論現(xiàn)有技術抗辯的適用

【摘要】我國專利法第三次修正案草案提出了許多重大的修改，其中的一個重大修改便是增加了現(xiàn)有技術抗辯條款。在修正案的前提下，本文從現(xiàn)有技術抗辯的相關理論問題出發(fā)，探討現(xiàn)有技術抗辯的適用。

【關鍵詞】專利侵權;公知技術;現(xiàn)有技術抗辯

【中圖號】D923.42【文獻標示碼】A【文章編號】1005-1074(2008)11-0309-01

1現(xiàn)有技術抗辯概述

現(xiàn)有技術抗辯，又稱為公知技術抗辯，是指在專利侵權訴訟中，被控侵權人能證明其實施的是與現(xiàn)有技術相同或者等同的技術，從而做出的不侵權的抗辯。討論現(xiàn)有技術抗辯，首先必須明確什么是現(xiàn)有技術。草案明確規(guī)定了現(xiàn)有技術是指在專利侵權訴訟所涉及的那一專利權的申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術。現(xiàn)有技術按照其所處的法律狀態(tài)的不同可以分為兩種類型：第一種類型是可自由使用的現(xiàn)有技術，又稱自由公知技術。第二種類型是不可自由使用的現(xiàn)有技術，又稱非自由公知技術，是雖然已經(jīng)公知，但是尚處于原告（即起訴的專利權人）以外的單位或個人享有的有效專利權控制之下的現(xiàn)有技術。這種公知技術不是任何人都可以自由使用的技術。

2現(xiàn)有技術抗辯的現(xiàn)有技術范圍

現(xiàn)在學者對于第一種類型——自由公知技術的意見較為統(tǒng)一，都認為是可以用于抗辯，因為自由公知技術是任何人都能自由使用的，而不受限制的。但是對于被控侵權人能否援引“非自由公知技術”進行抗辯，則有不同的看法。一種觀點認為不能，即認為現(xiàn)有技術抗辯的技術僅限于自由公知技術，他們的理由是:在專利侵權訴訟中，如果被告使用的是在先專利權人的專利技術，那么被告就構成了侵犯在先專利權人專利權的行為，雖然被告沒有侵犯原告的專利權，但是公知技術抗辯是為了謀求實現(xiàn)公平而允許采用的一種抗辯手段，抗辯人不能以此為自己的非法行為進行辯護.在這種情況下，如果法院同意被告的抗辯主張，就等于認可了未經(jīng)許可而實施他人在先專利的行為，對于在先專利權人來說是不公平的。而另一種觀點則相反，認為在非自由公知技術的情況下，被控侵權人仍然可以進行現(xiàn)有技術抗辯。筆者傾向于后一種觀點，第一，被告使用在先專利權人的技術，這種行為并不一定會構成侵權行為，必須考慮到被告有可能已經(jīng)獲得了在先專利權人的許可，獲得了合法使用權，在這種情況下，沒有理由不允許被控侵權人進行現(xiàn)有技術抗辯。如果被告沒有獲得合法使用在先專利權人的專利的權利，在這種情況下，被告是構成了侵犯在先專利權人專利權的行為。但是，侵犯專利權的行為是一種民事侵權行為，按照《民法通則》和《民事訴訟法》的有關規(guī)定，對于被告侵犯其專利權的行為，在先專利權人可以選擇主張權利，也可以選擇不主張權利。在在先專利權人沒有請求的情況下，原告沒有權利代勞起訴，法院也沒有義務判決被告的行為是否侵犯到他人的權利。因此，應當允許被告援引非自由公知技術進行抗辯。第二，專利權第三次修正草案中已經(jīng)明確采用了“現(xiàn)有技術”的概念，而不是使用“自由公知技術”，并且在現(xiàn)有的相關法律、法規(guī)中沒有對現(xiàn)有技術進行限制，沒有排除非自由公知技術，就應視為包括在現(xiàn)有技術抗辯的范疇內(nèi)，否則對認定被控侵權人的現(xiàn)有技術抗辯的條件太苛刻，也缺乏法律依據(jù)。

3現(xiàn)有技術抗辯的適用范圍

現(xiàn)有技術抗辯的適用范圍一直是個爭議頗多的問題，對于現(xiàn)有技術抗辯在等同侵權范圍內(nèi)的適用，我國學者并沒有爭議，有爭議的在于：在相同侵權成立的情況下，是否允許被告進行公知技術抗辯？最早北京市高級人民法院2003年制定的《關于專利侵權判定若干問題的意見》第102條規(guī)定:“已有技術抗辯僅適用于等同專利侵權，不適用于相同專利侵權的情況。”他們認為我國采用職權分開原則，專利權的效力的認定應當由專利復審委員會作出，法院不能超越其職權。并且認為“在等同的情況下法院判定侵權只是針對一個具體的案件，一般不涉及廣大公眾。而且，在等同的情況下也不一定會導致專利權的無效。而相同的情況下則應當先由專利復審委員會宣告該專利權無效。因為相同侵權的情況下，被告援引現(xiàn)有技術進行抗辯，就有可能發(fā)生對專利效力的認定，這是法院極力避免的。并且原本就不應該獲得專利權，而一旦獲得了專利權，它侵害的是公眾利益，法院即便判定了不侵權，針對的也僅僅是一個案件，只有宣告該專利權無效，才能從根本上解決問題”。這種觀點有待商榷，首先，法院在審理專利侵權過程中，應當公正確定專利權保護的范圍。其次，現(xiàn)在根據(jù)專利法第三次修正案草案的規(guī)定，被控告侵權人無需向?qū)＠麖蛯徫瘑T會提出復審申請，被控侵權人可以引用法院可直接判定被控告侵權人不侵權，并且沒有對相同侵權進行限制，這意味著相同侵權的情形也可以適用現(xiàn)有技術抗辯。再次，在相同侵權中適用現(xiàn)有技術抗辯并沒有與職權分開原則相矛盾，認定現(xiàn)有技術抗辯成立只是針對某一特定的被控侵權行為，其結果也只適用于該特定案件。而宣告專利權無效是從根本上取消該專利權，惠及所有公眾。因此應當全面適用現(xiàn)有技術抗辯權。最后，即使個案涉訴專利無效，導致抗辯效力與專利效力矛盾的結果，如何協(xié)調(diào)這種矛盾，現(xiàn)行法律應當對此作出明確規(guī)定，而不是排除被告的權利。

4技術比對規(guī)則

在專利侵權訴訟中，適用現(xiàn)有技術抗辯時，一般會涉及三方技術比對：被控侵權技術、涉訴專利權、現(xiàn)有技術。現(xiàn)行司法實踐中常優(yōu)先將被控侵權技術與現(xiàn)有技術進行比對，即現(xiàn)有技術抗辯的優(yōu)先適用，以避免直接對涉訴專利的效力進行判斷。從法理上講，在專利侵權訴訟中，如果被告提出了已有技術抗辯，則應當優(yōu)先進行對已有技術抗辯的審理，只要其已在申請日（優(yōu)先權日）之前的已有技術中披露，就不應被納入到專利權的保護范圍之中。但是由于該比對缺乏客觀的標準，給法院很大的自由裁量權，法院與專利評審委員會對專利效力的認定標準不同，也容易導致司法標準的混亂，因此必須建立一套完善的比對規(guī)則。

5參考文獻

1尹新天.專利權的保護[M].知識產(chǎn)權出版社，2005

2楊志敏.關于“公知技術抗辯”的研究[J].比較法研究，2003，(2)