基于法經(jīng)濟學的視角對搭售行為合法性的研究

摘 要：搭售行為作為壟斷的一種表現(xiàn)形式，在市場競爭激烈的環(huán)境下日趨普遍，我國《反不正當競爭法》將此列為違法行為，予以禁止，但從法經(jīng)濟學的原理分析，有的搭售行為存在其合理性，建議我國未來的《反壟斷法》應借鑒世界其他國家的立法經(jīng)驗，對搭售行為不能一概予以禁止，應依據(jù)不同情況區(qū)別對待。

關鍵詞：搭售行為；本身違法原則；合法性原則

中圖分類號：F713.3 文獻標識碼：A 文章編號：1003-9031(2008)07-0046-04

一、搭售行為的概念界定

在探析搭售行為的性質時，應首先對搭售行為的概念進行界定，本文所研究的搭售行為主要是從反壟斷的角度出發(fā)探究的，其是指銷售商在購買方購買其所需要的商品時，要求購買方以購買并不需要的商品為條件。[1]其中，購買方所需要的商品稱之為“結賣品”，被搭售的商品稱之為“搭賣品”。在理解和分析搭售行為時，需要注意的是：首先，這種銷售方式以存在強制性和被迫性為必要，也就是說，對于結賣品和搭賣品的購買不存在選擇性和任意性，附加的不合理條件通常是憑借經(jīng)營者在經(jīng)濟、技術方面的優(yōu)勢，從這個意義上說搭售行為亦被稱之為“捆綁式銷售”。其次，搭售是一種合同，不僅存在于生產(chǎn)者與銷售者之間，銷售者與銷售者之間，也存在于銷售者與消費者之間，而這里分析和研究的是反壟斷法領域所指的搭售行為，因而僅僅是指前者，后者實屬消費者權益保護法所規(guī)范的內容。對這一點的理解，我國立法是經(jīng)歷了一個漸進過程的。我國至今還沒有關于反壟斷的單獨立法，只是通過1993年《反不正當競爭法》對五種壟斷行為進行了簡單的規(guī)范，其中首次對搭售行為進行了立法界定，即“經(jīng)營者銷售商品不得違反購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件”。在我國《反不正當競爭法》頒布之前，在《國務院關于認真解決商品搭售問題的通知》中，對搭售的解釋是“以名牌、優(yōu)質、暢銷商品搭配雜牌、劣質、滯銷商品出售”，這個界定應該說是特定計劃經(jīng)濟條件下的產(chǎn)物。如果將其引入未來我國的《反壟斷法》中是欠缺科學性的，因為反壟斷法的主要目的是通過對市場競爭主體關系的調整和規(guī)范從而建立起公平的市場競爭秩序，最大效率地發(fā)揮市場機制的作用，而這種搭配質次價高商品的行為，實際上是發(fā)生在銷售者與消費者之間的，實屬損害消費者合法權益的行為，因而屬于消費者權益保護法規(guī)范的領域和范疇，故以后出臺的《反不正當競爭法》沒有繼續(xù)采用對搭售行為的這個解釋。

二、搭售行為的法經(jīng)濟學分析

搭售作為壟斷的一種形式，向來是受到世界各國反壟斷法規(guī)制的，而反壟斷法之所以受到各國政府的廣泛重視并發(fā)展至今，其主要緣由從經(jīng)濟學的角度來說，主要基于兩點：一是基于對效率的追求和崇拜；二是出于促進消費者福利最大化的考慮。認為壟斷是對效率的一種破壞，并且使得消費者的福利減少。而筆者認為，搭售行為不能一概而論，它有時候恰恰是對壟斷結果的一種修正和彌補，不一定會對市場競爭秩序產(chǎn)生直接的破壞性效應，有時還會有利于效率的提升和促進消費者福利的增加。

(一)搭售與市場效率

效率(efficiency)作為使社會價值最大化的資源配置方式，已經(jīng)成為一些國家反壟斷立法的唯一目的。即使不是作為反壟斷立法的唯一目的，在各國反壟斷立法的諸多目標當中也處于極其重要的地位。依據(jù)經(jīng)濟學理論，競爭總是有益的，競爭機制能夠使資源配置和利用的效率最大化，從而促進經(jīng)濟的總體增長，競爭是獲得繁榮和保證繁榮的最有效手段。[2]因此，作為競爭對立面的壟斷行為一直被認為是破壞競爭機制的罪魁禍首，被各國反壟斷立法嚴令禁止，而對于作為壟斷行為表現(xiàn)形式之一的搭售行為通常都是以本身違法原則作為司法審判的標準而禁止的。然而，芝加哥學派的崛起，對壟斷行為的性質認定以及司法審判都產(chǎn)生了劇烈的沖擊。甚至可以說，沒有什么領域能像反壟斷法一樣受到早期芝加哥法經(jīng)濟學如此巨大和持久的影響。[3]在搭售行為是否合法的認定上，芝加哥學派通過對模擬的一系列情況的具體分析，對在搭售行為性質認定方面一直占主導地位的“杠桿理論”①提出了質疑和批判，其具體分析和研究了以下幾種情形。

首先，是在各自需求獨立的產(chǎn)品搭售情況下，得出了搭售后的利潤會低于搭售前的結論，在此情況下，不是增加了壟斷利潤，反而減少了企業(yè)的壟斷利潤。

其次，在互相關聯(lián)產(chǎn)品(包括替代產(chǎn)品和互補產(chǎn)品)的搭售上，其結果也是其并未形成新的市場壟斷，而且增加搭售品市場進入障礙的可能性也是很小的?；诖司唧w的理論分析和推導，得出了搭售行為并不一定是對效率的損害，認為搭售在某些情況下是可能增加產(chǎn)出、節(jié)約生產(chǎn)成本和交易成本的，恰恰是對現(xiàn)存的壟斷導致市場效率低下情形的一種修正和彌補，是對效率的一種提升，而且并未從實質上對現(xiàn)存的競爭秩序進行破壞和打擊。因此，搭售行為不應該被反壟斷立法所禁止或者至少應對搭售行為的合法性作進一步的深入分析和研究，并不應一概而論的對其進行否定。這引起了法律理論界和實務界對搭售行為性質的重新反思和進一步的深刻認識，對一直以“杠桿理論”為審判基礎的美國司法實踐也產(chǎn)生了深刻的影響，導致了反壟斷法中“合理原則”在處理搭售案件上的最終運用。

此外，從規(guī)模經(jīng)濟和范圍經(jīng)濟的角度來考慮，搭售作為一種產(chǎn)品組合銷售的形式，是可以提高商品生產(chǎn)和銷售效率的，因為即使是由其他廠商來生產(chǎn)搭售品也會面臨同樣的投入與產(chǎn)出問題，其并不一定就會以最少的投入獲得更大的產(chǎn)出，使生產(chǎn)成本最低，最終導致社會效率的整體提高。尤其是在壟斷企業(yè)對關聯(lián)產(chǎn)品的搭售上，會在一定程度上避免信息不對稱導致的效率低下，會因為規(guī)模經(jīng)濟和范圍經(jīng)濟的存在，反而促進效率的提升。特別是在購買者愿意接受的前提下，為什么要認為這種搭售行為是違法的呢?不能機械的、絕對化的看待變化中的市場以及購買者的心理，這必將導致現(xiàn)實中的具體立法規(guī)定對立法原則和目標的最終偏離。

(二)搭售與消費者福利最大化

傳統(tǒng)意義上的另一個反壟斷立法的動因和理由是基于福利轉移理論，即依照傳統(tǒng)的經(jīng)濟學理論，認為壟斷導致了消費者的福利向壟斷者轉移，福利由部分銷售者向壟斷者的轉移，是對消費者和部分銷售者利益的剝削，因而是應受到批判的。仔細分析這一邏輯就會發(fā)現(xiàn)，這一邏輯的前提是令人質疑和困惑的，為什么消費者福利的最大化就是任何一個社會要追求的目標和最終理想呢?其理論的前提本身就是超出經(jīng)濟學的考究范圍，難以成立，其過分注重了福利的社會轉移問題，也就是說其過多地關心了福利的社會分配問題，直接涉及到一個國家和社會立法公平、正義等立法的價值目標，是立法傾向于保護哪個利益集團的問題，而并不能真正成為反壟斷的根本原因，因為其并沒有對社會的總體福利造成重大影響，基于從這個角度對這一理論的否定，不能說搭售行為阻礙了消費者福利的最大化，而且大量的現(xiàn)實已經(jīng)證明，搭售作為對現(xiàn)實壟斷結果的一種修正和彌補，恰恰是被大部分的消費者所接受的，實質上是促進了消費者福利最大化的，尤其是政府在特殊時期實行價格管制的情況下，搭售行為更能夠避開政府的價格管制，從而在一定程度上促進消費者福利的增加。

而且對于具體法律制度的規(guī)定或者一項政府政策的出臺，經(jīng)濟學所更多關注而考慮的核心問題往往總是與社會整體財富或福利相關的，按照福利轉移說的理論，如果消費者損失的部分恰恰就是轉移到生產(chǎn)者的部分，并未影響社會財富和福利的總量，那么這種財富的轉移自然也就不是經(jīng)濟學考慮的問題，更多的是一種哲學價值取向的問題。也就是說，在反壟斷立法的確立中，是融進了大量政治和道德等因素的，其本身并不屬于經(jīng)濟學本身的分析與研究范疇。結合搭售行為，我們知道，衡量社會福利最大化的重要指標就是社會總剩余，在了解社會總剩余這一概念之前，有必要了解一下消費者剩余、生產(chǎn)者剩余和社會總剩余三者的關系。消費者剩余是指對某種物品愿意支付的價格和實際支付的價格之間的差額；生產(chǎn)者剩余是指所有產(chǎn)品單位的邊際生產(chǎn)成本和市場價格之間的總和，即商品的市場價格與生產(chǎn)成本之間的差額；而社會總剩余正是指前兩者的和，最終得出的就是消費者愿意支付的價格與商品的生產(chǎn)成本兩者的差，這個差也就是衡量社會福利最大化的重要指標。而壟斷廠商的搭售行為，卻會由于其自身的規(guī)模經(jīng)濟、范圍經(jīng)濟和組織協(xié)同效應的產(chǎn)生，從而能夠減少部分搭售品生產(chǎn)的成本，在消費者愿意支付的價格不變的情況下，從而提高社會總剩余，也就是提高了社會的總體福利。因此，從這個特定角度來看，即使搭售行為構成了對潛在市場進入者的壁壘，那么也是有其一定合理性的，因為如果在搭售品市場之外存在著更有效率使生產(chǎn)成本更少的替代品市場，那么搭售行為其實也是很難維持下去的。對于結賣品市場來說，完全絕對的壟斷幾乎是不可能的，因而也就不可能完全依照結賣品市場的壟斷優(yōu)勢，從而進一步對搭售品市場謀求市場壟斷。因此，作為壟斷形式之一的搭售行為，如果其能夠在銷售者迅速集聚大量財富的前提下，使更多的其他人受益，促進消費者福利的增加，那么這種搭售行為也就不應該受到苛刻的責備和批判，或受到立法的禁止。

三、國際上關于搭售的立法規(guī)定

(一)美國搭售立法規(guī)定的歷史演變

美國的反壟斷立法歷史較長，對搭售行為的性質認定和司法審判原則也經(jīng)歷了一個發(fā)展變化的歷史過程，第一階段是在美國《克萊頓法》和《謝爾曼法》通過之前，法院的態(tài)度是認為搭售行為涉及交易的傳統(tǒng)習慣，是一種“共同出售不同產(chǎn)品”的商業(yè)習性，因而不認為此類行為具有限制競爭的違法效果。第二個階段是從1914年《克萊頓法》出臺到20世紀80年代，確立了搭售行為是違法的，并通過國際鹽業(yè)公司案(1947)確立了后來一直對搭售行為適用的“本身違法原則”(illegal perse)，認為賣方在搭售品市場上所具有的獨占性(monopolistic)、控制性(dominant)或充分經(jīng)濟力(sufficient economic power)的市場地位已實質性地支配了被搭售商品的交易數(shù)量(substantial volume of commerce)，即構成謝爾曼法第一條、克萊頓法第三條等規(guī)定之違法。第三個階段是自Jefferson Parish Hospital District No.2 V.Hyde (1984年) 案開始，美國最高法院因受芝加哥學派經(jīng)濟分析理論的影響，對搭售案件以合理原則作為了司法審判標準。認為搭售僅在下列情形下才可能被否決：第一，賣方在搭售商品市場中具有市場支配力；第二，賣方將獲得被搭售商品的市場支配力，此威脅必須是重大的；第三，存在兩個獨立的、可區(qū)別的商品。在此基礎上，再衡量其他價值因素的影響從而做出最終判決。在后來的全美檢察長協(xié)會《垂直限制指南》中又明確地將搭售行為的司法評判標準區(qū)分為“本身違法”和“合理原則”兩種不同情況。改變了長期以來一直占統(tǒng)治地位的“本身違法原則”。

(二)歐共體的搭售立法規(guī)定

歐共體對搭售行為的規(guī)定主要體現(xiàn)在歐共體條約的第81條第(1)項(e)款和第82條(d)款，其主要是將搭售行為分成了兩類：一類是指兩個或兩個以上企業(yè)的協(xié)議或者協(xié)同行為，對這種情況要區(qū)別對待，根據(jù)具體案情來確定是采取本身違法原則還是合理原則；另一類搭售是指一個占市場優(yōu)勢地位企業(yè)的濫用行為，企業(yè)實施這種行為時無需證明該企業(yè)與其他企業(yè)之間是否存在協(xié)議或者其他一致性行為，就可以使用本身違法原則。[4]

四、我國搭售立法規(guī)定的不足及立法建議

目前，我國尚沒有單獨的壟斷立法，搭售行為被規(guī)定在我國的《反不正當競爭法》中?！斗床徽敻偁幏ā返?2條規(guī)定：“經(jīng)營者銷售商品不得違反購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件”。這就明確的表明我國立法對于搭售行為是予以否定和禁止的，而這唯一有關搭售行為的規(guī)定卻是存在著諸多不足和尚待完善之處的。首先，此條規(guī)定中的“違反購買者的意愿”的說法極其模糊，缺乏在司法實踐中的可行性，因為意愿這個詞語作為純粹主觀意識領域里的概念本身就很難界定，其不是一成不變的，而是動態(tài)發(fā)展的，對于購買者的購買行為來說也是分為購買時的意愿以及購買后的意愿，而且很難辨別和確認到底購買者購買時的意愿到底是怎么樣的，沒有客觀上的衡量標準導致在司法實踐中很難取證。因而，在立法規(guī)定中出現(xiàn)這樣的用語本身就缺乏科學性和準確性，從而難以進行是否違法的司法認定。其次，縱觀當前世界各國有關搭售的立法規(guī)定，在搭售行為是否違法的認定上基本上都改變了以前絕對否定和禁止的態(tài)度，轉而采取了“合理原則”，并在立法中明確確定了具體的判別標準。而我國對搭售的規(guī)定卻較為簡單，僅以立法禁止性規(guī)范的方式規(guī)定了搭售行為的違法性情形，而并沒有規(guī)定搭售行為的豁免和排除情況，與世界其他國家立法相比較，欠缺科學性、全面性和司法實用性。最后，即使是對違法搭售行為的具體認定方面，立法也沒有以列舉的方式進行明確的進一步闡述，對于“附加的不合理條件”也沒有進行明確的規(guī)定，從而使這一法律規(guī)定拘泥于形式，難以作為司法審判的具體法律依據(jù)。

基于我國目前搭售立法存在的不足和缺陷，筆者認為，對于搭售行為的性質認定以及具體立法規(guī)定還有待進一步的研究和探討，從而使我國未來的反壟斷立法對搭售行為做出更加科學和完善的立法規(guī)定。在未來我國搭售立法規(guī)范設計時，應注意以下問題。

首先，需對搭售行為的概念進行重新的立法界定，從搭售行為的主體、行為目的、行為方式、行為結果等多方面對其進行科學、準確的立法概念界定，此外，對于“結賣品”和“搭賣品”之間的關系也要做明確的立法界定和詳細闡述。

其次，必須科學的重新審視搭售行為的性質，在立法上不能完全地予以否定和禁止，豁免條款、例外條款的設計和確立是極其必要和重要的，通過考察和借鑒國外立法和司法實踐，結合我國的實際情況，搭售行為違法情形確立的例外一般應該主要包括出于保護國民經(jīng)濟中新興工業(yè)的考慮，出于必要的安全因素以及善意地保護搭售商品的良好品質和商譽的因素考慮。此外，對于只有通過搭售才能避免混淆、欺詐或避免泄露商業(yè)秘密的情形也可以作為抗辯的理由和立法禁止的例外，從而得到豁免。

最后，在我國未來有關搭售行為的立法中，必須明確搭售行為的具體法律責任。因為，我國目前的反不正當競爭法中沒有規(guī)定搭售行為具體的法律責任，因此，受到搭售行為侵害的經(jīng)營者或者消費者只能依據(jù)《反不正當競爭法》第20條的規(guī)定，要求侵權行為人承擔損害賠償損失責任，即“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經(jīng)營者因調查該經(jīng)營這侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用”。但在未來的立法中應該對搭售行為的法律責任進行更加細化和專門的規(guī)定，以確保其具有更強的可實施性和可操作性。

參考文獻：

[1]孔祥俊.反壟斷法原理[M].北京：中國法制出版社，2002.

[2][美]理查德·A·波斯納.法律的經(jīng)濟分析[M].北京：中國大百科全書出版社，1997.

[3]艾哈德.來自競爭的繁榮[M].北京：商務印書館，1983.

[4][美]尼古拉斯·麥考羅，斯蒂文·G·曼德姆.經(jīng)濟學與法律——從波斯納到后現(xiàn)代主義[M].北京：法律出版社，2005.

[5]文學國.濫用與規(guī)制——反壟斷法對企業(yè)濫用市場優(yōu)勢地位之規(guī)制[M].北京：法律出版社，2003.

Study on Tying Legitimacy under the Analysis of Law Economics

LI Han

(Law School of Hunan University，Changsha 410079 ，China)

Abstract：Tying arrangement (tie-in)，as a kind of manifestation of monopoly，is becoming more and more universally under the background of fierce market competition.Anti-unfair Competition Law of our country think tie-in illegal and forbid it completely，but some kinds of tying arrangements are reasonable from the respect of Economic Analysis of Law.In the future，Counter-monopoly legislation of our country should draw lessons from other country's legislation experience and deal with tie-in in different ways according to different conditions，not forbidding tie-in without exception.

Key Words：Tying Arrangement(tie-in)；Self-illegal Principle；Reasonable Principle