對“可口可樂并購匯源果汁案”的評析

摘要：可口可樂收購匯源果汁案將面臨著我國反壟斷執(zhí)法機構的審查。但因我國反壟斷立法規(guī)定過于原則，致使案件審查面臨著不確定性。文章結(jié)合國內(nèi)外反壟斷立法和實踐，從集中申報標準和實質(zhì)性審查條件方面評析該案，同時指出我國反壟斷立法的不足。

關鍵詞：集中申報；實質(zhì)性審查

2008年9月3日。中國匯源果汁集團有限公司(下稱匯源果汁)公告，中國匯源果汁控股有限公司等匯源果汁三大股東接受可口可樂的要約。可口可樂以每股12.2港元的價格，現(xiàn)金收購前者合計持有的匯源果汁大約66％股份及全部未行使可轉(zhuǎn)換債券及期權。

盡管可口可樂首席執(zhí)行官兼總裁穆泰康(MuhtarKent)稱，收購完成后，可口可樂將繼續(xù)保持匯源的品牌和現(xiàn)有業(yè)務模式，但以“牽手”為首的多家企業(yè)準備聯(lián)名上書商務部。反對此次收購。理由是可口可樂和匯源果汁合并后，將壟斷一半以上的渠道，加上可口可樂的財力支持，非碳酸飲料領域其他企業(yè)基本沒有生存空間。媒體關于本案的爭議報道，也一浪高過一浪。網(wǎng)絡調(diào)查顯示，有約八成網(wǎng)民反對本案，認為“民族品牌不應拱手讓于他人”。專家學者對該案的關注、爭論，幾乎一刻也沒有停止過。本文擬從反壟斷審查角度對該案談幾點看法。同時，也借本案點評我國反壟斷立法的不足之處。

一、本案是否需進行集中申報

有人認為，匯源果汁是一家注冊于開曼的外國企業(yè)，匯源不是民族品牌，不受我國反壟斷法管轄，因此，本案不需要集中申報。該觀點涉及到我國反壟斷法的域外效力問題。

1、我國反壟斷法的域外效力。我國《反壟斷法》第四章規(guī)定，我國的反壟斷審查不僅適用于發(fā)生在中國市場的所有并購，也適用于境外發(fā)生但對中國市場競爭具有限制性影響的并購活動。這是各國通例。

反壟斷法的域外適用是國家主權行為，但它常會導致管轄權沖突和法律沖突，甚至引發(fā)國家間糾紛。如在波音／麥道案中，雖然美國根據(jù)1991年合作協(xié)定，向歐共體委員會作了通告，而且歐共體委員會在對案件的審理中，也與美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會多次協(xié)商，但雙方在涉及各自重大利益問題上互不相讓。歐共體委員會特別提出合并不得損害空中客車在大型民用飛機市場上的競爭地位。該問題在GE／Honeywell案中達到極點。在該案中，歐共體委員會禁止了美國當局批準的一項合并。

因此，反壟斷法的域外適用應慎重：反壟斷法沒有域外效力肯定不行，因為它將導致國家不能有效防范來自境外的限制競爭行為；然而，如果它對境外并購不適當?shù)匦惺构茌牂啵瑢⒔o相關企業(yè)帶來不必要的經(jīng)濟負擔，還導致國家間的摩擦。影響正常的國際貿(mào)易。

因此，一些國家都設定了反壟斷法域外管轄的標準。美國1976年Hart-Seott-Rodino Antitrust Improvement Act(簡稱HSR Act)和美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會2001年制定的申報規(guī)則(HSR Rules)在涉及反壟斷法的域外適用方面的相關規(guī)定如下：(1)并購方或者被并購方是否在美國從事影響美國的商業(yè)活動，這個標準簡稱為商業(yè)標準；(2)被并購的資產(chǎn)或者被并購的有表決權的股份是否達到5980萬美元(該標準每年隨美國GNP變化而調(diào)整)，這個標準簡稱為交易規(guī)模標準；(3)在交易金額達到2.392億美元或不足這一標準但超過5 980萬美元的情況下，并購方和被并購方在全球范圍的銷售額或者資產(chǎn)分別達到了1.196億美元和1 200萬美元(該標準每年隨美國GNP變化而調(diào)整)，這個標準簡稱為當事人標準；(4)豁免申報的其他可能性。

歐共體1989年的《企業(yè)合并控制條例》明確規(guī)定，該條例只適用于具有歐共體影響的合并。根據(jù)2004年修訂的新條例，具有歐共體影響的合并是：(1)參與合并的企業(yè)在世界范圍的銷售額超過50億歐元；(2)參與合并的企業(yè)在共同體市場上的銷售額有2／3以上不是來自一個且同一個成員國；(3)參與合并的企業(yè)中至少有兩個企業(yè)在共同體市場的銷售額超過了2.5億歐元。

為了減少國家間對跨國并購管轄權的沖突，國際競爭網(wǎng)絡(ICN)在2002年9月發(fā)布了《關于合并申報程序的推薦意見》。該推薦意見認為。主張管轄權的國家應與被審查的企業(yè)合并有恰當?shù)牡赜蚵?lián)系。所謂“地域聯(lián)系”不應排除依據(jù)當事人在全球范圍的活動而設立的“從屬性標準”。地域聯(lián)系應限于與交易當事人的聯(lián)系，特別是與被取得企業(yè)經(jīng)營活動的聯(lián)系。該意見還指出，一國不應要求一個跨國合并對之進行申報，除非該交易能夠?qū)χ鲝埞茌牂嗟膰耶a(chǎn)生重大、直接且即刻可以發(fā)生的經(jīng)濟影響。這一標準可在下列條件得到滿足：(1)合并交易中至少兩個當事人在該國有重大經(jīng)濟活動；或者(2)被取得企業(yè)在該國有重大、直接或者間接的經(jīng)濟活動，如在該國有其資產(chǎn)或者銷售。

我國反壟斷域外適用主要依據(jù)是《反壟斷法》第21條和國務院于2008年8月3日發(fā)布的《國務院關于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》(第529號令)的第三條。根據(jù)規(guī)定，經(jīng)營者集中達到下列標準之一的，經(jīng)營者應事先向國務院商務主管部門申報，未申報的不得實施集中：(1)參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣；(2)參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣。

上述標準保證了申報的經(jīng)營者集中與中國市場有著比較密切的地域聯(lián)系，從而使我國的反壟斷法具有域外適用的效力。

2、本案是否需要作集中申報。在本案中，雖然匯源果汁注冊于開曼群島，法律身份屬于境外企業(yè)。但根據(jù)上述規(guī)定，我國反壟斷法仍對其有域外效力。理由如下：2007年匯源果汁營業(yè)額26.56億元人民幣：可口可樂在全世界的銷售額超過120億美金，在中國的銷售額超過100億元人民幣。顯然，作為合并的參與者的可口可樂和匯源果汁，無論在全球范圍內(nèi)，還是在中國境內(nèi)的營業(yè)額都已經(jīng)達到，且超過上述標準，需要作集中申報。

二、本案的反壟斷實質(zhì)性審查

如上所述，可口可樂收購匯源果汁案需要依據(jù)我國反壟斷相關法律法規(guī)作集中申報。申報后，該案能否得到我國反壟斷執(zhí)法機構的批準呢?因此，我們需要進一步參考我國反壟斷法律法規(guī)關于反壟斷實質(zhì)性審查的相關規(guī)定。

我國《反壟斷法》的第27條、28條規(guī)定了禁止并購的實質(zhì)性要件。第28條規(guī)定，經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，反壟斷執(zhí)法機構應做出禁止經(jīng)營者集中的決定。第27條的規(guī)定，反壟斷執(zhí)法機構考慮一個并購是否具有排除、限制競爭效果時，應考慮以下一系列因素：(1)參與集中的經(jīng)營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力：(2)相關市場集中度；(3)經(jīng)營者集中對市場進入、技術進步的影響；(4)經(jīng)營者集中對消費者和其他有關經(jīng)營者的影響；(5)經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟發(fā)展的影響：(6)反壟斷執(zhí)法機構認為應當考慮的影響市場競爭的其他因素。但我國《反壟斷法》對如何界定相關市場、如何確定具有排除或限制競爭的效果缺乏可操作性的規(guī)定，使得我國反壟斷執(zhí)法機構對本案的審查缺乏可預見性。

1、缺乏界定相關市場的標準和程序。根據(jù)第27條的規(guī)定，反壟斷執(zhí)法機構考慮一個并購是否具有排除、限制競爭效果時，需考慮參與集中的經(jīng)營者在相關市場的市場份額、相關市場集中度等因素。確定企業(yè)市場份額和集中度的前提是確定相關的產(chǎn)品和地域市場。因為在企業(yè)的年銷售額確定的情況下，如果該企業(yè)被放在一個較小的市場上，則其市場份額大；反之，則其市場份額小。但我國反壟斷法律法規(guī)沒有規(guī)定如何界定相關市場的標準和程序，這在實踐中給了執(zhí)法部門太大的自由裁量權。

在國外反壟斷法實踐中，為了提高執(zhí)法透明度，有些國家或地區(qū)專門頒布了反壟斷執(zhí)法機關界定相關市場的程序、標準和證據(jù)，如歐共體委員會1997年12月發(fā)布的《歐共體競爭法中界定相關市場的通告》規(guī)定，確定產(chǎn)品市場的關鍵是，如果對消費者來說。一些產(chǎn)品與合并企業(yè)的產(chǎn)品在購買渠道、性能和價格方面具有相互可替代性，它們就屬于同一個產(chǎn)品市場。地域市場的劃分則取決于合并企業(yè)的產(chǎn)品和與其有競爭關系的產(chǎn)品的銷售地域。在此，運輸費用以及產(chǎn)品與消費者之間的距離具有重要意義。確定地域市場的其它重要因素還有買方的購買渠道和購買習慣。該《通告》還提出了一個界定相關市場的SSNIP(S-mall but Significant Not-transitory Increase in Price)標準，即界定相關市場時，應考慮一個數(shù)額不大但很重要且非臨時性的漲價，此幅度為5％～10％。

美國司法部1982年頒布的《企業(yè)合并指南》提出了一個較為嚴格的測度市場的方法。這個方法的出發(fā)點是，在市場上處于壟斷地位的企業(yè)因行使市場勢力對其產(chǎn)品漲價時，消費者必然會對這個漲價作出反應，轉(zhuǎn)向購買其它廠家的產(chǎn)品作為替代品或者轉(zhuǎn)向其它地域購買相似的產(chǎn)品，從而充分考慮到新的企業(yè)或其他行業(yè)的企業(yè)進入市場的可能性。該《指南》將這個漲價幅度統(tǒng)一規(guī)定為5％。

如上所述，我國立法未規(guī)定界定相關市場的程序和標準，給本案審查帶來不確定性：

(1)將相關市場界定為非碳酸飲料。英國加納地亞公司的“2008年中國飲料市場年報”的數(shù)據(jù)表明，可口可樂與匯源果汁合并后在中國非碳酸飲料市場份額低于20％。非碳酸飲料是一個包括茶飲料、果汁飲料、咖啡類飲料、含乳飲料和純凈水在內(nèi)的寬泛市場。以非碳酸飲料作為相關市場，大大縮小了二者合并后的市場份額。

(2)將相關市場界定為果汁市場。歐睿國際信息咨詢公司數(shù)據(jù)顯示，在中國果汁市場，匯源果汁市場份額第一，為10.3％，可口可樂第二為9.7％。二者合并后的為20％。

(3)根據(jù)果汁含量，將相關市場分別界定為純果汁、果肉飲料、果汁飲料、水果飲料等。這類似于美國法院在1962年的Brown shoe案中綜合各種因素提出了“附屬市場”的概念，認為男鞋、女鞋和童鞋各有其自身特點，相互之間原則上不存在競爭，各自應被看作獨立的產(chǎn)品市場。目前國內(nèi)果汁市場也根據(jù)果汁濃度差異、包裝等作了細分。如果在果汁市場之下能再區(qū)分出一個純果汁、果肉飲料等附屬市場，則合并后的市場份額又不一樣。據(jù)AC尼爾森的數(shù)據(jù)，目前國內(nèi)純果汁市場，匯源市場份額第一，為46％，后面是味全(16％)、大湖(13％)、都樂(11％)和農(nóng)夫果園(6％)。本合并完成后，將占據(jù)中國純果汁市場的第一。

2、對何為“具有排除、限制競爭效果”缺乏實施細則。《反壟斷法》第28條第1句將禁止經(jīng)營者集中的要件定為“具有排除、限制競爭效果”，但對“排除、限制競爭效果”規(guī)定不合理，也不清楚。因為并購對于相關市場和相關企業(yè)總具有一定的限制性影響，所以，反壟斷法應允許一般性的限制競爭，不允許程度嚴重乃至排除競爭的限制競爭。故我國反壟斷立法明確禁止經(jīng)營者集中的標準是排除競爭或嚴重限制競爭，并明確經(jīng)營者集中達到什么標準將導致排除競爭和嚴重限制競爭。

在美國法和歐盟法中，為使企業(yè)對其合并計劃有可預見性，給執(zhí)法機關分析和評估合并提供指導，對何為“過度集中”或者“排除和嚴重限制競爭”有量化標準。如歐共體企業(yè)合并控制條例的序言的第15個鑒于條款規(guī)定，如果參與合并企業(yè)的市場份額不大，合并不會影響市場的有效競爭，合并可被視為與共同體市場相協(xié)調(diào)。如果參與合并的企業(yè)在共同體市場或者重大部分的市場份額不超過25％，在不影響適用條約第81條和第82條的前提條件下，合并特別被視為與共同體市場相協(xié)調(diào)。如果合并后企業(yè)的市場份額是25％～40％，除特殊的情況下。一般也被視為不可能產(chǎn)生市場支配地位。在委員會的實踐中，絕大多數(shù)的市場支配地位產(chǎn)生于合并后企業(yè)的市場份額達到40％～75％之間。如果超過70％～75％。雖然不是絕對的推斷，但這些企業(yè)一般都被視為占市場支配地位的企業(yè)。美國反托拉斯行政執(zhí)法機關使用赫氏芬達爾指數(shù)(HHI)，通過對比市場集中度的HHI指數(shù)和合并后導致HHI指數(shù)的提高情況，來判定合并對競爭的影響。

參考美國和歐共體的反壟斷立法，就本案而言，如果將相關市場界定為非碳酸飲料市場，則合并后的企業(yè)的市場份額低于20％，不構成排除或嚴重限制競爭；如果將相關市場界定為果汁市場，則合并后的企業(yè)的市場份額為20％，也不構成排除或嚴重限制競爭；如果將相關市場界定為純果汁市場，則合并后的企業(yè)的市場份額為46％，具有市場支配地位，將導致排除或嚴重限制競爭的效果，應予以禁止上。因此，我國反壟斷立法應盡快完善禁止合并的標準，增加執(zhí)法的透明度，結(jié)合并企業(yè)較為確定的預期。