其他因素和困難無關。”［9］1997年10月27日我國政府簽署了《經濟、社會和文化權利國際公約》，2001年2月28日，全國人大常委會正式批準了《公約》，這意味著我國同意并有義務接受《經濟、社會和文化權利國際公約》的約束。從此以后，該《公約》的相關內容成為我國國內立法必須關注和重視的立法依據。而憲法應是我國實施國際人權公約的基本途徑，與《國際人權憲章》比較，我國現行憲法沒有規定或規定得不全面或不明確的社會保障權主要有以下幾個方面：（1）社會保障權；（2）獲得相當的生活水準權；（3）免于饑餓權；（4）達到最高的體質和心理健康標準權；加上我國憲法解釋制度和違憲審查制度又沒有真正建立和運轉，這種局面不利于我國公民社會保障權的保障和實現。

二、 憲法中社會保障權條款的法律化、具體化

我國《憲法》第45條：“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利。國家發展為公民享受這些權利所需要的社會保險、社會救濟和醫療衛生事業。國家和社會保障殘廢軍人的生活，撫恤烈士家屬，優待軍人家屬。國家和社會幫助安排盲、聾、啞和其他有殘疾的公民的勞動、生活和教育。”這是我國公民享有社會保障權的憲法依據，同時也是國家向其人民履行社會保障義務的規定，反映了公民實際享受社會保障權的具體條件、國家社會保障的方式等關于社會保障制度的基本要素。但我國《憲法》中規定的社會保障權基本上屬于“綱領性”規定，它的實現還需要立法部門將其具體化。

目前我國有關社會保障權的基本法律有：（1）《勞動法》。它在總則中規定勞動者有“享受社會保險和社會福利的權利”，并在第9章“社會保險和福利”中作了具體規定。其中第70條規定：“國家發展社會保險事業，建立社會保險制度，設立社會保險基金，使勞動者在年老、患病、工傷、失業、生育等情況下獲得幫助和補償”。該條款規定了勞動者的社會保障權，明確了國家的義務和實現方式。（2）《婦女權益保障法》。它規定了婦女同男子一樣享有同樣的社會福利的權利，其中第2條第2款規定“國家保護婦女依法享有的特殊權益。逐步完善對婦女的社會保障制度”；第27條“國家發展社會保險、社會救濟和醫療衛生事業，為年老、疾病或者喪失勞動能力的婦女獲得物質資助創造條件”，規定了國家在婦女社會保障方面的措施。（3）《未成年人保護法》。這部法律對于未成年人享有的社會保障權利作了詳細的規定。如第29條“對流浪乞討或者離家出走的未成年人，民政部門或者其他有關部門應當負責交送其父母或者其他監護人；暫時無法查明其父母或者其他監護人的，由民政部門設立的兒童福利機構收容撫養”。（4）《老年人權益保障法》。它規定：“國家和社會應當采取措施，健全對老年人的社會保障制度，逐步改善保障老年人生活、健康以及參與社會發展的條件，實現老有所養、老有所醫、老有所學、老有所樂”，“老年人有從國家和社會獲得物質幫助的權利”，并且“國家建立養老保險制度，保障老年人的基本生活”，“建立多種形式的醫療保險制度，保障老年人的基本醫療需要”，“老年人患病，本人和贍養人確實無力支付醫療費用，當地人民政府根據情況可以給予適當幫助”等等。（5）其它如《就業促進法》、《殘疾人保障法》等。

國務院發布的有關社會保障權的行政法規有：（1）《失業保險條例》。規定城鎮事業、企業單位失業人員符合“按照規定參加失業保險，所在單位和本人已按照規定履行繳費義務滿1年的；非因本人意愿中斷就業的；已辦理失業登記，并有求職要求的。”條件的，享受失業保險待遇。（2）《工傷保險條例》。規定企業職工和個體工商戶的雇工發生工傷時，有享受工傷保險待遇的權利。（3）《軍人撫恤優待條例》。規定中國人民解放軍現役軍人、服現役或者退出現役的殘疾軍人以及復員軍人、退伍軍人、烈士遺屬、因公犧牲軍人遺屬、病故軍人遺屬、現役軍人家屬享受的撫恤待遇。（4）《城市最低生活保障條例》。規定“無生活來源、無勞動能力又無法定贍養人、扶養人或者撫養人的城市居民”以及“尚有一定收入、但家庭人均收入低于當地城市居民最低生活保障標準的城市居民”均有權“從當地人民政府獲得基本生活物質幫助”，以“保障城市居民基本生活”。（5）其它如《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》、《農村五保供養工作條例》等。部門規章有民政部的《縣級農村養老保險基本方案（試行）》和勞動部的《企業職工生育保險試行辦法》等。國務院的決定有《國務院關于建立統一的企業職工基本養老保險制度的決定》、《關于建立城鎮職工基本醫療保險制度的決定》等；以及其它大量的執政黨的政策和各級政府的文件。這些法律、法規和大量的政策文件構成了我國社會保障的基本法律體系。

三、 我國社會保障立法的不足及改進

我國社會保障立法從無到有，基本建立了多層次、多種類的社會保障體系。然而，與社會保障法制比較發達的西方國家相比，可以發現我國立法機關對社會保障權立法保障的明顯不足。德國在19世紀末便已建立起完善的社會保障法律體系，美國在1935年羅斯福新政時期制定出世界上第一部以“社會保障法”命名的綜合性社會保障法典。以英國為典型，在《貝弗里奇報告》的指導下，英國制定了家庭補助法、國民衛生保健法、工傷保險法、國民救助法、社會保險法等法律，形成“從搖籃到墳墓”的福利性的社會保障法體系，其它歐洲國家紛紛效仿。在覆蓋范圍方面，醫療保險覆蓋所有居民的國家有丹麥、葡萄牙、芬蘭、瑞典、英國等國，收入補貼及福利津貼覆蓋所有居民或公民的有比利時、丹麥、德國、希臘、西班牙、法國、愛爾蘭、意大利、荷蘭、盧森堡、奧地利、葡萄牙、芬蘭、瑞典與英國。養老金覆蓋所有居民的有荷蘭、瑞典；對于所有具有居住國國籍的居民有強制的基本保險，對于雇員還有補充保險期限的有丹麥、芬蘭（不要求芬蘭國籍）。［10］相比之下，我國的社會保障立法工作顯然還只是初步的，離法治的要求還相差甚遠，我國至今還沒有一項社會保障范圍內的基本法律。在覆蓋范圍方面，我國長期存在的二元保障結構，農民作為中國現代社會的弱勢群體，一直得不到有效的社會保障，農村成了中國社會的邊緣化地帶。城鎮社會保險制度不夠健全，保險覆蓋面窄，社會保障基金不足，中央財政對社會保障支出只占財政支出的10℅左右；而同一口徑的支出統計，加拿大為39℅，日本為37℅，澳大利亞為35℅，比我國高出許多。［11］2007年8月8日亞洲銀行公布《亞洲的分配不均》報告，2004年中國基尼系數0.4725，遠高于印度、韓國、臺灣，超出所有發達國家。其中，最突出的問題是社會保障權的救濟渠道不暢。從社會保障權最終保障實現的角度來看，立法機關制定法律并將憲法條款具體化的最佳最有效的方法是，在考慮社會保障權的救濟方式時，確保司法救濟方式的優先性。其理由正如聯合國經濟社會和文化權利委員會所指出的那樣，“在許多情況下如果得不到司法救濟的鞏固和補充的話，那么已采取的其他措施很可能是無效的”。［12］如果權利沒有可訴性的法律依據，權利的保障實質上只會淪為一種道德和政治的自由裁量，而無最終的法律效力。

因此，立法機關對社會保障權的事前保障義務，不僅表現在社會保障立法數量上，而且表現在立法質量上。特別是立法者要牢固樹立“有權利必有救濟”、“程序與實體并重”的觀念，以最大限度地保障社會保障權在法律上的實現。然而，社會保障權既有需要國家積極干預、促成和實現的作為社會權的一面，還有排除國家或他人干預而需要國家尊重和保障的作為自由權的一面，立法的事前保障必須充分確認其特點，過與不及都不利于社會保障權的真正實現。因此，為對社會保障權進行完整的立法事前保障，國家立法機關必須首先在原則上大力維護個人的自由權利并由人民依自己能力創造幸福及造就發揮其才能，而非完全依賴國家之給付措施。惟在人民無力達到社會保障權之追求時，國家方可予以積極之援助，其先后秩序不可顛倒。［13］

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責任編輯王友海