集體土地使用權抵押貸款業務的風險分析

一、集體土地使用權的涵義及其表現形式

集體土地使用權是指單位或個人依照法律規定對農民集體所有的土地所享有的使用權。自1978年我國對農村集體土地使用權制度進行改革以來，集體土地廣泛實行了所有權與使用權的分離，并呈現出以下幾種形式：一是宅基地使用權。指農民集體組織中的成員依法取得農民集體所有的土地用于建造房屋、居住使用的權利。按照現行法律，農村村民一戶只能擁有一處宅基地，且不得買賣或以其他形式非法轉讓宅基地。農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。二是自留地、自留山使用權。自留地、自留山是建國后實行農業合作社時采取的由農村集體分配給其成員長期使用的土地或山地，自留地主要用于種植農作物，自留山主要用于種植果木，這種產權形式自確立以來就一直得到憲法的確認。三是土地承包經營權。指農民集體經濟組織成員對農民集體所有的土地依法承包經營，用于從事種植業、林業、畜牧業、漁業生產的權利。按照現行法律，土地承包經營人一般是集體經濟組織的成員，對本集體經濟組織以外的單位或者個人承包經營的，必須經村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民會議代表的同意，并報鄉鎮人民政府批準。四是鄉鎮企業、鄉村公共設施和公益事業建設用地使用權?！锻恋毓芾矸ā芬幎ǎr民開辦鄉村企業，或鄉、村興建公用設施，用于公益事業需要占用集體所有的土地的，除經農民集體同意或決定外，還必須由土地使用者向土地所在地的縣級土地行政部門提出登記申請，由縣級人民政府登記造冊，核發集體土地使用權證書，確認建設用地使用權。

二、集體土地使用權流轉與抵押的現狀

(一)現行法律對集體土地使用權的流轉和抵押進行嚴格限制。關于集體土地的使用和流轉問題，《土地管理法》第四十三條規定：“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉鎮企業和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉(鎮)村公共設施和公益事業建設經依法批準使用農民集體所有的土地的除外?！钡诹龡l規定：“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或出租用于非農業建設；但是，符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的除外?！庇纱丝梢?，集體經濟組織成員可以使用本集體經濟組織的土地辦企業或建住房，但不得出讓、轉讓或出租，因此集體非農建設用地流轉在法律上是被禁止的。對于因破產、兼并等情形致使集體非農建設用地使用權依法發生流轉的，法律對于其流轉的程序、對象，以及流轉后土地產權關系的調整等均沒有明確規定。

關于集體土地使用權的抵押問題，《擔保法》第三十七條規定：耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權不得抵押，但本法第三十四條第(五)項、第三十六條第三款規定的除外。第三十四條第(五)項規定：抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘，荒灘等荒地的土地使用權可以抵押。第三十六條第三款規定：鄉(鎮)、村企業的土地使用權不得單獨抵押。以鄉(鎮)、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押。第五十五條第二款規定：依照本法規定以承包的荒地的土地使用權抵押的，或者以鄉(鎮)、村企業的廠房等建筑物占用范圍內的土地使用權抵押的，在實現抵押權后，未經法定程序不得改變土地集體所有和地上用途。在《物權法》立法過程中，許多專家學者對于是否允許集體土地使用權直接抵押問題爭論激烈，但沒有形成成熟的立法建議，《物權法》最后采取與《擔保法》類似的規定，集體土地使用權抵押問題并沒有取得突破。

由此可見，現行法律對集體土地使用權抵押問題采取嚴格限制的態度，不論以何種方式取得，能夠設定抵押的僅限于依法經發包方同意的“四荒”土地使用權和鄉(鎮)、村企業的廠房等建筑物所占用的集體土地使用權兩種，而對于耕地、宅基地、自留地、自留山、農地承包經營權等集體土地使用權則禁止抵押。

(二)現階段集體土地使用權的自發利用已超越法律規定的界限，并在數量和規模上呈擴大趨勢。隨著我國經濟的高速發展，多種所有制形式的經濟實體不斷壯大，對建設用地的需求也越來越大，非農建設用地已自發、無序地進入市場流通。集體土地由以前的無償、無期限、無流動的使用模式趨變為有償、有限期、可流動的使用，土地資產價值已廣為人們所認識并加以利用，集體土地的非農市場價值愈加顯現，其資產屬性與市場需求特征日漸顯露，以出讓、轉讓、出租、出資等超越《土地管理法》規定的使用形式自發流轉集體建設用地使用權的現象早已存在，并在數量、規模上呈不斷擴大的趨勢。同時，集體經濟組織及其成員的融資需求和融資意識也逐步加強，現實中突破法律規定出現的以宅基地、農地承包經營權等集體土地使用權、鄉(鎮)、村企業的廠房等建筑物所占用的集體土地使用權直接抵押的案例已非鮮見。

(三)各地對集體土地使用權抵押的管理極為不規范，為糾紛的產生埋下隱患。一是產權登記不規范，如鄉鎮企業用地缺乏獨立性，一般均未領取集體土地使用證，致使部分集體土地及地上建筑物的權屬不清。二是登記條件五花八門，如是否以集體經濟組織同意抵押的書面決議作為接受抵押登記的必要條件、集體土地及地上建筑物是否必須經過評估作價、集體土地使用權是否必須辦理轉用手續等，各地規定均不一樣。三是集體土地使用權和其地上建筑物的抵押關系沒有理清：按照現行法律，在有地上建筑物的集體土地進行抵押登記時，只需在地上建筑物和集體土地中擇一辦理抵押登記即可，但現實中大多數地區實行土地與房產分開管理的模式，如房產已在房管局辦妥抵押登記的，房管局只對房產抵押的有效性負責，對房產占用土地的抵押是否有效不負責，反之亦然。這種管理模式，為集體土地使用權抵押埋下隱患。

(四)國家政策和政府規章對集體土地使用權的流轉和抵押作出前瞻性規定，為今后發展指明方向。中共中央、國務院1997年頒布的《關于進一步加強農村集體土地管理的通知》中指出：“用于非農業建設的土地，因與本集體以外的單位和個人轉讓、出租、抵押附著物而發生土地使用權交易的，應依法嚴格審批”?！吨泄仓醒雵鴦赵宏P于做好農業和農村工作的意見》(中發〔2003〕第3號)要求“各地要制定鼓勵鄉鎮企業向小城鎮集中的政策，通過集體建設用地流轉、土地置換、分期繳納出讓金等形式，合理解決企業進鎮的用地問題”。國務院《關于深化改革嚴格土地管理的規定》(國發〔2004〕28號)提出“在符合規劃的前提下，村莊、集鎮、建制鎮中的農民集體所有建設用地使用權可以依法流轉”。這些政策精神為集體土地使用權改革發展指明了方向。同時，在經濟活躍的地區，一些地方政府基于經濟發展的需要，對包括抵押在內的集體建設用地使用權流轉問題作出突破性規定，如2005年《廣東省集體建設用地使用權流轉管理辦法》的實行，率先打破傳統舊制，以地方政府立法的形式允許集體建設用地使用權出讓、出租、轉讓、轉租和抵押，以順應經濟發展需求。

三、商業銀行開展集體土地使用權抵押貸款業務的幾點建議

(一)以現有法律為依據，謹慎開展集體土地使用權抵押貸款業務。盡管《擔保法》允許上述兩種集體土地使用權設定抵押，但對于抵押物處置方式、程序并未作出明確規定，僅在《擔保法》第五十五條第二款規定：“依照本法規定以承包的荒地的土地使用權抵押的，或者以鄉(鎮)、村企業的廠房等建筑物占用范圍內的土地使用權抵押的，在實現抵押權后，未經法定程序不得改變土地集體所有和上地用途”，而對于所謂的“法定程序”再無任何具體說明，實踐中各地在集體土地抵押權實現的環節上處理比較混亂：有的將其限定在本集體經濟組織內轉讓，但由于流通性太差而無法成交，使抵押物處置長年懸而未決；有的需將集體土地征用為國有土地，再辦理土地出讓手續，抵押物經拍賣后扣除各種費用已所剩無幾；有的更是以法律無明文規定為由，完全不認可集體土地使用權抵押的法律效力，使抵押權完全落空。因此，商業銀行應嚴格遵循“安全性”和“物權法定”原則，充分考慮法律和政策上的特殊規定，以現有法律為唯一依據，謹慎開展集體土地使用權抵押貸款業務，確保抵押權種類、權屬、主體以及抵押合同的成立、登記等環節上毫無瑕疵，避免遭到法律的否定評價，威脅到信貸資產的安全。

(二)加強法律審查，實現風險防范關口前移。一是加強對抵押物種類和權屬的審查。在抵押物的種類上，集體土地能夠作為抵押物的僅限于“四荒”土地使用權和鄉(鎮)、村企業的廠房等建筑物及其所占用的集體土地使用權兩種，除此之外的其他集體財產均不能設定抵押，否則將因違反“物權法定”原則而導致抵押無效。在抵押物的權屬上，擬抵押財產應由抵押人所有或有權使用，其中，“四荒”土地使用權的權屬憑證為使用人與土地所屬集體經濟組織簽訂的《承包合同書》和《集體土地所有證》；鄉(鎮)、村企業的廠房等建筑物及其所占用的集體土地使用權的權屬憑證分別為房管部門核發的《房產證》和土地部門核發的《集體土地使用證》。二是加強對抵押人主體資格的審查。集體土地與其他財產相比，具有一個非常鮮明的特性，即所有權與使用權相分離，其中，“四荒”土地使用權的所有權人為土地所屬集體經濟組織，而使用權人為“四荒”土地承包人，法律允許抵押的“四荒”土地使用權實際上是一種承包經營權，因此設定抵押時，抵押人應為“四荒”土地承包人。鄉(鎮)、村企業的廠房等建筑物所占用的集體土地，其所有權人為鄉(鎮)、村企業所屬集體經濟組織，而其使用權人為鄉(鎮)、村企業，以鄉(鎮)、村企業的廠房等建筑物所占用的集體土地使用權設定抵押時，抵押人應為鄉(鎮)、村企業。如混淆了抵押人的主體資格，以集體經濟組織為抵押人，則構成民法上的無權處分，將導致抵押合同成為效力待定合同，如不能征得實際使用權人的同意，則抵押合同不產生法律效力。

(三)辦妥抵押權成立的要件，確保抵押權的實現。一是抵押合同的簽訂要取得所有者同意的證明。與一般抵押合同相比，集體土地具有所有權與使用權相分離的特性。因此，現行《擔保法》和原國家土地管理局《關于土地使用權抵押登記有關問題的通知》(〔1997〕國土〔籍〕字第2號)特別在抵押合同簽訂環節規定了“所有者同意”的前置程序：以承包方式取得的荒山、荒地、荒丘、荒灘等荒地的集體土地使用權抵押的，應提交該集體土地所有者同意抵押的證明；以鄉(鎮)、村企業廠房等建筑物涉及集體土地使用權抵押的，應提交集體土地所有者同意抵押的證明，否則，抵押合同將因欠缺法定程序而成為效力待定合同，如再無法補辦上述證明，則抵押合同不產生法律效力。二是嚴格按規定辦妥抵押登記手續?！稉７ā返谌鶙l第三款規定：“以鄉(鎮)、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押”，按照該立法的本意并結合《擔保法》確定的“地隨房走，房隨地走”原則，此時只需到房管部門辦理廠房等建筑物抵押登記手續即可，其抵押登記的效力自然延伸至其占用范圍內的土地使用權。但根據原國家土地管理局《農村集體土地使用權抵押登記的若干規定》(〔1995〕國土〔籍〕字第134號)“以鄉村企業集體土地使用權抵押的，必須到土地管理局辦理抵押登記”。因此，建議實踐中以鄉(鎮)、村企業的廠房等建筑物抵押的，應同時到房管與土地管理部門辦理抵押登記，避免產生不必要的糾紛。

(四)加強調研與風險評估，制定詳細的操作規程和風險防范措施。集體土地由于受到國家土地政策的嚴格管制，致使其流通性較差，抵押權的實現缺乏可預測性。雖然在實踐中，集體土地使用權超越法律的流轉已屢見不鮮，但這一現狀的既存性及其經濟合理性并不能掩蓋其非法性。因此，在這種情況下，集體土地使用權抵押貸款業務目前還難以形成一種成熟可控的業務品種，商業銀行應繼續堅守安全性原則，結合分支機構所在地司法機關及土地、房管部門在辦理集體土地使用權抵押事務的操作規則，開展詳盡的調研與風險評估，并因地制宜地制定業務操作規程和風險防范措施，最大幅度地控制風險，保障信貸資金的安全。

(作者單位：興業銀行)