中國旅游發(fā)展筆談

秦嶺南：當前旅游立法和執(zhí)法不能承受之重

林璧屬：從社會立法的角度突破旅游購物回扣與傭金之爭

湯靜：經(jīng)驗主義：中國旅游立法30年未掙脫的樊籬

汪傳才：立法克制：旅游基本法制定之我見

劉敢生：旅游立法何去何從

徐嵩齡：評關(guān)于“可持續(xù)遺產(chǎn)旅游管理”的一對提法

當前旅游立法和執(zhí)法不能承受之重

秦嶺南

旅游立法的作用曾在很長時間里被定位于為旅游業(yè)發(fā)展“保駕護航”。20世紀90年代初，在我國啟動大規(guī)模市場經(jīng)濟立法的背景下，時逢旅游業(yè)地位上升被一些地方政府列為支柱性產(chǎn)業(yè)，人們更有理由對旅游立法充滿期待，仿佛立法是現(xiàn)成的一個工具，順手便能立，立之則能用。于是，人們在旅游業(yè)發(fā)展中碰到問題、遇上困難，抬手便把板子打在立法上，歸咎于缺少法律規(guī)范。時至今日，盡管旅游基本法千呼萬喚出不來，但林林總總的行業(yè)性法規(guī)、規(guī)章倒也出臺了不少。在國家建設(shè)法治社會強調(diào)依法行政的宏大話語下，于是，旅游業(yè)發(fā)展中的很多問題、困難又進而被歸因于“有法不依、執(zhí)法不嚴”，順勢而為的就是要加強旅游行政執(zhí)法。

事實上，無論旅游立法還是旅游執(zhí)法都不是想象中的那么順手、易行，面對旅游業(yè)發(fā)展中的困境難題，其自身也一定程度陷入了困境。可以說，當前我國旅游業(yè)現(xiàn)狀著實給旅游立法、執(zhí)法都出了難題。現(xiàn)以《旅行社管理條例》的立法和執(zhí)法情況各舉一例說明。

2007年11月，《旅行社條例(征求意見稿)》(以下簡稱《意見稿》)在《旅行社管理條例》的基礎(chǔ)上修改而成，公開發(fā)布向社會征求意見。《意見稿》中沒有回避旅行社業(yè)界目前最突出的幾個問題，包括廣為詬病的旅行社運作中的“零、負團費”問題。第31條規(guī)定：旅行社將旅游業(yè)務(wù)委托給其他旅行社的，應(yīng)當向接受委托的旅行社支付不低于接待和服務(wù)成本的費用；接受委托的旅行社不得接待未支付接待和服務(wù)費用或者支付的費用低于接待和服務(wù)成本的旅游團隊。雖然該條款中蘊含的對“零、負團費”表述不一定完整，但其禁止“零、負團費”、規(guī)范旅行社經(jīng)營行為的指向性非常明確。這樣的立法設(shè)計可謂頗具有針對性，一定是建立在對業(yè)界的充分了解上。實踐中，“零、負團費”問題和“低價團”、“人頭費”、擅改行程、欺詐消費、強制購物等問題環(huán)環(huán)相扣、互為因果。這種業(yè)界模式運作到極致，對游客而言，旅游會異化為購物；對旅行社而言，提供旅游服務(wù)就會演化為層層倒賣游客；對導(dǎo)游而言，向?qū)А⒅v解員的身份則會蛻化為商品推銷員。這部《意見稿》還有不少類似直指業(yè)界“軟肋”的立法亮點，據(jù)說收到的反饋意見也不少，可惜的是，從公開征求意見迄今一年未能出臺。有人議論、惋惜這部立法可能就流產(chǎn)了。筆者倒擔心的是，帶著這樣條款出臺的立法，欠缺可操作性，將會面臨被普遍違反的尷尬。立法即便是建立在針對業(yè)界的基礎(chǔ)上，但業(yè)界難題如果太難破解，反過來可能會傷害到法律，這是旅游立法無法承受之重。對尊重并相信法律價值的人，比起讓法律喪失其基本的權(quán)威性和有效性，也許寧可愿意接受旅游業(yè)這一問題暫時“無法可依”的狀態(tài)。

《意見稿》同時明確了違反“零、負團費”禁止性規(guī)定的法律責(zé)任，即責(zé)令停業(yè)整頓、吊銷旅游業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證等(第52條)。但游客習(xí)慣了低價旅游、導(dǎo)游的報酬機制已經(jīng)形成、業(yè)界既已圍繞“零、負團費”形成了這種環(huán)環(huán)相扣運作模式，牽一發(fā)而動全身。面對目前旅行社業(yè)界的“生態(tài)環(huán)境”，該條款的執(zhí)法基本上缺乏可行條件，這叫立法給執(zhí)法設(shè)了套兒。

說到執(zhí)法，現(xiàn)行《旅行社管理條例》中規(guī)定有旅行社經(jīng)營資質(zhì)的內(nèi)容，旅游行政執(zhí)法手段比較集中在資質(zhì)查處上。但業(yè)界的發(fā)展及現(xiàn)狀給這一執(zhí)法領(lǐng)域帶來了尷尬和困境。有些經(jīng)營主體即便在旅游行政管理名下沒有合法資質(zhì)，在別的行政管理名下有合法資質(zhì)。如旅游網(wǎng)站作為一種新型的旅游經(jīng)營實體，很難想象被旅游行政執(zhí)法列入“打黑”行列。進一步而言，就是對“根正苗紅”的旅行社，停留在資質(zhì)執(zhí)法上對解決實際問題其實是捉襟見肘的。試看下例：國家旅游行政管理部門的官方網(wǎng)站上，專設(shè)有“旅游咨詢”一欄，有留貼咨詢“欲參加一個從某地赴某地的旅游團，價格出奇的便宜，如何知道這個價格的真實性，是不是那種騙人的團?”回帖的答復(fù)是“在選擇旅游團的時候，不能只考慮價格。首先要到正規(guī)的網(wǎng)站或部門查看旅行社資質(zhì)和經(jīng)營許可證。所有的國內(nèi)游組團社和國際組團社在某某網(wǎng)站數(shù)據(jù)庫都有備案，請登陸查詢。”典型的旅游執(zhí)法中資質(zhì)管理的邏輯，其前提假定是：只要有合法資質(zhì)的旅行社一定都會規(guī)范經(jīng)營。這是典型的“以出身論英雄”。事實上，大多數(shù)低價招徠游客，然后以“零、負團費”方式運作并損害游客利益的旅行社資質(zhì)合法、業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證和營業(yè)執(zhí)照兩證齊全。可見，這樣的答復(fù)，不僅其意義不大，甚至?xí)`導(dǎo)游客。旅游行政執(zhí)法中的資質(zhì)執(zhí)法陷入困境，其實也緣由難以承受目前旅游業(yè)現(xiàn)狀之重。

旅游業(yè)發(fā)展變遷的漸進過程中，旅游立法和執(zhí)法并非只是單向的“保駕護航”，法律反過來會受到旅游業(yè)業(yè)態(tài)的限制，立法和執(zhí)法都存在其限度。解決旅游業(yè)發(fā)展中的問題，法律手段只是產(chǎn)業(yè)政策工具之一，不是唯一。

從社會立法的角度突破旅游購物回扣與傭金之爭

林璧屬

導(dǎo)游人員在引導(dǎo)客人進行旅游購物消費時，購物店一般要支付一定比例的款項，這部分款項一般包括按照旅游者人數(shù)支付的人頭費、按照車型支付的停車費和一定比例的購物提成。一般而言，人頭費交給旅行社，導(dǎo)游人員和停車費交給司機和導(dǎo)游，一定比例的購物提成，導(dǎo)游、全陪、司機和接待社都有可能獲得，但百分比不等。因此，在旅游購物的這些款項所涉及的性質(zhì)問題上，爭論很大，到底是折扣、回扣還是傭金?業(yè)界和管理部門有著不同的解讀。

業(yè)內(nèi)人士認為，人頭費、停車費和購物提成都是傭金，因為旅行社和導(dǎo)游人員為游客購物提供了服務(wù)，購物店提供的款項只要是旅行社收取且如實入賬，導(dǎo)游員、司機不私自收受就是傭金，是傭金就是合法的。工商管理者認為，由于折扣只能發(fā)生在交易雙方之間，交易一方的商場支付給交易之外第三方的旅行社，這種購物的人頭費、停車費和購物提成等費用不可能是折扣，也不是傭金。因為旅行社、導(dǎo)游既未取得經(jīng)紀資格證書，也沒有經(jīng)工商部門核準的從事經(jīng)紀活動的經(jīng)營范圍，因此，無論導(dǎo)游還是旅行社都不是經(jīng)紀入。旅行社、導(dǎo)游、司機也不是交易雙方中任何一方的代理人，也未從事撮合交易或代買代賣等業(yè)務(wù)活動，其所獲得的人頭費等費用都不是傭金。也有律師不同意工商管理部門的認定，認為旅行社領(lǐng)有營業(yè)執(zhí)照，是具有合法經(jīng)營資格的中介機構(gòu)，旅行社在從事旅游業(yè)務(wù)活動中，實際上就是從事一種中介業(yè)務(wù)。按照國家工商總局《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》，經(jīng)營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給付中間人傭金。依照這一規(guī)定，購物店給付旅行社及其導(dǎo)游的傭金是合法的。

解讀不同，定性差異巨大，要么是商業(yè)賄賂，要么是合法收益，所適用的法律條文也不盡相同。對于這一問題，一般研究者是從概念加以厘清，所涉及的是折扣、回扣和傭金三者的定義問題。其實，無論是回扣還是傭金都源于購物折扣。折扣是商品購銷中的讓利行為或是降價銷售，是指經(jīng)營者在銷售商品時為鼓勵購買或及時付款，以明示的讓利行為或降價銷售，或以明示并如實入賬的方式給予對方的價格優(yōu)惠。回扣是指經(jīng)營者銷售商品時，在賬外以現(xiàn)金、實物或者其他方式退給對方單位或者個人的一定比例的購物價款，或者是退給購物者之外的第三人。傭金是指經(jīng)營者在市場交易中給予為其提供服務(wù)的依法具有獨立地位和經(jīng)營資格的中間人的勞動報酬。

導(dǎo)游人員在引導(dǎo)客人進行旅游購物時，有些購物店也采取了折扣，這種折扣是明確的給予購物者的優(yōu)惠，但是，旅游購物中的問題是購物者是旅游者，而不是導(dǎo)游人員，旅游者即使享受了折扣，并不能說明購物店就沒有給導(dǎo)游、司機和旅行社等以貨幣或?qū)嵨镄问降氖找妫@種導(dǎo)游人員等所獲取的收益，屬于退給購物者之外的第三人的收益，因而，導(dǎo)游人員的這種行為就不存在折扣問題，而只能是回扣或者傭金問題。

在實際經(jīng)營中，旅行社的經(jīng)營優(yōu)勢就在于獲得價格折扣優(yōu)惠。大量的游客選擇參團外出旅游最重要的原因是可獲得團隊優(yōu)惠價格。這是因為旅行社是唯一享有交通、住宿、用餐、景點門票、購物的團隊折扣價的企業(yè)。旅行社的團隊價一般都要便宜于散客價，其差價就在于團隊折扣。旅行社一般將獲得的折扣優(yōu)惠，讓利于參團旅游者，從而形成旅游業(yè)中的一種良性游戲規(guī)則。《旅行社管理條例》亦稱，“旅行社是指有營利目的、從事旅游業(yè)務(wù)的企業(yè)。本條例所稱旅游業(yè)務(wù)，是指為旅游者代辦出境、入境和簽證手續(xù)，招徠、接待旅游者，為旅游者安排食宿等有償服務(wù)的經(jīng)營活動。”這種活動其實質(zhì)就是一種旅游中介業(yè)務(wù)的經(jīng)營活動，主要是為游客代辦“吃、住、行、游、購、娛”的有償服務(wù)，按照國家有關(guān)規(guī)定及行業(yè)約定，旅行社所提供的代辦服務(wù)不得收取手續(xù)費或不得任意加價售出旅游相關(guān)企業(yè)的產(chǎn)品。有償服務(wù)的經(jīng)濟來源是各旅游相關(guān)企業(yè)給予旅行社一定數(shù)額的團隊讓利折扣，這種折扣針對旅行社而言，是一種團隊消費，也是讓利方企業(yè)為降低交易成本的一種價格讓渡。因而，這種企業(yè)中的折扣行為，只是企業(yè)之間的讓利行為，完全未侵犯到旅游者的利益，反而是旅游者得到了利益。因此，在實際的旅行社經(jīng)營過程中，旅游者在食、宿、行、游、購、娛過程中所獲得的折扣優(yōu)惠，一部分讓利于旅游者，另一部分作為旅行社的經(jīng)營收入，雙方都從中獲得收益，自然也不會有爭議。但是，在旅游購物過程中，雖然也有包括購物店的團隊讓利行為，但旅游者認為旅行社的收益源自于購物款，因而侵占了他們的利益；工商管理者則認為其所獲得的折扣帶有購物店的“賬外賬”支付形式，因而是違法的，而旅行社則堅持只要如實入賬，就是一種傭金。

對于這一問題，表面看來是旅游業(yè)與工商管理部門之間的爭論，實際上，它已經(jīng)不僅僅是業(yè)界、工商管理部門和律師各有不同解讀的問題，而是一個帶有深刻影響旅游購物意愿和購物行為的消費問題。在國內(nèi)旅游購物消費中，旅游者的購物意愿和實際購物消費在逐步減少。究其原因，就在于大多數(shù)旅游者認為此購物行為中讓利給第三方的行為，不論其定性為回扣還是傭金，都是在侵害他們的利益，也即侵害了旅游者的消費知情權(quán)和經(jīng)濟利益權(quán)；此舉也已嚴重影響了旅游購物業(yè)的發(fā)展。因此，在中國旅游業(yè)發(fā)展30年，中國旅游法制建設(shè)也已歷經(jīng)30年的今天，重新考量旅游購物中的回扣或傭金，千萬不能從各行業(yè)管理的角度出發(fā)來加以定性并進而進行立法，而應(yīng)該從社會立法的角度來突破旅游購物的回扣與傭金之爭。

之所以說要從社會立法的角度來突破旅游購物的回扣與傭金之爭，是因為：首先，隨著中國社會經(jīng)濟的發(fā)展和國民生活水平的提高，旅游正成為生活中不可或缺的一個組成部分，由旅游引起的各種關(guān)系涉及全社會，已經(jīng)不僅僅是一個旅游部門的行業(yè)問題，也不是一個購物點的折扣讓利引起的回扣與傭金的問題；其次，旅游購物未能就其折扣所引起的回扣與傭金的定性問題作出明確界定，這種讓利行為已經(jīng)嚴重影響了旅游購物業(yè)的發(fā)展，明確解決旅游購物的回扣與傭金之爭已迫在眉睫。所以，筆者主張從社會立法的角度來突破旅游購物的回扣與傭金之爭。一旦從社會立法的角度來研究旅游購物的折扣行為的法律界定，則可以明確回扣的違法行為，可以通過明確界定旅游購物的行業(yè)種類和傭金標準，將旅行社及其導(dǎo)游人員引導(dǎo)旅游者所進行的購物行為及其傭金納入法制化的軌道，從而促進旅游業(yè)的健康持續(xù)發(fā)展，也促進旅游法規(guī)建設(shè)的制度化，當然，也可以為研究越來越多的具有普遍性傾向的社會化的旅游法律問題樹立標桿。

經(jīng)驗主義：中國旅游立法30年未掙脫的樊籬

湯 靜

中國旅游法制建設(shè)啟動于改革開放后的社會主義法制全面建設(shè)時期，經(jīng)過近30年的努力，應(yīng)當說取得了很大進步，而從法哲學(xué)視角看，中國旅游法律之“體”在很大程度上依舊是一個主要經(jīng)由某些“技術(shù)”或“工具”而連接起來、以地方法規(guī)或規(guī)章為主體的、存在諸多沖突或矛盾的法律規(guī)則集合體，缺乏對綜合性、依托性強的旅游行業(yè)發(fā)展進行理性思考，并經(jīng)由此思考而構(gòu)建體現(xiàn)旅游法精神的旅游法制。旅游基本法至今尚未出臺，究其原因，無疑是極其繁復(fù)的，而旅游立法始終未掙脫“經(jīng)驗主義”之樊籬是其根本。

大凡法律創(chuàng)制主要遵循兩個基本路徑：一是理性主義路徑，主張通過理論思維追尋法律精神，并在此種精神導(dǎo)向下創(chuàng)設(shè)出法律制度，美國200多年前的憲政制度就是通過這種路徑而設(shè)計的；另一種則是經(jīng)驗主義路徑，以“法的關(guān)系正像國家的形式一樣，既不能從它們本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發(fā)展來理解，相反，它們根源于物質(zhì)的生活關(guān)系”(《馬克思恩格斯全集》第13卷，第8頁)及立法者“不是在制造法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表述法律”(《馬克思恩格斯全集》第1卷，第183頁)為認識基礎(chǔ)，認為法律不過是以規(guī)范的形式對早已形成的制度和習(xí)慣予以確認和規(guī)范化而已。具體法律只能是針對社會實踐而構(gòu)建，僅當相應(yīng)社會實踐充分展開后才能以法律形式構(gòu)建與之相適應(yīng)的制度。我國30年旅游立法所遵循的恰是后一種路徑。

從總體上來看，在旅游法律體系中先有旅行社和導(dǎo)游員管理法規(guī)，正是立法經(jīng)驗主義之表征。立法經(jīng)驗主義強調(diào)先有相應(yīng)實踐，然后再對其進行法律規(guī)制。在我國旅游發(fā)展過程中，旅游業(yè)之出現(xiàn)首先是對旅行社，進而是對導(dǎo)游人員的需要，因而在20世紀80年代缺乏旅游立法的前提下，國家和有關(guān)地方政府先制定了旅行社和導(dǎo)游員管理的政策，后經(jīng)過實踐檢驗、積累了相關(guān)經(jīng)驗才將旅行社和導(dǎo)游員管理政策上升為法規(guī)，1985年，國務(wù)院頒布了《旅行社管理暫行條例》。

立法經(jīng)驗主義不僅宏觀反映在旅游法體系，也微觀反映在具體法律制定中，最高位階的旅游法——《旅行社管理條例》更是法律經(jīng)驗主義立法的結(jié)果。眾所周知，我國早在1982年就起草了旅游基本法，但那時的旅游實踐尚未展開，立法者普遍認為旅游法的“建立和形成最需要的也許是時間，因為任何制度、規(guī)則、習(xí)慣和慣例在社會生活中的形成和確立都需要時間。”(蘇力，《法治及其本土資源》，第21頁)時間意味著實踐與摸索，實踐成熟了，旅游基本法才能制定。這種經(jīng)驗主義立法思維使得后來盡管分別在1989年和1992年兩次起草了旅游基本法，但均未進入正式立法程序。更為主要的是，依當時的經(jīng)驗，不可能將旅游視為綜合性行業(yè)。限于社會發(fā)展所處階段，當旅游剛剛起步時，人們更多的是從經(jīng)濟上來認識旅游，把旅游視為經(jīng)濟的一部分，將旅游者僅僅視為一個純粹的消費者。這樣，對旅游就必然按照產(chǎn)業(yè)要求來規(guī)范，加之當時我國在對待產(chǎn)業(yè)立法時基本上是依據(jù)行業(yè)性質(zhì)或行業(yè)部門進行分別立法的。于是將旅行社行業(yè)作為特許經(jīng)營行業(yè)進行立法就成了立法者追求的必然邏輯。對待一種新行業(yè)，當時法律理念中盛行的“國家本位主義”必然強調(diào)對其進行管理，將旅游法定位于行政管理性質(zhì)正是立法者的慣性思維之結(jié)果。其實，旅游更是一種休閑，人們更多的是想通過旅游擺脫一些社會束縛，這種性質(zhì)的旅游被經(jīng)驗主義的思維掩蓋掉了。旅游的客觀本質(zhì)為經(jīng)驗主義立法所束縛，致使旅行社管理法規(guī)經(jīng)過1996年和2001年的修改，都未擺脫行業(yè)立法之局限，而且內(nèi)容的修改也是純粹依據(jù)實踐需要而確定。2001年國務(wù)院修改《旅行社管理條例》，其內(nèi)容主要側(cè)重于提高旅行社注冊資本、質(zhì)量保證金標準和增設(shè)外商投資旅行社的特別規(guī)定條款等方面就是為了回應(yīng)社會實踐的發(fā)展。外商投資旅行社條款的增設(shè)就是為了應(yīng)對加入世貿(mào)組織后中國承諾開放旅行社業(yè)之需要，其對外資旅行社經(jīng)營范圍的嚴格規(guī)范，也是過往擔心外資會控制經(jīng)濟命脈在旅游業(yè)上的一種心態(tài)反映；而如果說我國旅游行政法規(guī)是從名稱和內(nèi)容上體現(xiàn)了立法經(jīng)驗主義，那么在旅游地方性綜合法規(guī)方面則從立法模式上反映了立法經(jīng)驗主義。立法模式上的經(jīng)驗主義在立法時序上突出的是先地方、后中央。經(jīng)驗主義的本質(zhì)是強調(diào)充分的實踐是法律制度形成的基礎(chǔ)，實踐的充分展開離不開相應(yīng)的探索和摸索，而對于一個大國來說，這種探索和摸索可以先在一個國家中的一部分展開，待實踐證明成功時再推向全國。這既可以減少立法失誤，又可以降低立法活動中的交易費用，正是這樣，我國曾明確肯定了先地方、后中央的立法模式，“有的法規(guī)地方可以先試搞，然后經(jīng)過總結(jié)提高，制定全國通行的法律。”(《鄧小平文選》第2卷，第147頁)我國最早制定旅游地方性綜合法規(guī)的是海南省，它在1995年6月22日通過了第一部旅游地方性綜合法規(guī)——《海南省旅游管理條例》，迄今為止，我國有30多個省級人大制定了旅游地方性綜合法規(guī)，而具有統(tǒng)領(lǐng)性的旅游基本法至今尚在爭論和探討中。

旅游立法的經(jīng)驗主義趨向與我國整體立法經(jīng)驗主義趨向分不開。理論界通常認為改革開放后至1999年修改憲法這一時期為我國整體立法經(jīng)驗主義時期。正是這種整體的經(jīng)驗主義立法趨向，使得我國旅游立法過分關(guān)注了旅游實踐，并將立法限定在相應(yīng)實踐和基礎(chǔ)范圍中。

但從1999年修改憲法將“實行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”寫進憲法后，我國在立法中已開始從治國理念視角對待法律制度，走向了法律理念主義，同時也將以人為本確立為重要的法治理念。我國旅游立法應(yīng)該及時地適應(yīng)這種轉(zhuǎn)變，將旅游視為一般經(jīng)濟現(xiàn)象的經(jīng)驗主義轉(zhuǎn)向以人為本的理念主義，進而促使旅游基本法出臺，改變過往旅游法制缺乏旅游基本法統(tǒng)領(lǐng)的尷尬局面，促進旅游法制飛躍發(fā)展。

立法克制：旅游基本法制定之我見汪傳才

旅游法從國家旅游主管部門1982年著手起草時算起，來來回回數(shù)易其稿，已近30年了，還是“只見樓梯響，不見法出來”。為何出現(xiàn)這種尷尬局面?旅游法定位不明、內(nèi)容不清、與其他法律界線模糊，應(yīng)是無法說服決策部門把旅游法提上立法議程的重要原因。筆者以為，“立法克制”是旅游立法取得突破的必由之路，旅游法起草者必須放棄通過立法跑馬圈地的不切實際的想法。

一個普遍接受的看法是，旅游法是統(tǒng)一調(diào)整縱橫向旅游關(guān)系的綜合性法律，該法的出臺，至少意味著處理旅游糾紛有法可依，再不會有經(jīng)常性的法律缺位。可以肯定地說，沒有一個國家有這樣一部旅游法。盡管有的國家有稱為“旅游法”的法律，其實是規(guī)制旅游經(jīng)營者的專項立法，涉及旅行社、飯店、景區(qū)的許可、監(jiān)督等，是調(diào)整微觀縱向旅游關(guān)系的特別法。旅游發(fā)達國家的立法經(jīng)驗表明，旅游法是一個法律體系，是由旅游基本法與系列子法共同組成的法律群。在旅游法律體系中，旅游基本法以宏觀縱向旅游關(guān)系為調(diào)整對象，國家對旅游業(yè)進行干預(yù)的宏觀調(diào)控法，應(yīng)屬于經(jīng)濟法的子法。不過，它在旅游法律體系中處于主導(dǎo)地位，有“旅游憲法”之譽。旅游基本法的子法，如旅行社法、導(dǎo)游法、飯店法、旅游合同法等，則依其調(diào)整對象各有所歸、環(huán)繞而立。旅游法既有調(diào)整縱向旅游關(guān)系的公法性法律，也有調(diào)整橫向旅游關(guān)系的私法性法律，是公私法的組合物。這就決定了旅游法不是、也沒有必要是有些學(xué)者所建議的類似法典式的法律。因此，我們需要的是旅游基本法，它作為旅游法的龍頭法、旗幟法，既鼓舞旅游界信心士氣，又獲得良好的立法起點。有了旅游基本法這艘“航母”作為立法支持平臺，那些相當于艦載機的子法將根據(jù)立法急迫性一一制造出來。顯然，當務(wù)之急是旅游基本法，然后制定一部又一部的子法，最終形成一個比較完善的旅游法律體系。如果刻意要制定一部統(tǒng)攬一切的、終結(jié)性地解決所有旅游糾紛的旅游法典，只能面對失敗。因此，我們必須克制制定一部旅游法典以“畢其功于一役”的幻想。

正如前述，立法渠道上的障礙之一是說不清立法的內(nèi)容。把旅游基本法的內(nèi)容說清楚，會有相當?shù)恼f服力，旅游基本法應(yīng)包括以下主要內(nèi)容：

1．國家重大旅游政策的法律化；把國家重大旅游政策寫進旅游基本法，既是保持其穩(wěn)定性，更是提高其權(quán)威性、依法治旅的需要。我們以為，以下政策急需法律化：一是“三駕馬車”關(guān)系政策之法律化。有人將國內(nèi)旅游、出入境旅游比喻為拉動旅游的三駕馬車。它們之間關(guān)系的變化，反映出國家旅游政策的轉(zhuǎn)變。國家旅游局在“2005年全國旅游工作座談會”上指出，將“大力發(fā)展入境旅游，全面提升國內(nèi)旅游，規(guī)范發(fā)展出境旅游”。隨后在《中國旅游業(yè)發(fā)展“十一五”規(guī)劃綱要》又明確為“全面發(fā)展國內(nèi)旅游，積極發(fā)展入境旅游，規(guī)范發(fā)展出境旅游”。二是無障礙旅游政策之法律化。無障礙旅游指市場無障礙、交通無障礙、服務(wù)無障礙，實現(xiàn)全國旅游一體化。長期以來，各級政府常通過規(guī)章等形式構(gòu)筑旅游壁壘，實行旅游市場封鎖，跨省市旅游一直受制于地方保護主義，利益摩擦不斷，旅游一體化收效甚微，成為困擾我國旅游發(fā)展的難題之一。因此，應(yīng)實施旅游市場一體化，取消強制性地陪制和其他市場壁壘，實現(xiàn)無障礙旅游。三是出境旅游目的地政策之法律化。出境旅游目的地的依據(jù)是中國與對方簽署的關(guān)于對方作為我國公民出境旅游目的地的協(xié)議，稱ADS協(xié)議。出境旅游目的地只適用于旅游團隊，應(yīng)團進團出。中方旅行社承辦出境旅游時，要在對方確認的旅行社范圍內(nèi)尋找合作者。盡管這是有中國特色的過渡性安排，限制了個人旅行自由，但在旅游者權(quán)益保障上有一定作用。

2．國家旅游主管部門的職責(zé)。盡管有的國家，旅游業(yè)及相關(guān)行業(yè)，如旅行社、飯店、導(dǎo)游、主題公園、旅游景區(qū)等，都屬于旅游主管部門的職權(quán)范圍，但我國目前卻分別由不同的政府部門管理。面對旅游市場監(jiān)管缺位或不力的指責(zé)，旅游主管部門的辯詞是“小馬拉大車”。因此，旅游主管部門在旅游立法上的最大訴求是“大馬拉大車”，其實就是希望賦予對等的行政職權(quán)。現(xiàn)實是，如果一味堅持擴大旅游主管部門的職權(quán)，既涉及國務(wù)院組織法的修改、現(xiàn)有主管部門職權(quán)的重新劃分，又容易招致利益集團的激烈反對，無疑增加了立法通過的難度。可行做法是，淡化職權(quán)訴求，突出旅游主管部門的協(xié)調(diào)職能，規(guī)定建立國家旅游局作為召集人的部際聯(lián)席會議制度，對事關(guān)旅游、涉及多頭管理的重大問題，通過部際聯(lián)席會議聯(lián)合作出，行政執(zhí)行力提高了，同樣可以起到“眾馬拉大車”的效果。

3．旅游者權(quán)益及其保障。旅游者是旅游法律關(guān)系的主體要素，規(guī)定其權(quán)利非常必要。旅游者在私法上的權(quán)利產(chǎn)生于橫向旅游關(guān)系，旅游基本法無需涉及。公法上的權(quán)利主要指旅行自由和旅行安全，反映了旅游者與政府之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。旅行自由指，除法律另有規(guī)定外，旅游者在國內(nèi)外應(yīng)能自由地進入旅游景點和旅游地；在過境地和逗留地能自由往來。政府有義務(wù)保障旅行安全，構(gòu)建旅游者安全保障機制，包括：(1)旅游信息發(fā)布機制。建立國家旅游信息中心，向旅游者提供旅游信息服務(wù)，主要發(fā)布旅游市場信息、旅游安全信息等，特別要建立旅游安全的預(yù)警機制，改變外交部、國家旅游局因事臨時發(fā)布相關(guān)旅游信息的做法。(2)建立旅游救助機制和常設(shè)性專業(yè)救援組織。(3)設(shè)立旅游發(fā)展基金。一是旅游業(yè)危機時能提供緊急救助；二是旅游者權(quán)益保障；在發(fā)生旅游者群體性死傷、旅行社破產(chǎn)倒閉時，在保證金、責(zé)任保險不足以保障旅游者權(quán)益時，通過基金施以救助，給旅游者退款、支付其返家、醫(yī)療等費用。基金累積到相當金額時，可以廢止保證金，恢復(fù)旅行社責(zé)任險為自愿保險，以提供全面的旅游者權(quán)益保障。

最后，需明確旅游基本法與其他法律之間的關(guān)系。首先，與調(diào)整縱向旅游關(guān)系的其他法律之互動。旅游基本法調(diào)整宏觀縱向旅游關(guān)系，旅行社法、飯店法、導(dǎo)游法等專項立法調(diào)整微觀縱向旅游關(guān)系，二者不發(fā)生調(diào)整范圍的交叉，即便有法律沖突，優(yōu)先適用作為上位法的旅游基本法。至于與同屬于經(jīng)濟法體系的調(diào)整縱向經(jīng)濟關(guān)系，包括縱向旅游關(guān)系的《反壟斷法》、《反不正當競爭法》、《消費者權(quán)益保護法》等法律之間的關(guān)系，它們均系經(jīng)濟法之子法，處于同一法律位階。但是，旅游基本法專門適用于縱向旅游關(guān)系，《反壟斷法》等普遍適用，是特別法與一般法的關(guān)系。如果旅游市場出現(xiàn)壟斷、不正當競爭、消費者權(quán)益受損等，應(yīng)優(yōu)先適用作為特別法的旅游基本法。當然，旅游基本法沒有規(guī)定時，適用上述法律。其次，與調(diào)整橫向旅游關(guān)系的法律之互動。旅游基本法屬于經(jīng)濟法，性質(zhì)上是公法，其內(nèi)容都是強制性規(guī)范；我國調(diào)整橫向旅游關(guān)系的法律是《合同法》、《民法通則》，屬于民商法，性質(zhì)上是私法，更多是任意性規(guī)范。由于調(diào)整范圍不同，又屬于完全不同的、有著嚴格界分的法域，旅游基本法不能替代旅游合同法律。但是，旅游基本法是國家旅游公共政策的法制化，當事人對旅游合同的約定不得違反旅游基本法。

旅游立法何去何從

劉敢生

改革開放30年，各行各業(yè)都取得了長足進步，旅游業(yè)的發(fā)展更是有目共睹。但是論及旅游立法，雖有《旅行社管理條例》、《導(dǎo)游人員管理條例》、《風(fēng)景名勝區(qū)管理條例》、《中華人民共和國旅游飯店星級的評定與劃分》、《旅游安全管理辦法》、《中國優(yōu)秀旅游城市檢查標準》等旅游法規(guī)和行政規(guī)章，以及眾多的地方性法規(guī)，業(yè)內(nèi)人士總是抱怨沒有一部旅游基本法，旅游業(yè)的發(fā)展得不到法律保護，這種呼聲通過人大代表、政協(xié)委員的意見、提案反映出來后，得到立法機關(guān)全國人大的高度重視。但細究旅游立法的難點：1．旅游發(fā)展中哪些權(quán)利義務(wù)無法可依；2．哪些規(guī)定阻礙了旅游業(yè)發(fā)展；3．立法應(yīng)當設(shè)立哪些法律制度?筆者認為，旅游業(yè)內(nèi)人士和部分從事旅游法研究的學(xué)者陷入了一個旅游立法的認識誤區(qū)，導(dǎo)致了旅游立法徘徊，旅游發(fā)展中的一些行為得不到規(guī)范。

一、旅游業(yè)的發(fā)展有法可依

旅游業(yè)是綜合性很強的行業(yè)，涵蓋交通、游覽、住宿、餐飲、購物、娛樂六大行業(yè)，涉及的管理部門20多個，調(diào)整旅游業(yè)發(fā)展的法律規(guī)定散見于民事、商事、行政、刑事的法律之中，諸如《民法通則》、《合同法》、《公司法》、《稅法》、《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《刑法》、《民用航空法》、《鐵路法》，等等。縱觀世界各國都沒有一部調(diào)整旅游業(yè)發(fā)展的基本法(因為不可能有一部將公法、私法調(diào)整對象、內(nèi)容包容一體的法律)，有的只是類似宣言的旅游促進法，權(quán)利義務(wù)不作具體的規(guī)定，司法執(zhí)法時不好操作。譬如調(diào)整飯店經(jīng)營的法律有合同法、消費者權(quán)益保護法、殘障人法、勞動法、建筑法、安全衛(wèi)生法、消防法、音樂、電視、影碟播映權(quán)和版權(quán)法、產(chǎn)品責(zé)任法、稅法、反壟斷法、特許權(quán)協(xié)議條例，等等。可見，單獨立一部旅游基本法，以保證旅游業(yè)發(fā)展一蹴而就的想法是不現(xiàn)實的。

二、法律制度不完善影響旅游業(yè)發(fā)展

盡管有眾多法律調(diào)整旅游業(yè)發(fā)展，但鑒于旅游業(yè)綜合性強、涵蓋面廣的特點，尤其是龍頭行業(yè)旅行社發(fā)展的法律保護還是不夠。現(xiàn)有的《旅行社管理條例》主要是行政管理的法規(guī)，旅行社也有管得越多越死的抱怨，究其原因，是無專門調(diào)整旅行社與旅游者的權(quán)利義務(wù)的法律，旅游合同是無名合同，旅行中任何環(huán)節(jié)的糾紛適用合同法都讓旅行社脫不了干系，要么是連帶責(zé)任先賠償再說，因無法律明文規(guī)定后追償常常落空，或等不到追償旅行社已破產(chǎn)。這些糾紛不是《旅行社管理條例》調(diào)整的范圍，新的合同法亦無規(guī)定旅游合同法條款。新合同法征求意見一、二稿都有旅游合同條款，第三稿說是旅游合同也是服務(wù)合同，沒有什么特點，因此刪除，其實這是不了解旅游合同的特點。旅行社與旅游者簽訂的旅游合同是一攬子合同，涵蓋行、游、住、游、購、娛六大環(huán)節(jié)，每個環(huán)節(jié)的責(zé)任主體是不同的，旅行社有中介、代理等不同的角色，現(xiàn)在不管，出了事就讓旅行社先賠償。遇上車禍死傷數(shù)人，一個旅行社就得破產(chǎn)。

國際統(tǒng)一私法協(xié)會1970年4月在布魯塞爾舉行的“統(tǒng)一私法”國際會議上原則通過的《關(guān)于旅游合同國際公約草案》，旨在解決旅行社法律地位混亂，衡平旅行社與旅游者之間的糾紛賠償，核心是旅行社的賠償不能超過公約規(guī)定的絕對額，并享有對提供相關(guān)服務(wù)第三人的追償權(quán)。

如果我們修訂《合同法》或旅游合同立法時能完善解決旅游合同中旅行社賠償責(zé)任過高、追償權(quán)不明等問題，則旅行社與旅游者的糾紛解決就有明確法律依據(jù)。

三、旅游立法應(yīng)設(shè)立的法律制度

現(xiàn)在的旅游行政法規(guī)、規(guī)章不少，可分為管理類規(guī)范和技術(shù)性規(guī)范兩種。過去管理類的行政規(guī)范多是立法確權(quán)、劃分權(quán)力范圍，以求通過立法擴權(quán)的痕跡較重。其實，管理類的法律規(guī)范應(yīng)立足于服務(wù)、在服務(wù)發(fā)展大局的前提下，現(xiàn)行的《旅行社管理條例》修訂、《導(dǎo)游員條例》修訂、《中國出國旅游管理辦法》修訂應(yīng)成為促進旅游業(yè)科學(xué)發(fā)展的立法樣板。

旅游技術(shù)規(guī)范類的立法過去亦有很好典范。例如《星級酒店的評定與劃分》、《中國優(yōu)秀旅游城市檢查標準》，等等。此類立法應(yīng)當加強，同樣達到提高質(zhì)量、加強管理的目的，只是立法階位有所提高更好。

四、旅游業(yè)界人士應(yīng)加強法治意識

改革開放30年，市場經(jīng)濟的要求使中國的旅游業(yè)率先入世，但市場經(jīng)濟就是法治經(jīng)濟的意識還未深入人心。法律意識淡薄的表現(xiàn)形式有：不遵守合同(旅游企業(yè)與旅游者之間的糾紛)，不視合同為當事人之間的法律；不守誠信，相互欺詐，惡意競爭(旅游企業(yè)之間的糾紛、拖欠債務(wù)等)；員工權(quán)益被侵害不懂得依法維權(quán)(勞資關(guān)系糾紛)，行政行為侵權(quán)企業(yè)不懂維權(quán)，等等。

筆者認為，旅游業(yè)從業(yè)人員首先要守合同、講誠信，權(quán)利義務(wù)作為一個硬幣的正反面不可分割，不能光講權(quán)利、不守義務(wù)，兩眼只盯著利益。這樣損害的不僅是個人或小團體的利益，更多的是傷害了旅游業(yè)的長遠利益。旅游業(yè)發(fā)展的法律保障首先是從業(yè)人員的法律意識、弄清楚自己的權(quán)利義務(wù)，依法經(jīng)營，依法維權(quán)，定能促進旅游業(yè)的大發(fā)展。

評關(guān)于“可持續(xù)遺產(chǎn)旅游管理”的一對提法

徐嵩齡

最近，在我國召開的“世界遺產(chǎn)地可持續(xù)旅游管理”國際會議上，出現(xiàn)用以解釋這一主題的一對提法——“經(jīng)濟影響最大化”與“環(huán)境負面影響最小化”。它們能否準確和完整表達可持續(xù)遺產(chǎn)旅游管理，筆者認為是值得商榷的。

1．關(guān)于“經(jīng)濟影響最大化”與“環(huán)境負面影響最小化”。這是套用國際學(xué)術(shù)界慣見的“Maxmin”(最大／最小)句式。然而，將它用于世界遺產(chǎn)地旅游管理并不恰當。簡單地將這兩個命題并列，是無解的。只能在其中一個確定后，才能再確定另一個的最大或最小。這樣，問題就變成是“最大化”優(yōu)先，還是“最小化”優(yōu)先。如果以“經(jīng)濟影響最大化”優(yōu)先，那么所產(chǎn)生的“環(huán)境負面影響”能夠符合世界遺產(chǎn)地應(yīng)當達到的環(huán)境標準嗎?另外，什么是“環(huán)境負面影響最小化”?如果符合環(huán)境標準，還有“最小化”的必要嗎?如果是不能環(huán)境達標的“最小”，這種“最小化”又有什么意義呢?可見，“經(jīng)濟影響最大化”與“環(huán)境負面影響最小化”這一對提法，既無操作性，又不恰當，應(yīng)予修改。

2．關(guān)于“環(huán)境”概念。用“環(huán)境”一詞來表述作為旅游資源的世界遺產(chǎn)地，也是不妥的。這里首要的是“遺產(chǎn)”，其次才是這些遺產(chǎn)的“環(huán)境”。如果將它們簡單化為一般環(huán)境，顯然是將其價值貶低了。根據(jù)《實施世界遺產(chǎn)公約操作指南》和ICOMO的《國際文化旅游憲章》，對遺產(chǎn)的保護要遵循“原真性”(authenticity)和“完整性”(integrity)原則，對世界遺產(chǎn)的保護要著眼其“突出的普世價值”(outstanding and umversal value，簡稱OUV)。這些遠比著眼于環(huán)境污染和生態(tài)破壞的一般環(huán)境標準要全面得多、嚴格得多。這里遠不只是“環(huán)境負面影響最小化”，而是絕對不能使遺產(chǎn)及其環(huán)境受到傷害。這一條不能受經(jīng)濟利益的任何干擾。另外，在國際文獻(英語)中，世界遺產(chǎn)——尤其是文化遺產(chǎn)——的“環(huán)境”通常稱為“setting”，而不是“environment”。因此，在討論和處理遺產(chǎn)的環(huán)境保護時，應(yīng)注意“setting”與“environment”的區(qū)別。

3．關(guān)于“經(jīng)濟影響最大化”提法。這是市場經(jīng)濟的通俗提法，但用于世界遺產(chǎn)地旅游事業(yè)并不十分貼切。世界遺產(chǎn)是文化資源，且具有很強的公共物品性質(zhì)。因而，遺產(chǎn)旅游是多使命的(除經(jīng)濟使命外，還有社會、文化乃至政治使命)，世界遺產(chǎn)地管理機構(gòu)應(yīng)是非營利機構(gòu)，其旅游經(jīng)營亦應(yīng)有相當?shù)墓嫘猿煞帧Ｒ虼耍荒芤浴敖?jīng)濟影響最大化”，遮蔽其他的公益性使命。

4．關(guān)于“可持續(xù)旅游管理”概念。對這一概念的解讀和處置應(yīng)根據(jù)“可持續(xù)發(fā)展”概念，因而要正確把握“可持續(xù)發(fā)展”的含義。“可持續(xù)發(fā)展”是針對“經(jīng)濟-環(huán)境-社會”三者之間的關(guān)系，而不只是“經(jīng)濟一環(huán)境”二者的關(guān)系。因此，僅從“經(jīng)濟一環(huán)境”關(guān)系上討論“可持續(xù)發(fā)展”，是不夠的。國際遺產(chǎn)界和旅游界對可持續(xù)遺產(chǎn)旅游制度的關(guān)注，重在處理“旅游經(jīng)營一遺產(chǎn)保護一遺產(chǎn)地社區(qū)發(fā)展”三者關(guān)系。強調(diào)社區(qū)問題，也非常符合我國現(xiàn)正大力倡導(dǎo)的“和諧社會”思想。這一思想是對“可持續(xù)發(fā)展”觀的一大貢獻和理論推進。因此，在實施“可持續(xù)旅游管理”時，應(yīng)將“遺產(chǎn)地社區(qū)”和“和諧社會”置于與“遺產(chǎn)保護”同等重要的地位。

5．關(guān)于“可持續(xù)遺產(chǎn)旅游管理”的闡釋。綜上所述，對“可持續(xù)性遺產(chǎn)旅游”這一主題進行“經(jīng)濟影響最大化，環(huán)境負面影響最小化”這樣的解讀，既不能反映國際共識(包括會議的國外來賓發(fā)言，他們是世界旅游組織的專家和各國遺產(chǎn)旅游機構(gòu)的代表)，又不能正確反映我國的經(jīng)驗。因此，建議對這一主題做如下闡釋：“在絕對保護世界遺產(chǎn)及其環(huán)境的前提下，與遺產(chǎn)地社區(qū)一道，力爭遺產(chǎn)旅游的經(jīng)濟效益和社會效益的最大化”。

[本期本欄責(zé)任編輯：廉月娟；責(zé)任校對：宋志偉]