民法中的一般條款及其具體化

【摘要】民法中的一般條款具有靈活性，克服了成文法的缺陷，但又具有不確定性，內容空泛，意義不詳，難以掌握，賦予法官自由裁量的同時可能造成法的適用的不統一，危害法的安定性，因而，將一般條款具體化為可以適用的司法裁判的依據，維護一般條款的價值。

【關鍵詞】一般條款;概括條款;具體化

【中圖號】D913【文獻標示碼】A【文章編號】1005-1074(2008)11-0307-01

一般條款產生于德國立法，以后被日本、瑞士和其他借鑒德國法的國家所采納，由于一般條款內涵具有抽象和不確定的特點，所以大多數學者并沒有給一般條款一個確定的概念，只是從一般條款的功能和屬性等方面進行研究。按照謝懷栻的觀點“是指一種抽象的原則性的規定，與那些規定具體情況的條文不同的是，法官可以把一般條款運用到具體案件中去，以解決他要解決的問題。一般條款是一種僅提供一般原則的法律規范，它把個案中的具體決定權交給法官，因此，它提供了法律發展的可能性，同時也必然降低法律的安定性，因為它不再是單純地來自法律本身。由此可見，法律中的一般條款，一方面有利于克服對權利義務進行確定的列舉式立法所帶來的不周延性和滯后性等局限，具有靈活性。另一方面，與靈活性的一般條款如影相隨的是一般條款的不確定性，因為作為一般條款是不確定的規范性概念，內涵和外延均不確定，甚至連可能的文義也沒有。而法律是以安全、正義價值為自身價值內核的規則，必然以確定性作為自身追求的目標和表現形式。因此，在厘清一般條款的基礎上，探尋如何把一般條款具體化為判決規范，以直接適的于裁判，從而克服一般條款的不確定性，維護其確定性，實現一般條款的價值是非常必要的。當然，作為非規范性的規定，它不具有民法規范所要求的明確的行為模式和確定的保證手段的構成成分，一般條款的存在，是為了幫助人們準確的理解和適用民法，它并非產生法律關系的獨立依據，而只是補充的性質，只有與其它民法規范結合才能發揮法律調整的功能。一般條款，其主要機能在于使法律運用靈活，顧及個案，適應社會發展，并引進社會變遷中的倫理道德觀念，使法律能與時俱進，實踐其規范功能。如上所說，一般條款涉及立法及司法，法官與法律發關系。就立法及司法的的關系言，一般條款留給司法者造法空間，在某種意義上，可以說是“預先設計的法律對個別性的讓步。”使法律的適用更能接近社會現實，與法律外的規范體系建立更密切的互動關系。就法官與法律的關系言，一般條款使法官更能創造的參與法律的適用，實踐個案正義，其具體化的價值判斷，應參知社會上可探知，認識的客觀倫理秩序及公平正義原則，期能適應社會經濟發展，及道德價值觀念的變遷。《民法總則55》值得注意的是，一般條款也有其消極機能，立法者可能不做必要的利益衡量徑直采用概括條款的立法模式。在法律適用時，法官不發現、不探尋具體規則而以概括條款作為裁判的依據。另外在法律思維時，可能不窮盡解釋適用和類推適用的論證，而徑以概括條款作依據。上述危險必須予以克制，否則將導致法制的松散，法官自由裁量的自由擴張，影響法的安定性，消弱法的價值的實現。

1案件事實的判斷

在一定意義上，適用法律的重心，不在于最終將具體案件歸置于特定法條之下，而在于就案事實的個別部分是否符合法定構成要件中的各種要素所作的法律判斷《法學方法輪165》。從法律適用的過程來看，法律職業者通常都是以自己的最初判斷來建構案件事實并作出結論的，他們形成案件裁判結論的過程，通常并不像我們想象的那樣:確認作為判斷材料的“事實”，即小前提，尋找要作為判斷依據的法規范，即大前提，將案件事實涵攝于法規范之下，依邏輯三段論推導出結論。實際上，在聽取當事人的最初陳述之后，法律職業者已經對案件有了大致的結論，“事實”的進一步查證和法規范的尋找都是為證明他最初結論的正確，只有在使用種種方法仍不能形成他所期望的“事實”和他所要發現的法條時，他才會重新考慮最后判斷結論的方向，即考慮接受另一種結果。因而，在一定程度上可以說，法律職業者對法律問題的思考判斷是一種“結論主導”型的思維模式。在“結論主導”型的思維模式中，法律職業者對某項請求的法律上的判斷結論早已隱含在他對案件事實形成的必要部分所作的判斷之中，案件事實形成階段的法律判斷，因此比最終形成裁判結果的判斷更為重要。

2法律解釋

法律經常利用的日常用語與數理邏輯及科學性語言不同，這種語言是具有一定的彈性的。

3類型化(案例群)

當抽象——一般條款及其邏輯體系不足以掌握某種生活現象或意義脈絡時，我們自然也會想到補充思考形式的“類型”。當然，具體化一項決定，對法律家而言意指：說明這項決定切換這些基本標準以及后者在法秩序中的進一步發展，包括由司法裁判推演出來的一些裁判標準。這經常是一種錯綜復雜，具體細節有時難以透視的程序。（法學方法論172）比如“誠實信用”、“善良風俗”等其含義究竟為和，固然不能用文字窮盡也無法用定義明確，然而，借助一些例子還是可以顯示出其明確的意義來。（應用這些用語的）立法者立法時考慮的無意識：一次等標準作出判斷，將獲致一般認可的事例。“誠實信用”的標準是：對自己所引發并為他方所接納的信賴，應予兌現；在雙方當事人的關系中，應予考慮彼此的立場。“橫平”則意指對于在契約當事人（德國民法典315條），或者在加害人與受害人的關系上(德國民法典847）取得對雙方都恰當的平衡狀態。當法律家說：（法律關系參與人）的機會及危險、利益與負擔必須出于一種均衡的關系，彼此衡突但都值得保護的利益必須相互協調，則其所指衡平并無不同，當然，僅此出發，并不能直接得到具體的結果，然而，他們也并不是全無內容。借助這些方法，司法裁判逐漸充實原本想當“不確定的”之內容，針對特定的事例及案件類型將之具體化，最后終于創造出由諸多裁判典范創造出的意義脈絡，大部分新發生之待判斷的事例，都可以歸到這個脈絡的各該位置上去。