國際貿易一般原則與ＣＩＳＧ漏洞補缺

摘要：《聯合國國際貨物銷售合同公約》被認為是國際貿易法領域最成功、最重要的一部統一實體法，但它并非毫無漏洞。公約規定，結合使用援引一般原則與援引國際私法規則進行漏洞補缺。在兩者之間，公約是有傾向性的，后者只能是對前者的補充。根據不同的政策手段和目的將公約所依據的一般原則組織成一個有機、連貫的體系，同時借助誠信原則的最后保障作用，運用一般原則對公約進行補缺解釋，更有利于實現公約統一國際貨物買賣法的最終目標。

關鍵詞：CISG； 漏洞補缺； 一般原則； 誠信原則

中圖分類號：DF4 文獻標識碼：Ａ 文章編號：１００４－０５４４（２００8）11－０134－０5

《聯合國國際貨物銷售合同公約》[1]（CISG）被認為是國際貿易法領域最成功、最重要的一部統一實體法，它對國際貨物銷售合同的成立、買賣雙方的權利義務、違約救濟以及合同履行等各方面都做出了全面的規定。CISG于1988年1月1日正式生效后成功地吸引了越來越多的國家加入這一體制，截至目前，公約在全球范圍內共有71個締約國，[2]其影響范圍可見一斑。但是，CISG并非毫無漏洞。“一群國際專家起草這樣一部龐大的法律，未留下任何法律漏洞幾乎是不可能的。”[3]公約第7條第2款對這一問題做出了原則性的規定，其最終目的與規定公約解釋規則的第7條第1款一樣，都致力于CISG解釋和適用的統一。公約的使用者“尋找法律的漏洞也可能是其服從于國內法傾向的表現之一”，如此一來，法律漏洞的存在也會對CISG的統一解釋和獨立性構成威脅。因此，漏洞補缺亦被視為對公約的補缺解釋。

一、 一般原則作為漏洞補缺的方法

CISG選擇結合使用援引一般原則與援引國際私法規則，對公約進行漏洞補缺。CISG第7條第2款規定：“凡本公約未明確解決的屬于本公約范圍的問題，應按照本公約所依據的一般原則來解決，在沒有一般原則的情況下，則應按照國際私法規定適用的法律來解決。”但是對兩種手段的應用順序，公約具有明顯的傾向性。只有在沒有一般原則時，方可求助于國際私法規則。換言之，從立法者的原意上看，公約的一般原則處于優先適用的地位。應該說，這種傾向是一種很好的嘗試。若公約不是傾向于運用一般原則解決法律漏洞問題，而傾向于援引國內法，當事人必然會面臨選擇不同國內法所帶來的不確定性，公約統一的目標也必將嚴重受損。

公約補缺所依據的一般原則究竟包括哪些呢？波奈爾（M. J. Bonell）教授認為，CISG條文中已經明確規定了一些一般原則，如誠信原則（第7條第1款）、當事人意思自治原則（第6條）、當事人之間的協議不受任何形式要求限制原則（第11條和第29條第1款）以及遲延支付產生支付利息義務原則（第78條）等。但大部分原則還必須從公約處理特定問題的條款中推斷得來，如很多條款中所提及的“合理”就構成了缺乏特定條款時評價當事人行為的一般標準。類似的原則總結還有：禁止一方當事人違背為另一方所信賴的陳述規則、保護合同原則、每一方當事人必須在保證另一方當事人適當履行合同義務的必要范圍內與其合作原則等。[4]

基于對原則和規則的不同界定，有學者對上述原則能否真正構成公約所依據的一般原則提出了諸多質疑。法律原則應是為法律規則提供某種基礎或本源的綜合性的、指導性的原理或價值準則的法律規范，是高度一般化的規范。[5]因此，爭議的焦點就在于這些原則能否滿足“一般原則”的基礎性、抽象性和對公約支柱性的要求。應該說，上述原則中的確有一些不符合一般原則的要求，而只能算是CISG確立的具體規則，如遲延支付產生支付利息義務、合同締結后發出的任何通知或其他形式的通訊發出即生效等。

此外，還有學者提出，適用一般原則進行漏洞補缺，促進公約的統一解釋，僅僅將這些一般原則簡單的羅列出來是不夠的，還必須將這些原則組織成一個有機的、連貫的體系。希爾曼（Robert A. Hillman）認為，大多數闡述某一特定規則的公約條款都反映了公約的一項或幾項重要的原則或政策。應該按照條款反映的不同政策手段和目的，對公約的一般原則進行分組。[6]明確的分類有助于裁判人員在面對補缺的具體案件時，根據不同的需要或補缺目的，方便快捷地找到恰當的一般原則；同時，通過考察補缺結果是否反映了該組一般原則所隱含的公約政策手段和意圖，也可以迅速地檢測出一般原則的適用是否正確、適當。需要強調的是，不宜隨意總結發展過多沒有普遍適用意義的所謂“一般原則”，這反而容易混淆裁判人員對適用一般原則進行補缺的判斷。

二、 公約補缺所依據的一般原則

綜上所述，下列原則可以構成公約補缺所依據的一般原則：

（一） 保證當事人意思的執行

當事人意思自治原則。一般而言，當事人意思自治原則集中體現于CISG第6條。在公約框架下，當事人的合意必須得到充分的尊重。當事人可以對公約范圍內的事項作出不同于公約規定的約定，減損或改變公約規定及其效力，甚至可以約定不適用公約。有學者認為這是公約中最重要的原則，當事人可以自主決定公約的規定是否適用于他們之間的合同關系，從而將公約的性質界定成對當事人意圖的補充。因此，意思自治原則有時也被稱為“意思自治優先原則”。[7]當事人意思自治原則作為公約的一般原則不僅被學者們廣泛認同，也為多國的案例確認。在一個木材銷售案件的審判中，奧地利最高法院盡管認為默示不構成對公約適用的排除，但仍然認可了公約非強行法的地位，即承認當事人有權排除公約的適用。德國施滕達爾州法院2000年的一項判決也明確指出，公約第6條的規定包含了當事人意思自治原則，當事人有權根據這一原則通過約定改變公約的規定。

當事人意思自治原則要求賦予當事人的意思表示以效力，而不論此意思是以何種形式表達的。這組原則的設計反映了公約保證當事人意思的執行、保證合同自由的政策目的。事實上，除第6條以外，公約還有很多條款要求充分尊重當事人意思的條款，如第11條、第19條第2款和第41條等。《公約》第二部分關于買賣雙方義務的規定基本上都是以合同約定為優先的，可見意思自治優先貫穿了整個《公約》。

把當事人意思自治這一組原則放在首位提出，不僅僅為了強調它在公約體系中的支配地位，更意在強調，在該原則與公約第7條第2款所涉的其他一般原則沖突時，意思自治原則處于優先地位。當然，這并不意味著公約對當事人的意思自治毫無限制。一般認為，第12條和第96條即是對意思自治的限制。

（二） 保證各方當事人享受交易成果

公約的第二組一般原則旨在保證各方當事人都能享受交易的成果。享受交易成果是商人們從事國際貿易的原動力，如果失去了這一動力，國際商事交易也就失去了存在的基礎。在這一組中最主要的當屬合理原則和信賴原則。

1． 合理原則。自由市場上的商人們自由地交換資源，他們總希望用對自己價值較少的商品交換到價值較高的商品。他們期待通過對方當事人合理、合作的行為來達到這一目的。公約的很多條款都旨在保護商人們的這種期望。例如，公約規定買方必須采取一切理應采取的行動協助賣方交付貨物。相應的，賣方必須通過自己的合理行為保護買方的正當利益。再如，賣方如果沒有義務為貨物的運輸辦理保險，他就必須為買方提供有關貨物的必要資料，以方便其為貨物購買相應的保險等。

作為一般原則，合理這一標準得到了普遍認同。它要求合同當事人以通情達理的人的標準來衡量彼此的行為，并且貫穿合同訂立、履行和救濟的全過程。在公約的條款中“合理”主要體現為兩個方面：

第一，公約的多個條款直接或間接地規定了合同當事人必須以一個同等資格、通情達理的人（reasonable person）在同等情況下的可能采取的方式行事，如公約第8條第2款關于一方當事人的聲明或其他行為解釋的規定、第44條關于買方未能及時發出貨物不符通知的理由的規定、第75條關于替代交易的規定、第85條、87條和第88條關于保全措施及其費用的規定等。

第二，公約另外一組反映合理原則的規定表現為對合同當事人某一具體行為的時間限制上。CISG中多處出現了強調“合理時間內”的措辭，如公約第18條第2款關于接受發價通知的送達時間的規定、第39條第1款買方因發現不符貨物而通知賣方的時限規定、第49條第2款及第64條第2款對當事人宣布合同無效的規定等。

不論合理性的要求體現在對當事人行為的時限還是行為的內容上，這些規定都表明，合理已經構成在CISG沒有具體規定情況下評價各方行為的一般標準。[8]恪守合理性的原則有助于保證公約的規則不會過于偏袒某一方或某一地域的當事人。

具體到個案中，在考量何為“合理”時，必須考慮CISG的國際性質，不能隨意訴諸國內法。例如，第38條第1款規定，“買方必須在按情況實際可行的最短時間內檢驗貨物或由他人檢驗貨物”，并且應該在“發現或理應發現不符情形后一段合理時間內通知賣方”。但沒有明確規定由哪一方承擔費用，以及檢驗的地點、方式等內容。顯然，這屬于《公約》調整范圍內但未明確規定的事項，在合同沒有明確約定的情況下，需要運用合理原則來補缺。一般情況下，買方負責檢驗應當由買方承擔有關費用，同時，買方應根據交易的具體情形在合理地點、采用合理方式進行檢驗，在保證檢驗的質量同時不耽誤交易繼續進行。德國奧爾登堡州高等法院2000年12月的一份裁決涉及了合理時間的標準。在該案中，買方（被告）向賣方訂購了一臺機器。在交貨四十八天后，買方通知賣方說機器有缺陷，并宣告合同無效。于是，賣方起訴要求支付全額合同價款。法院做出了有利于賣方的裁決，裁定買方沒有在CISG第39條第1款規定的合理時間內發出缺陷通知，因此喪失了援用貨物與合同不符的權利。法院指出在確定檢驗時限時，必須考慮到具體案件的情況。檢驗和通知義務主要旨在使賣方能夠對貨物不符合同的情形獲得補救。因此，檢驗方法必須能夠揭示可識別的缺陷。法院認為，復雜機械的機器需要試運行才能確認其能正常工作，本案中兩周的檢驗時間足夠了。該期限應該從交貨時起算，而不管何時打算將機器用于實際業務。買方沒有在交貨后兩周內對機器進行檢驗，并且在檢驗期結束大約六周后即交貨八周后才發出通知。不管根據哪種通常適用的標準，這樣做都太晚了。瑞典蘇黎世州商事法院在1993年9月的一個公約案件中指出，依據合理原則，買方除了有義務按第38條和第39條的規定在最短時間內檢驗貨物并及時發出通知外，還應提供證據證明其所表述的不符和已經盡到通知義務，否則其對賣方交貨不符的抗辯不能獲得支持。

2． 信賴原則。除了合理行為外，商人們在交易中還期望對方當事人的言行是可以信賴的。公約的很多條款都表明了維護當事人對他方言行合理信賴的態度，如第16條第2款、第29條第2款、第47條和第63條等。信賴原則作為公約所依據的一般原則也獲得了學者們的認同。[9]根據該原則，“交易的當事人不能僅從自己的角度只考慮自己的利益，而忽略對方當事人的權益”。[10]從本質上來說，為了保護交易成果，交易雙方當事人都必須為自己的言行向對方負責，這樣才能保證大家都可以最終享受到交易成果。

信賴原則作為公約的一般原則同樣獲得了各國案例的支持。芬蘭赫爾辛基上訴法院2000年審理了一個塑料地毯的案件，該案中由于賣方突然停止向買方供貨，買方提出了賠償的訴訟請求。法官確認，根據信賴原則，保持合同的延續性是非常重要的，合同的當事人必須為了這一共同目標行事。法院認為買賣雙方經過了兩年的交易，買方的經營不能建立在合同可能隨時終止的風險之上。因此，基于買方對合同的信賴，賣方對買方負有保障交易關系持續性的隱含義務。

（三） 共同維護交易的完成

作為當事人之間的一種協議，合同的價值取決于其最終的履行。這組一般原則的目的就在于保證交易各方當事人共同努力維護交易的順利完成。

1. 溝通合作原則。國際貨物買賣活動的成功完成，從談判磋商到訂約履約都離不開各方當事人的溝通與合作。這種溝通與合作的義務在CISG框架下，主要表現為各方當事人對各種重要信息的相互通知。這包括了訂立合同中的通知義務、交付貨物中對貨物瑕疵相關的通知義務、在合同履行救濟過程中的通知義務、在風險轉移規則中的通知要求及尋求公約免責和保全中的貨物處理權利時要履行的通知義務等。

溝通合作原則的一般原則地位不僅為大部分學者所肯定，它在實踐中也得到了案例的支持。德國聯邦最高法院在2001年10月作出的一項判決中確認了合同當事人的溝通合作的義務。賣方將一臺二手齒輪切割機出售給買方，賣方的書面訂單確認書中提及了標準銷售條件，但沒有將其附在確認書后。標準銷售條件包含一個免責條款，排除了任何對二手設備缺陷的責任。法院首先認為CISG中沒有規定任何有關參照納入標準條款方面的具體規則。由于世界各地使用的標準條款通常差別很大，了解這些條款對于被發價人來說至關重要。因此，標準條件要想成為發價的一部分，必須給接到發價的人以合理的機會來考慮這些條件。如果等到接到發價的人詢問，才告之具體的標準條款，這將違背CISG第7條第1款表達的國際貿易上的誠信，并且違背了當事各方所承擔的溝通合作義務。

當然，如果發價人將標準條款附在發價之后，而被發價人未表示反對的話，情況就完全相反了。紐約南區美國地區法院1992年的一個案件中，買方與賣方簽訂了鞋子銷售合同。買方的要約以文中提及的方式納入了其與一家俄羅斯企業的總協議，并且有證據表明，買方曾經提交過這份總協議文本給賣方。因此，意大利制造商未及時答復而構成承諾。法院認為，根據溝通合作原則，賣方有義務及時表示反對，遲遲不表示反對即構成對買方要約的承諾。

2． 促進和維護合同原則。為了實現合同的最終完成，就要求合同當事人各方盡一切努力維持、維護合同的有效性。因此，公約提倡，在各階段均應盡可能促成合同成立和維持合同效力，而不能應一方的請求草率終止合同。維護合同原則作為另外一個被廣泛認可的一般原則，在公約的多個條款中都有體現，如第11條、第21條第2款、第48條第1款、第49條第2款和第64條等。這一原則反映了公約對確保交易存在、維護交易完成的特別重視。即使交易的過程中出現了狀況，仍須盡最大努力維持合同。能夠促進和維護合同的解決方法將得到優先使用，以避免當事人過早的主動結束交易。這對建立一個促進整個國際貿易發展的積極環境至關重要，也避免了由于合同失敗所造成的談判成本和訴訟成本的損失。

將促進和維護合同原則作為公約所依據的一般原則也得到了各國案例的支持。在瑞士聯邦法院1998年的一個案例中，德國賣方為瑞士買方用船將凍肉運到埃及和約旦。買方聲稱貨物不合規格，拒絕支付價款。擺在法院面前的問題是，買方是否有權宣布合同無效。法院認為，盡管按專家的估算，貨物價值因肉太肥、太濕而下降25.5%，但商定的貨物質量與發送貨物的質量之間的差別并未大到足以使買方有權宣布合同無效。法院確認買方擁有替代手段，因此，否定了買方宣布合同無效的權利。

（四） 充分補償受害當事方

充分補償原則。合同履行出現問題可能是由于非人為的因素（如不可抗力），更多的則是由當事人的違約行為所造成。因此，通過救濟保障合同交易安全也就構成了現代合同法不可或缺的組成部分，作為國際貨物銷售統一法的CISG顯然也對此問題予以了高度的重視。這組原則的目的就在于補償因違約而受損的合同當事人。

在合同一方當事人違約的情況下，給予另一方充分補償是CISG的一般原則。公約第74條規定損害賠償范圍包括利潤損失，第75條、第76條將合同價格和替代交易價格之間的差額、合同價格和時價之間差額也納入賠償范圍，第78條還明確規定利息也屬于賠償的范圍。另外，第85條和第86條關于保全貨物的合理費用的規定，也是充分補償精神的突出體現。作為貫穿CISG違約救濟規則的一般原則，充分補償原則得到了各國學者和裁判機構的廣泛認可。同樣是在奧地利工商企業聯邦總會國際仲裁庭1994年的一個仲裁案件中，仲裁庭裁判利率的依據就是充分補償原則。

需要注意的是，公約第74條規定，“一方當事人因違反合同應負的損害賠償，應與另一方當事人因他違反合同而遭受的包括利潤在內的損失額相等。”可以看出，這一條關注的是如何使受損害的一方當事人完全得到賠償而不是懲罰違約一方。這種方法一方面可以保證受損害的當事人得到合同履行的價值，同時通過消除當事人因未履行合同而受到懲罰的顧慮來鼓勵雙方當事人締結合同。

三、 誠信原則

根據CISG第7條第1款后半部分的規定，在解釋公約的時候要考慮在國際貿易上遵守誠信的需要。世界上大多數國家的法律體系，尤其是合同法中，都包含誠實信用原則。因此，作為國際貨物銷售統一法的CISG的起草過程中也不可避免地涉及到這一原則。從公約的歷史來看，CISG的起草者們對“誠信原則”的態度分成了截然不同的兩派。一派主張，應該在對合同當事人的權利義務規定中加入“誠信”原則，甚至應該在合同的成立階段就對當事人提出“公平交易”和“誠實信用”的要求。而另一些代表則認為，由于“誠信”概念沒有一個明確的含義，非常容易導致對該原則的理解不確定和不統一的情況出現，因此應該避免在公約中使用該原則。[11]維也納外交會議最終的妥協結果是“誠信”原則作為對公約的解釋的第三個要求，被放置在了CISG第7條第1款的第三部分。在公約生效后的二十年里，學者們對誠信原則的涵義、適用范圍以及在公約中的作用等問題一直保持了高度的關注。時至今日，無論是理論界的討論，還是實務界對誠信原則的具體適用，我們可以肯定地提出，為了公約統一目標的實現，誠信原則的作用決不僅僅局限于單純的解釋公約的工具，至少將誠信原則作為公約漏洞補缺所依據的一般原則是不容置疑的。[12]

將誠信原則單獨提出來，一方面是由于該原則對公約統一解釋的重要性，更重要的是出于該原則在一般原則體系中獨特地位的考慮。與前文總結的若干一般原則相比而言，誠信原則更為抽象，也更難把握。應該說，誠信原則是一般原則之首，位于補缺一般原則的第一層級，是一般原則中最為宏觀和抽象的。事實上，本文前述的很多一般原則可以看作是對誠信原則的詮釋、具體化或者延伸，例如，合理原則、信賴原則、溝通與合作原則等。這些公約所依據的一般原則與誠信原則相比，其含義都更加明確、具體。因此，在需要運用一般原則對CISG進行漏洞補缺時，應當優先考慮這些更具實踐操作性的一般原則。國際商事合同領域的帝王原則——誠信原則，因其高度的抽象性和寬泛性，應作為運用一般原則對公約進行漏洞補缺的最后一道屏障。

在誠信原則與其他一般原則的關系中，存在較大爭議的就是意思自治原則和誠信原則的沖突問題。學者們的主流觀點，在兩原則發生沖突時，應以意思自治原則優先。畢竟公約調整的是富有經驗的商人間的國際貨物買賣合同關系，當事人應當能夠在訂約和履約過程中維護自己的利益。當然，得出此推論的前提是，這些意思表示必須是當事人真實意志的反映。

除了合理原則、信賴原則、溝通與合作原則等所包含的具體條款外，CISG還有很多其他條款也體現了誠信原則。例如，公約第40條規定惡意的賣方不因買方的過失哪怕是重大的過失免責，這是對誠信原則完全體現。又如，公約第76條旨在防止守約方根據市場變化選擇提出救濟的時機謀利，而這是有違誠信的。在實踐中，也存在大量裁判機構運用誠信原則來進行漏洞補缺的案例。例如，在一個德國案例中，法院認為，依據誠信原則，在國際貨物買賣合同中，使用標準條款的一方必須確保對方在合同訂立時能夠知曉標準條款的內容，才能約束對方當事人。該案中，賣方的該標準條款是在合同履行中作為發票背面條款才第一次發給買方的，因而不能作為合同條款的一部分。再如，前文中提到的德國聯邦最高法院2001年10月的判決中，法院認為誠信原則為當事人施加了溝通合作的義務。可以看出，無論是直接適用誠信原則，還是依據由誠信原則所演繹而來的溝通與合作原則，兩個判決都能夠得出同樣的結論。這樣的結果，一方面反映了將誠信原則作為一般原則之首或補缺最后屏障的正確性；另一方面也說明了這種方法的可行性。

CISG是不同法律制度相互妥協的產物，它并不打算成為一部對所有國際商事行為都加以規范的法典。這樣的法典是不現實的、機械的，也是無法適應國際貿易環境變化的。“沒有一般原則這個安全網，解釋公約的規則就變得很簡單：在公約沒有明確地提供解決方法時就適用國內法。”[13]這種簡單的解決辦法將嚴重影響公約的統一性。作為妥協的結果，國際私法規則仍然被作為CISG漏洞補缺的一種方法被列入了第7條第2款，但是，如果一般原則方法可以滿足CISG漏洞補缺的各項要求，就應該排除國際私法規則的適用。堅持一般原則的方法不僅是可行，也是必須的。運用一般原則進行漏洞補缺更符合《聯合國國際貨物銷售合同公約》的國際性質，也更有利于達到公約統一國際貨物買賣法的最終目標。

參考文獻：

[1]聯合國國際貨物銷售合同公約[M].英文全稱為United

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[2]參見聯合國國際貿易法委員會網站統計，最后訪問時間

為2008-9-12，http://www.uncitral.org/uncitral/zh/uncitral_

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[10]Ralph Amissah， The Autonomous Contract: Reflecting

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[12]秘書處評論在對1978年公約草案多個條款的評述

都涉及到了“誠信”或類似的解釋。參見Secretariat

Commentary on The 1979 Draft， A/CONF.97/5， at O.

R. 14-66， Art.19 (2) [final Art.21]， Art. 27(2) [final Art.29

(2)]， Art.35 [final Art.37]， Art.38 [final Art.40]， Art.44

[final Art.48]， Art.45 (2) [final Art.49 (2)]， Art.60 (2)

[final Art.64 (2)]， Art.67 [final Art.82]， Art 74-77 [final

Art.84-88]; Larry A. DiMatteo， Lucien Dhooge，

Stephanie Greene， Virginia Maurer and Marisa

Pagnattaro， The Interpretive Turn in International Sales

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Jurisprudence， 24 Nw. J. Int’l L. Bus. 299， 319

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[13]John O. Honnold， Uniform Law for International Sales

under the 1980 United Nations Convention (2nd ed.，

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責任編輯張國強