從軍事行政行為的特點看軍事行政訴訟構建的合理性

【摘要】軍事行政訴訟是目前理論界和實務界都比較關注的問題，目前多數學者贊同軍事行政訴訟制度的建立。軍事行政訴訟的構建問題應該首先從軍事權的性質入手進行分析，軍事行政行為的特殊性質決定了司法審查并不是解決軍事行為糾紛的最佳途徑。

【關鍵詞】軍事行政訴訟；軍事權；軍事行為；司法審查

【中圖號】D915.4【文獻標示碼】A【文章編號】1005-1074(2008)11-0310-01

1軍事行政行為與國家行政行為的區別

軍事機關作為國家機器的重要組成部分其內部也存在大量的管理行為，但這是否表明軍事行政權、軍事行政行為與國家行政權、國家行政行為性質相同呢？筆者認為軍事行政行為與國家行政行為的區別主要有以下三個方面：

1.1軍事機關與行政機關各成體系，互不隸屬我國的國家權力劃分不同于西方的三權分立制度，軍事權往往隸屬于行政權，我國憲法將國家機關劃分為權力機關、行政機關、軍事機關、審判機關和檢察機關五部分。國務院作為最高國家行政機關，與地方各級人民政府行使國家行政權。中央軍事委員會作為國家最高軍事機關行使國家軍事權。兩者地位平等，互不隸屬，各自行使憲法賦予的職權。

1.2軍事行政行為與國家行政行為行使的目的不同軍事行政權與國家行政權作為重要的國家權力，雖然都具有鞏固政治統治，維護社會秩序的共同目的，但兩者的基本目的卻存在很大的不同。《內務條令》規定，中國人民解放軍是中國共產黨締造和領導的，用馬克思列寧主義、毛澤東思想和鄧小平理論武裝起來的人民軍隊，是中華人民共和國的武裝力量，是人民民主專政的堅強柱石，擔負著鞏固國防，抵抗侵略，保衛祖國，保衛人民的和平勞動，參加國家建設事業的任務。所以，軍事行政行為的行使的主要目的在于通過暴力手段實現“抵抗侵略，保衛祖國”。而國家行政行為的主要目的則是為了實現社會公益，國家行政權致力于社會共同體的事務，服務于共同體中的人，公共利益是其追求的理想。

1.3軍事行政行為與國家行政行為行使的手段不同軍事行政權為了達到其“抵抗侵略，保衛祖國”的目的，其行使必須是緊緊圍繞提高部隊戰斗力出發，主要通過加強人員裝備管理，確保部隊高度集中統一，時刻保持人員的旺盛斗志和武器裝備的良好性能，其對人，對物管理主要是一種內部管理，一般不牽扯到軍隊以外的事務，其手段也主要是上級下達命令，下級絕對服從。而國家行政權的行使則主要是一種行政主體作出行政行為影響相對人的模式。除了有行政處罰、行政強制等措施外還有行政指導、行政調解等措施，行政相對人可以享有一定的處分權。正因為軍事行政行為與國家行政行為存在著很大的不同，所以盡管軍事行為中存在大量的管理行為，但其與公共行政行為相比其性質也是不一樣的。正如有學者認為，“以實現極大提高軍隊戰斗力為目標的軍事行政與國家行政原理中的公共行政是兩個完全不同的系統，他們在權力淵源、特征和手段等方面區別明顯。”所以，那種把軍事行政行為等同于普通公共行政行為，進而提出建立軍事行政訴訟的觀點是值得商榷的。

2將司法審查引入軍事行政領域帶來的弊端

筆者認為，目前通過建立軍事行政訴訟，用司法審查的方法來保護軍事行政行為相對人的合法權益，監督軍事機關依法履行職責，在理論和實踐中還存在一些沒有解決的問題。

2.1軍事行政訴訟的被告人資格認定存在問題軍事行政訴訟的原告是其合法權益受到軍事行為侵害的軍人，但被告如何認定呢？在行政訴訟中，被告系指因行政訴訟的原告不服其作出的具體行政行為而提起行政訴訟，人民法院通知其應訴的行使國家行政職權的組織。行政訴訟的被告必須是能夠行使行政職權，依法獨立承擔法律責任的組織。而所謂可以作出軍事行政行為的軍務、干部等軍事機關并沒有作出軍事行政行為的決定權，而只是一級黨委領導之下的具體事務的承辦機關，也不能獨立承擔法律責任。所以，其不具備軍事行政被告的資格，如果建立軍事行政訴訟制度，所有的被告就只能是單位黨委，這將會帶來一系列難以解決的問題。

2.2軍事行政訴訟的受案范圍難以把握按照行政訴訟的一般規則，國家行為和內部行為不屬于行政訴訟范圍。而軍事行政行為絕大部分都屬于這兩種情況。雖然也有學者也就軍事行政訴訟的受案范圍進行了論證，提出將除名、開除軍籍、勞動教養三類行為納入到軍事行政訴訟的受案范圍當中，但筆者看來其所提出的受案范圍并沒有一個確定的標準，除名和開除軍籍的條件和救濟途徑已經由《紀律條令》做了規定，而勞動教養是由《中國人民解放軍總政治部、公安部關于軍隊執行國務院轉發公安部，〈勞動教養試行辦法〉幾個問題的通知》進行規定的。雖然這兩個軍事法規在保護軍人權利方面確實存在不少問題，但對這兩個實體法規進行合理修改，比另外建立一個軍事行政訴訟制度目前來說更切合實際。

2.3建立軍事行政訴訟制度可能會影響軍事機關的權威，損害軍隊的集中統一雖然軍人提起軍事行政訴訟并不影響軍事行政行為的執行力，但允許軍人可以對軍事行為提起訴訟，勢必會降低軍事命令在軍人心目中的權威。一些建立軍事行政訴訟的國家在軍事行政審判中也大都盡量維護軍事行政主體的權威。如美國最高法院曾認定，軍人的忠誠和軍隊的紀律完全符合憲法原則。普通法院雖受理軍事行政訴訟案件，但一般遵循“不干涉軍隊事務”的原則。

綜上所述，軍事行政訴訟的建立在理論和實踐中還存在許多亟待解決的問題。尤其是在對軍事權和軍事行政行為的理論研究上還比較薄弱，在實踐中也沒有取得司法經驗。我國行政訴訟制度的建立得益于行政法理論研究的深入和司法實踐的積累。所以，對待軍事行政訴訟制度我們不能期望一蹴而就，也不能盲目推崇國外的一些做法，而是應該結合中國實際，走出一條適合國情的軍人權利保障之路。