銀行執(zhí)行《勞動合同法實(shí)施條例》應(yīng)注意的問題

2008年9月18日，國務(wù)院頒發(fā)《勞動合同法實(shí)施條例》（下稱《實(shí)施條例》），自公布之日起施行。《實(shí)施條例》共六章，分為總則、勞動合同的訂立、勞動合同的解除和終止、勞務(wù)派遣特別規(guī)定、法律責(zé)任和附則。

《實(shí)施條例》出臺背景

《勞動合同法》頒布實(shí)施以來，對規(guī)范勞動雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，保護(hù)勞動者的合法權(quán)益發(fā)揮了重要作用。但是，社會有關(guān)方面對《勞動合同法》某些規(guī)定在理解上產(chǎn)生了分歧，例如：認(rèn)為無固定期限勞動合同是“鐵飯碗”、“終身制”，存在誤解；對“勞務(wù)派遣”制度存在質(zhì)疑和爭議，擔(dān)心用人單位濫用勞務(wù)派遣用工形式，侵害勞動者的合法權(quán)益等等。為了澄清法律認(rèn)識，確保《勞動合同法》得到正確實(shí)施，有必要在《勞動合同法》規(guī)定的基礎(chǔ)上制定實(shí)施條例。

為廣泛征求社會各方對制定《實(shí)施條例》的意見，2008年5月，國務(wù)院向社會公布《實(shí)施條例》的征求意見稿。經(jīng)反復(fù)溝通協(xié)調(diào)、認(rèn)真研究修改，形成了《勞動合同法實(shí)施條例（草案）》。該草案于2008年9月3日經(jīng)國務(wù)院第25次常務(wù)會議審議通過。

《實(shí)施條例》的主要規(guī)定

總體而言，作為《勞動合同法》的配套行政法規(guī)，《實(shí)施條例》在維護(hù)勞動合同法的嚴(yán)肅性和權(quán)威性，并與《勞動合同法》規(guī)定的制度保持一致的前提下，重點(diǎn)針對《勞動合同法》中比較原則的規(guī)定和社會上存在誤解的條款，作出具體的規(guī)定和必要的銜接，增強(qiáng)勞動合同制度的可操作性。《實(shí)施條例》主要規(guī)定了以下幾個方面的內(nèi)容：

關(guān)于勞動合同的訂立

明確用人單位設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)可以單獨(dú)與勞動者簽訂勞動合同。《實(shí)施條例》第四條規(guī)定：《勞動合同法》規(guī)定的用人單位設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同。

明確勞動者不與用人單位簽署勞動合同的法律后果。《實(shí)施條例》第五條規(guī)定，自用工之日起一個月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，無需向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，但是應(yīng)當(dāng)依法向勞動者支付其實(shí)際工作時間的勞動報酬。

明確“連續(xù)工作滿十年”的起始時間。根據(jù)《實(shí)施條例》第九條，《勞動合同法》第十四條第二款規(guī)定（應(yīng)訂立無固定期限勞動合同之情形）的連續(xù)工作滿10年的起始時間，應(yīng)當(dāng)“自用人單位用工之日起計算，包括《勞動合同法》施行前的工作年限”。

明確非因勞動者原因調(diào)動工作的工作年限計算問題。《實(shí)施條例》第十條規(guī)定，勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經(jīng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模掠萌藛挝辉谝婪ń獬⒔K止勞動合同計算支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)墓ぷ髂晗迺r，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。

關(guān)于勞動合同的解除

《實(shí)施條例》將分散在《勞動合同法》有關(guān)條款中可以解除包括無固定期限勞動合同在內(nèi)的各種勞動合同的情形歸納起來作了集中規(guī)定，重申了《勞動合同法》所規(guī)定的勞動者可以依法解除勞動合同的13種情形（第十八條）和用人單位可以依法解除勞動合同的14種情形（第十九條）。

此外，《實(shí)施條例》明確了用人單位出具的解除、終止勞動合同證明應(yīng)寫明的具體內(nèi)容，包括勞動合同期限、解除或者終止勞動合同的日期、工作崗位、在本單位的工作年限等。

關(guān)于勞動合同的終止

《實(shí)施條例》對《勞動合同法》第四十四條規(guī)定的“勞動合同終止”之情形作了具體解釋：

強(qiáng)調(diào)規(guī)定。用人單位與勞動者不得在《勞動合同法》第四十四條規(guī)定的勞動合同終止情形之外約定其他的勞動合同終止條件（《實(shí)施條例》第十三條）。

明確規(guī)定。勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止（《實(shí)施條例》第二十一條）。

關(guān)于勞務(wù)派遣的特別規(guī)定

為了避免用人單位濫用勞務(wù)派遣用工形式，規(guī)避勞動合同法律義務(wù)，侵害勞動者的合法權(quán)益，《實(shí)施條例》規(guī)定：用工單位應(yīng)當(dāng)履行《勞動合同法》第六十二條規(guī)定的義務(wù)，維護(hù)被派遣勞動者的合法權(quán)益；勞務(wù)派遣單位不得以非全日制用工形式招用被派遣勞動者；勞務(wù)派遣單位或者被派遣勞動者依法解除或者終止勞動合同的，勞務(wù)派遣單位也應(yīng)當(dāng)向該勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

關(guān)于培訓(xùn)費(fèi)用、服務(wù)期及其違約金的規(guī)定

根據(jù)《勞動合同法》第二十二條的規(guī)定，《實(shí)施條例》對專項(xiàng)勞動培訓(xùn)、服務(wù)期及其違約金作了進(jìn)一步明確：

關(guān)于“培訓(xùn)費(fèi)用”的計算標(biāo)準(zhǔn)。《實(shí)施條例》第十六條規(guī)定，“培訓(xùn)費(fèi)用”包括用人單位為了對勞動者進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)而支付的有憑證的培訓(xùn)費(fèi)用、培訓(xùn)期間的差旅費(fèi)用以及因培訓(xùn)產(chǎn)生的用于該勞動者的其他直接費(fèi)用。

服務(wù)期的約定對勞動合同期限的影響。《實(shí)施條例》第十七條規(guī)定，勞動合同期滿，但是用人單位與勞動者依照《勞動合同法》第二十二條的規(guī)定約定的服務(wù)期尚未到期的，勞動合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至服務(wù)期滿；雙方另有約定的，從其約定。

違約金的支付問題。對于勞動者或用人單位違反服務(wù)期約定而產(chǎn)生的違約金問題，《實(shí)施條例》第二十六條區(qū)分不同情形作出不同規(guī)定。勞動者依照勞動合同法第三十八條的規(guī)定解除勞動合同的，不屬于違反服務(wù)期的約定，用人單位不得要求勞動者支付違約金。但是，如果勞動者存在有關(guān)過錯（如勞動者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度或嚴(yán)重失職、營私舞弊、給用人單位造成重大損害等等）的，勞動者應(yīng)當(dāng)按照勞動合同的約定向用人單位支付違約金。

關(guān)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)木唧w規(guī)定

《實(shí)施條例》對經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度作了五個方面的具體規(guī)定：

明確了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償與賠償金的關(guān)系。《實(shí)施條例》第二十五條規(guī)定，用人單位違反《勞動合同法》的規(guī)定解除或者終止勞動合同，依照《勞動合同法》第八十七條的規(guī)定支付了賠償金的，不再支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。賠償金的計算年限自用工之日起計算。

明確了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償與一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和傷殘就業(yè)補(bǔ)助金的關(guān)系（《實(shí)施條例》第二十三條）。

明確了計算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)墓べY基數(shù)。《實(shí)施條例》第二十七條規(guī)定，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)脑鹿べY按照勞動者應(yīng)得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補(bǔ)貼等貨幣性收入（且不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)）。

明確了以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同依法終止應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償（《實(shí)施條例》第二十二條）。

將勞務(wù)派遣納入了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度（《實(shí)施條例》第三十一條）。

關(guān)于法律責(zé)任的規(guī)定

一是用人單位違反《勞動合同法》有關(guān)建立職工名冊規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令限期改正；逾期不改正的，由勞動行政部門處2000元以上2萬元以下的罰款。

二是用工單位違反《勞動合同法》和實(shí)施條例有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動行政部門和其他有關(guān)主管部門責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，以每位被派遣勞動者1000元以上5000元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款；給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

《實(shí)施條例》存在的不足

《勞動合同法》頒布實(shí)施后，在社會上產(chǎn)生了較大的反響。由于《勞動合同法》在立法技術(shù)上尚欠完善，對某些關(guān)鍵性法條的表述不夠清晰，缺乏細(xì)致的量化規(guī)定，這在一定程度上影響了《勞動合同法》的實(shí)施效果。因此，《勞動合同法》實(shí)施后，用人單位和勞動者均對《實(shí)施條例》的立法工作寄予厚望，希冀通過《實(shí)施條例》對《勞動合同法》中存在的若干問題作進(jìn)一步的明確、規(guī)范和解釋。

但是，《實(shí)施條例》作為《勞動合同法》的配套行政法規(guī)，其法律位階和層級決定了其只能補(bǔ)充和解釋，不能實(shí)質(zhì)改變《勞動合同法》的基本原則和規(guī)定。對于用人單位及勞動者廣泛關(guān)注的若干問題，《實(shí)施條例》仍未能作出清晰的界定和解釋。例如：（1）《勞動合同法》的溯及力問題（特別是《勞動合同法》施行之前簽訂、存續(xù)且在《勞動合同法》施行后解除或者終止之勞動合同的法律適用問題）；（2）勞務(wù)派遣制度的適用范圍問題；（3）勞動者“同工同酬”原則的具體落實(shí)問題及違反該原則應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任；（4）勞動人事檔案管理及移轉(zhuǎn)中涉及的操作問題。

另一方面，《實(shí)施條例》未能對《勞動合同法》中概括性較強(qiáng)、可操作性較弱的規(guī)定或表述進(jìn)行細(xì)化和具體化，只是簡單重述或重申《勞動合同法》的規(guī)定，造成立法資源浪費(fèi)。例如，對于勞動合同的解除情形，《實(shí)施條例》僅是將散見于《勞動合同法》中的相關(guān)規(guī)定集中羅列和梳理，未能根據(jù)現(xiàn)實(shí)要求作進(jìn)一步闡述和解釋，其可操作性仍顯不足。

執(zhí)行《實(shí)施條例》需注意的幾個問題

加強(qiáng)勞動法規(guī)的宣傳教育

《實(shí)施條例》施行后，各級行應(yīng)當(dāng)做好有關(guān)宣傳工作，重點(diǎn)結(jié)合《勞動合同法》及《實(shí)施條例》中關(guān)于勞動合同解除、服務(wù)期及違約金以及無固定期限勞動合同等相關(guān)規(guī)定，使員工正確認(rèn)識用人單位和勞動者各自的權(quán)利義務(wù)，知曉無固定期限勞動合同并非“鐵飯碗”，在一定的情形下也是可以解除的。同時，各級行應(yīng)結(jié)合實(shí)際在員工中廣泛開展職業(yè)素養(yǎng)和執(zhí)業(yè)操守教育活動，增強(qiáng)員工遵守勞動法紀(jì)和規(guī)章制度的自覺性，努力構(gòu)建和諧有序的勞動關(guān)系。

依法規(guī)范勞動用工管理

各級行及有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循《勞動合同法》及《實(shí)施條例》，依法規(guī)范和加強(qiáng)勞動用工管理，切實(shí)防范相關(guān)操作風(fēng)險。例如，根據(jù)《實(shí)施條例》的要求，各級行應(yīng)當(dāng)建立“職工名冊”，及時更新與完善員工檔案信息（包括勞動者姓名、性別、公民身份號碼、戶籍地址及現(xiàn)住址、聯(lián)系方式、用工形式、用工起始時間、勞動合同期限等內(nèi)容）。又如，各級行在解除或終止與員工的勞動關(guān)系并出具解除、終止勞動合同的證明時，應(yīng)在該證明文件中寫明勞動合同期限、解除或者終止勞動合同的日期、工作崗位、在本單位的工作年限等相關(guān)信息，以滿足《實(shí)施條例》的規(guī)定和要求。

完善系統(tǒng)內(nèi)人員調(diào)動管理

銀行系統(tǒng)內(nèi)人員調(diào)動包括各分支機(jī)構(gòu)之間、總行與分支機(jī)構(gòu)之間以及銀行與銀行控股子公司之間的人員調(diào)動等多種情形。根據(jù)《勞動合同法》及《實(shí)施條例》的規(guī)定，銀行系統(tǒng)內(nèi)人員調(diào)動會涉及勞動合同主體變更、勞動合同內(nèi)容變更、勞動合同終止或解除、新舊勞動合同的銜接以及被調(diào)動人員工作年限的連續(xù)計算和有關(guān)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)纫幌盗袉栴}，應(yīng)當(dāng)依法妥善處理好，避免損害有關(guān)員工的合法權(quán)益。

規(guī)范分支機(jī)構(gòu)“用人單位”主體資格

根據(jù)《實(shí)施條例》的規(guī)定，銀行設(shè)立的且依法取得營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)，可以作為用人單位與勞動者簽訂勞動合同。但是，銀行作為一個統(tǒng)一法人，必須注意規(guī)范分支機(jī)構(gòu)的用人權(quán)問題，各分支機(jī)構(gòu)作為“用人單位”與勞動者簽訂勞動合同，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循總行的相關(guān)授權(quán)及有關(guān)規(guī)章制度規(guī)定，防止分支機(jī)構(gòu)不規(guī)范地利用“用人單位”主體資格。另外，銀行分支機(jī)構(gòu)被法律賦予“用人單位”主體資格，這為銀行適用《勞動合同法》第四十一條的規(guī)定，在客觀經(jīng)濟(jì)形勢和經(jīng)濟(jì)狀況發(fā)生重大變化時，對特定的分支機(jī)構(gòu)裁減人員提供有利的法律依據(jù)。

（作者單位：中國工商銀行法律事務(wù)部）