論偵查協議

摘要：偵查協議是處置劫持人質犯罪的有效手段。與其它處置刑事案件手段不同，偵查協議促進劫持人質犯罪的和平解決是它有別于其它偵查手段的本質所在。由于我國對偵查協議沒有相關的法律規定，而實踐中的適用又因劫持人質犯罪的猖獗而無法回避。對偵查協議法理依據的探討，關于偵查協議具體法律規定的討論，就為未來的立法和當前的偵查實踐所需要。

關鍵詞：偵查協議； 刑事案件； 劫持人質犯罪； 處置

中圖分類號：D918.2 文獻標識碼：Ａ 文章編號：１００４－０５４４（２００8）11－０108－０4

偵查協議是處置刑事案件的一種重要的偵查手段，在偵查過程中的一些特殊場合，可能會遇到偵查協議的問題。作為處置刑事案件的一種特殊方式，偵查協議是和平解決劫持人質案件的一種有效方法。結合我國劫持人質犯罪的特點與偵查實踐的現狀，應將偵查協議這種方式作為處置劫持人質案件的一項可選擇性機制。然而，長期以來，關于偵查協議的問題，國內法學界還沒對其進行全面、系統地研究，偵查協議作為一項政策性和法律性很強的偵查手段，尚未形成一個完整、嚴謹的科學體系。因此，求得對偵查協議問題的正確認識，無論是對于豐富偵查學的理論和方法，還是有效地保護當事人和其他公民的合法權益，都有著非常重要的現實意義。

一、 偵查協議的基本內涵

（一） 偵查協議的含義

偵查協議是偵查機關為達到一定的偵查目標，在偵查活動中與犯罪行為人經過談判，對行為人為某種行為或不為某種行為，或者就特定的法律后果所作的許諾和保證所采取的靈活有效的方法。偵查協議這一概念，至少體現出以下基本內涵：首先，偵查協議是由有偵查權機關在偵查過程中設計和實施。協議在一般情況下具有廣泛適用性，但一旦運用于偵查實踐，形成為一類單獨的偵查協議時，便附屬于偵查行為之中，具有了偵查的屬性。因此，偵查協議的實施必須遵守法律規定和偵查的一般規定，由偵查機關和偵查人員組織和實施。雖然偵查協議是偵查機關與犯罪行為人雙方的協議，但卻只是偵查機關的一項專有權力。犯罪行為人只可以拒絕協議的提議，卻無權主動要求進行協議。其次、偵查協議的運用對象只能是刑事犯罪行為人。偵查行為的對象是刑事案件，在刑事案件偵查過程中，偵查主體的行為必然要涉及刑事犯罪行為人，這些犯罪行為人是達成偵查協議的對象。第三，偵查協議實施的目的是保證具體偵查行為及整個偵查工作的有效實施。偵查協議的實施目的是依據特定的偵查任務和要求而設立。任何偵查協議運籌過程都必須有確定的目的，它決定和制約著偵查協議這種手段的選擇和實施的確立。一般地達成偵查協議的目的是為了和平解決案件。第四，偵查協議是偵查機關與犯罪行為人就和平解決案件經過談判所進行的協商和交易。這種協議通常是一種“對價性”，即交換條件：偵查機關保證犯罪行為人得到某種利益如對其從輕處罰，而犯罪行為人則愿意與偵查機關協作如釋放人質等。第五，偵查協議是處置刑事案件的靈活有效的方法。偵查協議是在偵查活動中常規的偵查手段難以奏效的情況下的絕妙選擇。只要在法律規定的范圍內，即可靈活運用。

偵查協議的基本形式是口頭協議和書面協議。實踐中普遍使用的是口頭協議即承諾。偵查協議主要用于處置劫持人質案件。

（二） 偵查協議是處置劫持人質犯罪的有效手段

建設和諧社會必須能夠及時化解社會矛盾和沖突，偵查協議作為解決沖突的一項重要手段，與其他形式的手段相比，具有獨特的優勢。偵查協議是特殊的，它既是一種目的行為，也是一種手段行為。在處置劫持人質犯罪中，絕大多數犯罪者實施的犯罪行為是有目的的，是希望通過某種犯罪行為來達到自己的需要，因此，當與警方對峙、在警方勸降中一般都要提出相應的交換條件。基于現代社會業已形成的人的生命和社會公共安全優先的價值理念，避免行為人因對峙時間過長而加劇狂躁和絕望心理，做出過激行為，警方只能與犯罪行為人進行談判，作出某種承諾，達成協議，從而使得劫持人質案件得以和平解決。把和平解決作為某些刑事案件處置的必然要求，是社會穩定的合理內核，其價值在于公正與效率。從偵查必要性的角度，偵查協議的必要性包括兩方面：一是必須是為了保障被害人、公眾等的人身財產安全；二是必須是在必要的時候才可以使用。由于偵查機關對待犯罪行為人的態度與方法，涉及國家權力與公民權利的合理界限。因此，偵查協議只能在必要的時候使用。所謂必要的時候，是指對案件處置中人身安全非經偵查協議難以保證的時候。如果不是案件處置中涉及人身安全或雖然是涉及人身安全，但通過其他途徑能夠解決，都無必要達成偵查協議。達成偵查協議是偵查機關在采用其他方式將難以湊效，實在沒有更好的辦法，又不想發生惡性的后果，審時度勢，才從處置戰略的高度來作出這樣重大的決策。審時度勢，可以有適度的妥協。妥協，意味著在特定限度內向某種不合理性讓步。它是在環境和條件的非理性化“被迫”下的不得已的退讓。達成協議實際上是偵查機關與犯罪行為人進行的某種交易，這種交易是安全的需要、可以提高處置效率、維護社會穩定，因而是必須的。從道德責任來看，承諾不僅是對被害人的負責之舉，而且也是對犯罪行為人的負責之舉。用承諾的方法和平解決案件危機，不僅可以保證被害人的人身安全，而且也可以確保行為人的人身安全，把其可能付出的代價降低到最低程度。[1]可見，公共利益與個人利益具有可交換性，且公共利益與私人利益的妥協和交換可以達到社會利益的最大化，而這正是偵查領域運用偵查協議的動力所在。

二、 偵查協議的法理依據

（一） 體現了憲法人權保障原則

現代法治國家，無不將懲罰犯罪與保障人權作為刑事訴訟的基本任務。就刑事偵查而言，保障人權的重點是被害人、犯罪行為人的基本權利。在刑事偵查階段，被害人、犯罪行為人權利保障的一項重要舉措就是保護其生命和健康權。我國正在建設社會主義和諧社會。和諧社會必然是法治社會。法治社會必然是以人為本的社會。以人為本，就是以人的權利為本，充分尊重和保障人權。人權保障是國際社會的發展趨勢，我國順應時代發展的要求，2004年現行憲法第四次修改時將尊重和保障人權寫進了憲法。我國憲法規定了對公民基本人權的保護，排除了任何組織或者個人非法侵害公民基本人權的特權。當前我國建立了以憲法為中心、以法律和法規為主的人權保障體系。然而，劫持人質犯罪使得人權保護機制受到極大的挑戰，人的生命、財產、自由甚至尊嚴都處于犯罪行為人威脅之下，人權變得更加脆弱和易受傷害。危機狀態下的人權尤其需要保護，“尊重和保障權利和人權是法治社會的基本特征，也是構建法治社會的前提?！盵2]保障人權的前提是要尊重人權。尊重人權意味著偵查機關在處置劫持人質犯罪的思想觀念、價值取向、原則規范、行動都要以人權為指導。由于生命和健康權是人權的基本內容，因而處置活動必須以不使任何人受到傷害為最基本的出發點。這就要求警方在處置過程中首先要考慮被害人、現場公眾和處置警察自身的安全，并盡可能地挽救劫持者的生命。偵查協議的達成在一定程度上滿足了被害人、公眾和處置警察的人身和財產安全以及社會公共安全的需要，同時挽救了犯罪行為人的生命，使其人權得到保障。因此，偵查協議是偵查活動中以人為本的體現，它充分體現了憲法人權保障原則。

（二） 貫徹了“鼓勵行為人及時悔過、最大限度地拯救被害人生命”的刑事政策

偵查協議是兼顧被害人利益和犯罪行為人利益的產物。具體說，對于被害人來講，通過偵查協議不但可以確保其人身安全，而且還能夠減少精神上的傷害，有助于被害人之再社會化；對犯罪行為人來說，通過與偵查機關的對話，能夠初步認識自己的犯罪行為給他人帶來的危害程度，使其悔悟并采取實際行動以和平解決人質危機。和平解決劫持人質犯罪的目的是恢復犯罪行為人所破壞的社會關系，并使犯罪行為人改過自新、復歸社會。一方面，受利益需求的驅使，犯罪行為人主動提出放棄劫持行為，是具有想得到法律寬恕的心態。談判意味著讓步，達成偵查協議在一定程度上反映出犯罪行為人悔過程度，從而降低了其人身危害。另一方面，偵查協議是防范惡性后果、最大限度地拯救被害人生命的最佳選擇。在劍拔弩張的緊張氣氛中，犯罪行為人容易情緒失控，甚至喪心病狂，隨時都有可能實施過激行為的危險，人的生命命懸一線。在這種緊急情況下，只能通過談判，使其妥協，達成協議和平解決案件，從而被害人生命得以保護。可見，偵查協議的達成有效的貫徹了“鼓勵行為人及時悔過、最大限度地拯救被害人生命”的刑事政策。

（三） 符合偵查效益原則

偵查效益是偵查過程和結果所體現出的效果和收益，它反映的是偵查投入與偵查產出之間的關系。[3]提高偵查效益，這是公眾的普遍愿望。然而，如何降低偵查成本，提高偵查效益，不僅是一個重大的理論問題，也是十分重要的實踐問題。這一問題的解決，在很大程度上取決于刑事政策、刑事立法和刑事偵查的有效性和科學性。偵查協議是經濟學成本效益原理的要求，具有簡便、高效、經濟的特點，可以及時解決對抗，縮短處置時間，減輕因案件處置結果捉摸不定而給被害人帶來的無益而殘酷的折磨，符合偵查效益原則。特別是在劫持人質犯罪處置中，相對于久拖不決、命運不定的劫持人質犯罪處置過程，偵查協議給犯罪行為人提供了一種與偵查機關直接會商處理沖突的機會，這不僅減少了時間耗費的成本，還減少了雙方的心理成本。盡快達成某種協議可以大大縮短處置時間，提高處置效率。

三、 偵查協議的適用

（一） 偵查協議的特有原則

偵查協議是偵查機關的偵查行為，因此必須符合一切偵查行為的共同原則，如合法性原則、相當性原則、道德規范原則等。然而偵查協議的特殊性決定了它的適用有別于其他偵查手段的原則性要求。我們認為，偵查協議應遵循的特殊原則即有效保障原則、有限適度原則和誠實信用原則。

有效保障原則。所謂有效保障原則是指在偵查活動中作出承諾并達成協議是切實保障被害人人身的安全。即達成協議必須是以保證人身安全為前提的，只要可能危及人身安全的，都不承諾。偵查協議不同于其他偵查手段的一個顯著特點是偵查協議涉及人身安全的問題。在劫持人質犯罪中，談判是顧及被害人、現場公眾、處置警察以及犯罪行為人生命安全的有效方法。人質危機談判是一種時效性、實用性很強的對應活動。基于生命和健康權等人權保障的需要，人質危機處置活動必須以不使任何人受到傷害為最基本的出發點。這就要求警方在處置過程中首先要考慮被害人、現場公眾和處置警察自身的安全，并盡可能地挽救犯罪行為人的生命。人質危機處置的首要出發點是保障人質的人身安全，任何策略的制定都必須以此為根本前提。[4]所以，偵查機關與犯罪行為人的所有交涉，最終滿足犯罪行為人的某些需要達成協議，都是圍繞著一個基本點展開，那就是“有效”，否則被害人等安全就危險了。被害人的安全必須置于處置工作的首位，一切工作的開展都要服從于營救被害人的需要，處置活動只要可能危及被害人安全就絕不使用。有效保障原則要求偵查機關應隨時對談判效果進行評估，判明犯罪行為人有沒有可能投降、會不會傷害被害人等情況，在不會傷害被害人等的前提下，才能作出承諾并達成協議，然后才履行協議。

有限適度原則。所謂有限適度原則是指在偵查活動中作出承諾并達成協議是有條件限制的，不能超過必要的限度。即偵查機關與犯罪行為人的所有交涉，最終滿足犯罪行為人的某些需要達成協議，應當在法律許可的范圍之內，不能無條件地予以滿足。為了對抗那些用盡一切傳統偵查手段，仍然無法有效抗制的犯罪，偵查協議有其不得已而為之的必要。既使使用，也是不得已而為之。人質危機談判開始后，犯罪行為人首先會提出釋放人質的一些條件和要求，然后偵查機關與犯罪行為人圍繞條件和要求進行談判，最后偵查機關作出某種承諾，從而達成解決危機協議。在這一過程中，偵查機關要考慮哪些要求能夠予以滿足，哪些不能予以滿足，并且即使能夠滿足的也要加以限制，盡可能降低條件滿足，一般不主動作出承諾、不作擴大性承諾、不作不能實現的承諾。有限適度原則要求一方面在法律規定不明確的情況下，實踐中應當根據合理的原則，即有利于現實打擊犯罪保護人權的雙重目的，在遵守法律的情況下有利于和平解決人質危機；另一方面由于實際條件的限制，某些似乎合法也合理的條件不一定就能辦得到行得通，要考慮是否可行。

誠實信用原則。所謂誠實信用原則是指在偵查活動中作出承諾并達成協議必須意圖誠實、善意、行使權利不侵害他人與社會的利益，履行義務信守承諾和法律規定，最終達到所獲取各種利益的活動。誠實信用原則是社會倫理道德準則在劫持人質犯罪處置上的反映。道德規范最終的載體是偵查主體在處置中的實際的言行。偵查主體在處置中的實際的言行應有道德的合理限度，雖然這種限度從理論上的必要性應比合法性的限度更寬。但偵查人員畢竟是執法人員，不能為了單純的偵查破案而無所顧忌。因此，用“最低限度的道德標準”來要求偵查人員的言行是社會所能容忍的底線。特別是就協議的性質來說，雖然達成協議是談判雙方在談判中達成的真實意思表示，且不違反國家有關禁止性規定，可視為是有效的，但其不具有強制執行依據的效力。鑒于偵查協議的特殊性，嚴格道德標準的要求是有效地保護當事人合法權益的必要條件。誠實信用原則對劫持人質犯罪處置活動起著指導作用，確立了偵查機關以善意方式行使權利、履行義務的行為規則，要求偵查機關在進行劫持人質犯罪處置活動時遵循基本的交易道德，作出承諾后必須信守，即使不能對現承諾也必須有正當理由。作為誠實信用原則的延伸，必須承認禁止權利濫用原則。該原則要求承諾權的行使，不能超過其正當界限，一旦超過，即構成濫用。這個正當界限，就是誠實信用原則。[1]

（二） 偵查協議的適用條件

偵查協議的妥協性決定了偵查協議適用的案件只能是需要通過談判才能和平解決的嚴重暴力犯罪。妥協意味著讓步，其副作用不言而喻。偵查協議的副作用不應在一切犯罪的偵查中都被容忍，而應只限定為嚴重暴力犯罪。由于劫持人質犯罪屬于嚴重暴力犯罪而有不同于普通刑事案件的辦理方式，為保證對劫持人質犯罪案件的有效、快速處置，才能使用偵查協議。

偵查協議的條件性決定了偵查協議內容必須符合法律規定。偵查協議內容是有條件限制的，不能超過必要的限度。在人質危機談判中，偵查機關對犯罪行為人提出釋放人質的條件和要求，要考慮哪些要求能夠予以滿足，哪些不能予以滿足，并且即使能夠滿足的也要加以限制。即談判中凡事都可商量，但并不意味著有求必應。為了解決解救被害人、保障安全需要與犯罪行為人抗拒拘捕之間的矛盾，一定條件下允許對犯罪行為人作出承諾達成協議，但對這種承諾必須設置適當的界限，使其服從法律的規制。

偵查協議的危險性決定了偵查協議的適用以保障人身安全為前提。首先，必須有足以形成充分懷疑的依據，證明犯罪行為人進行的是危及人身安全的嚴重暴力犯罪。其次，必須是采用其他的偵查方法無效。由于達成協議是“兩害相權取其輕，兩利相權擇其重”的一種權衡，是不得已而為之。因此，作出承諾達成協議是切實保障被害人、公眾等的安全，即協議是以保證被害人、公眾等安全為前提的，只要可能危及被害人、公眾等安全的，都不承諾。

偵查協議的妥協性、條件性、危險性決定了作出偵查協議的行為應經過較一般偵查手段更為特別的審批程序。在人質危機談判中作出承諾時，關于該承諾是否合法或是否必要，要由有關的負責機關或官員作出決定或批準。即在人質危機談判過程中，對犯罪行為人提出的一些較為特殊的要求，必須由有關的負責機關或官員在全面地權衡所有的利弊得失以后作出決定或批準。這是因為：雖然談判具有危險性、緊迫性、對抗性，但承諾的責任更為重大，更容易出問題，因此必須加強領導。同時緊迫性的情形要求反應迅速，要求簡化程序和手續。特殊的需要決定了特殊的偵查，特殊的偵查就可能存在不同一般偵查的程序，否則，所追求的特定目的的實現就沒有保障。[5]因此，為了解決偵查活動的緊迫性與復雜的審批程序相沖突的矛盾，就必須提高批準偵查協議的偵查機關內部的審批級別。

四、 偵查協議的法律規制

偵查協議作為一種解決人質危機的重要方式，是導致一定法律后果發生的前提和條件。由于偵查機關對待行為人的態度與方法，涉及國家權力與公民權利的合理界限。因此，為了維護國家形象、社會信用和司法公正，這種協議應受到法律的嚴格規制。

（一） 偵查協議的運行程序需要明確規定

對于嚴重暴力犯罪案件處置的運行程序我國法律并無專門的規定。如何處置嚴重暴力犯罪案件是個復雜的問題，依靠經驗和個人權威的臨時發揮風險很大。同時嚴重暴力犯罪行為極大地危及人的生命財產安全和社會穩定，社會輿論一般對其予以較大的關注，社會公眾基于不同的立場和要求會對處置結果的合理性、恰當性形成不同的評價，特別是在出現人員傷亡的情況下，偵查機關的處置是否恰當、是否存在更好的解決方式等問題很容易引起爭議。處置嚴重暴力犯罪案件既需要科學的體制和機制的依托，也需要規范化、程序化的處置規程指引。因此，當前急需制定劫持人質案件處置預案，進而可以將預案細則法制化，制定出諸如《劫持人質案件處置意見》之類的法規規范。據了解，制定《劫持人質案件處置指導意見》已納入了公安部刑事偵查局的工作計劃。[6]這個規范將是偵查機關處置劫持人質事件的程序規范。鑒于偵查協議具有其他偵查行為不可替代的重要作用，應將其規定為一種獨立的偵查行為，在處置規章中對偵查協議作出明確的規定。其中明確規定：一是偵查協議的啟動程序由偵查機關自行依法進行；二是適用偵查協議的案件范圍。偵查協議主要適用于劫持人質案件處置；三是偵查協議的審批程序。建議將偵查協議的批準人規定為縣級以上偵查機關負責人。

（二） 偵查協議的事由需要明確規定

在處置人質危機過程中，對犯罪行為人的要求不可能全部地予以滿足。對犯罪行為人要求的滿足，必須以有利于人身安全和案件的有效處置，并且不違反法律原則為前提。只要犯罪行為人傷害被害人的可能性存在，那么偵查協議所帶來的道義上和法律上的風險將是任何人承擔不起的。和平解決人質危機的談判，犯罪行為人心理最大的壓力來自于法律的威懾，犯罪行為人最關心的是他的人身安全和對他的法律處罰，一般都會提出要求從輕、減輕處罰。在我國偵查機關自己不能直接給予某種從輕處理，只能根據承諾向有權處理機關提出建議（當然這種建議必須合法并符合案件本身情況）。因此，應明確規定可以達成協議的事由，以防止偵查協議被濫用。

（三） 偵查協議的相關配套措施有待規定

最重要的配套制度：一是檢察機關對案件處置的介入制度。由于偵查協議的審批、實施是由偵查機關自主進行，容易導致偵查權的濫用，因此，為確保偵查協議運用的合法性與正當性，針對偵查協議我們必須構建一定的監督制約機制。檢察機關是法律監督機關，有權對刑事偵查進行監督。檢察監督職能主要是偵查監督，即檢察機關對偵查活動的實體與程序的合法性審查，及時糾正偵查違法行為，切實保障犯罪嫌疑人的訴訟權利和人身利益，從而確保偵查程序的公正性。檢察機關對劫持人質案件處置的監督是一種現場監督，把靜態、事后監督變為一種動態的同步監督。通過檢察機關在處置過程中對偵查協議的合法性進行審查這樣的程序決策和管理，必定給人一種信心、產生效率和減少失誤。二是偵查機關在協議中所作承諾的誠信性的制度保障。如我國《刑法》第239條沒有特別減輕條款的規定，而且根據現行刑法，犯罪行為人一旦劫持人質成功要想獲得減輕處罰并不容易。而在對劫持人質犯罪保持嚴懲、重罰的前提下，許多國家對“自愿、安全釋放人質”甚至只是“為之作出積極努力”即可減輕其刑罰，在法律上明確規定從寬處罰的條款。因此，借鑒國外立法的經驗，我國劫持人質犯罪的立法上也應增設特別減輕條款，如經過談判劫持者按照談判者的要求投降并釋放人質的，可以減輕處罰。這樣偵查機關在協議中所作減輕處罰的承諾才能有制度保障，才能從根本上免除犯罪行為人的心理疑慮。

參考文獻：

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[5]楊明.論臥底偵查[J].現代法學，2005，(5).

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責任編輯仝瑞中