“丑聞”后的全球反思

獨立性是有效控制和監督的基礎。盡管各國的治理結構和運作模式有所差異，但縱觀半個世紀以來世界公司治理的發展，我們可以觀察到一個共同趨勢:內部監督機制的增強和日益嚴格的獨立性規定

“一切有權力的人都容易濫用權力，這是一條萬古不變的經驗。要防止濫用權力，就必須以權力制約權力。”這是法國啟蒙思想家、法學家孟德斯鳩對分權思想的經典論述。在公司這種現代企業組織中，權力制衡的理論思想對設計和構造公司治理的監督機制也產生了深遠影響。

經濟學家更傾向于用成本的概念來搭建公司治理的理論框架，認為企業的所有權和經營權分離后，如果沒有約束機制，代理成本將變得無限大。早在18世紀的時候，經濟學的開山鼻祖亞當·斯密就曾斷言:“在錢財的處理上，股份公司的董事為他人盡力，而私人合伙公司的伙員，則純是為自己打算。所以，要想股份公司的董事重視錢財用途像私人合伙公司伙員那樣用意周到，那是很難做到的。”

內部監督的黑洞

歷史經驗證明了經濟學家的預見。美國1970年代發生了著名的賓州中心鐵路公司（Penn Central Railroad）倒閉案，這個被認為是藍籌公司中的藍籌，被查出存在嚴重的財務舞弊行為。這段時間在世界其他國家，如英國和日本，也發生了類似的大型企業破產、公司欺詐、假賬事件。本世紀初，發生了美國安然、美國世通等一系列的“公司丑聞”案，再次引起全世界對公司治理問題的極大關注。

在相當長的時間里，董事會類似于咨詢機構，主要由管理層或與管理層有關系的外部人士組成，管理權和控制權實際掌握在內部經理人手中。大量的公司“丑聞”打破了這種狀態的持續。人們開始質疑公司的內部監督機制，強烈要求對董事會進行改革。

在過去的半個世紀里，以美國為代表的西方發達國家，公司治理經歷了一個從“內部人治理”逐步“外部化”的過程。董事會也從“咨詢型”演變成了“監督型”。據CRSP的數據統計，從1950年到2000年，美國上市公司的內部董事比例從49%下降到了16%。

董事會內部結構變化的背后，我們看到了公司治理變化一個共同的趨勢:管理權和控制權的分離。無論是美國的獨立董事制度，還是德國的監事會制度和日本的監察人制度，公司治理變革的方向都出奇的一致:增強外部董事或監事的獨立性。

加強獨立性是世界潮流

從1950年到2005年，美國上市公司中獨立董事的比例由大約20%上升到75%。在此期間，關于獨立董事的規定也越來越嚴格。在美國的1950年代，董事會通常由高級經理和與公司有密切聯系外部董事（如法律顧問或銀行家等）以及幾個名義上獨立的所謂獨立董事（由CEO提名）組成。

自2006年起，美國對獨立董事的獨立性有了法律和法規的界定，內部人的比例在縮小，而非獨立的外部董事也逐漸減少。獨立董事制度寫入了美國的公司法。紐約交易所要求上市公司董事會的獨立董事居多數，薪酬委員會和審計委員會應全部由獨立董事組成。納斯達克規定一些有爭議的交易須經過完全由獨立董事組成的委員會批準。以美國沃爾瑪為例，其董事會15名成員中有11名獨立董事，審計委員會由4名獨立董事組成。

澳大利亞證交所2003年發布公司治理指引的最新更新，該更新被認為是澳大利亞全國的公司治理實踐的重大革新。更新的指引要求所有上市公司在公司治理方面必須做到:獨立董事在董事會中占多數;董事會主席由獨立董事擔任;董事會主席和首席執行官必須分設;首席執行官和首席財政官必須親筆簽署公司財務報告，并對財務的準確性負責;所有在標準普爾和澳交所的上市公司必須設立審計委員會;審計委員會成員全部由獨立董事組成。例如，澳大利亞的必和必拓公司董事會的12名成員中有10名獨立非執行董事，其中包括董事長。必和必拓董事會下設風險與審計委員會委員，全部由獨立董事組成。

英國大刀闊斧的治理改革始于1990年代末期。1985年的英國公司法對董事會的結構并無規定。根據1985年公司法第八條，公司可以自行規定董事的聘任和薪酬辦法。直到1998年《綜合準則》（The Combined Code）頒布，公司內部監督制度才有了比較明確的規定。2003年1月英國公司治理專家Derek Higgs受英國政府委托，提交了《非執行董事的職責與效力的總結》（又稱為Higgs 報告）。該報告對《綜合準則》進行了修正，重點探討了董事會架構和如何發揮非執行董事作用，提出了具體的工作指引。英國財務報告委員會采納了Higgs報告的絕大部分建議，修訂了主要用于上市公司的綜合治理準則，修改部分從2003年11月1日開始生效。

新《綜合準則》有兩個核心:一是董事會主席和CEO不應由同一人兼任，兩者的職責應有明確區分，二是加強非執行董事的獨立性。非執行董事符合獨立性要求的條件是:董事會認為該董事的品質和判斷獨立，且不存在可能影響該董事進行獨立判斷的情況。新《綜合準則》對獨立性的界定作了具體規定。新《準則》還規定了獨立董事的選派程序必須透明。該準則規定除了董事局主席以外，獨立董事至少應占董事會成員的1/2;在提名、薪酬及審計委員會，其成員的獨立性尤其重要，規定提名委員會中獨立董事應占多數，而審計和提名委員會應該全部由獨立董事構成。另外，修改后的準則認為提名委員會的成員董事不再中立，不能兼任審計和薪酬委員。

幾乎是在同一個時期，增強公司內部治理機制在一些大陸法系的國家也提上了重要議事日程。自20世紀80年代以來，德國大型公司的破產接連不斷，陸續暴露了監事會制度的漏洞。為此，德國股份法、商法等進行了一些修改，從 1998年制定的《關于企業監督和透明性的法律》，到2002年的《透明和公開法》，通過一系列的法律法規，以法定的形式規定了監事會的責任和權限，并就獨立監事的設置和職能進行了明確和增強。近來，德國也有一些公司（例如德意志銀行）考慮借鑒英美法系下的獨立董事制度和下屬委員會的設置，這反映了德國強化監事會的獨立性和監督機能的傾向。

日本強化公司內部監督機制一個重要體現就是獨立監事的法制化。1993年日本修訂了商法及商法特例法，監事的任期從兩年增加到了三年，大公司監事的人數被要求三人以上，其中一人以上必須是社外監察役（獨立監事），之后又于2001年通過議員立法修訂商法，按修訂后的商法以及商法特例法的相關規定，監事有出席董事會和進行意見陳述的義務，監事的半數以上應為獨立監事，任期延長為四年，辭任監事有在股東大會陳述辭任理由的權利，對監事的選任議案，必須爭得監事的同意。

本世紀初，受經濟的全球化和日本企業國際競爭力下降的影響，日本開始反思監事會制度的有效性，并于2002年對商法進行了修訂，為企業提供了在獨立董事及委員會制度和監事會制度之間的彈性選擇。根據2007年的年報顯示，日本的索尼公司結構完全采納的是類似美國的獨立董事制度，董事會下設專門委員會。而日本豐田汽車公司則還是沿用原來的監事會制度，董事會絕大多數為執行董事。

大棒加胡蘿卜管用嗎？

除了在董事會或監事會的內部構成以及獨立董（監事）的標準方面進行嚴格規定以外，還有其他一些措施可以增強董（監）事會的獨立性。一般來說，主要有以下幾種機制:大棒加胡蘿卜的獎懲機制，聲譽機制以及特殊機構的職能設置。

對董事違法違規行為的處罰，就是俗稱的“大棒”。美國聯邦法和聯邦證券法都從法律上界定外部董事的獨立性，要求外部董事關注公司的事務，以此作為獨立判斷的依據，如果不盡責或違背了獨立性，經濟處罰是很重的。1950年代和1960年代興起的董事責任保險，也在一定程度上促進了董事的獨立性。隨著一系列豁免責任條款的頒布，越來越多的人開始關注條款不能涵蓋的過失行為，或許還由于律師的夸大其詞以及保險公司的危言聳聽，免責規定背后的潛在風險增加了董事們的警惕性和獨立性，因為誰都不想從自己的腰包里掏出真金白銀。

在我國，違規的公司雖層出不窮，但獨立董事中卻鮮有發表獨立意見者，因此獨立董事一度被戲稱為“花瓶董事”。自從加強了對獨立董事的責任追究機制以后，一些害怕負責的獨立董事紛紛辭職。這也從一個側面表明，大棒對增強外部董事的獨立性是有一定效果的。

大多數國家對獨立董事的良好表現有著許多激勵措施，這種激勵就是所謂的“胡蘿卜”。美國在1950年代的時候，外部董事的薪酬很低，有的甚至分文不取。這種不給外部董事報酬的傳統可以追溯到19世紀，當時的觀念是認為監督管理層的機會本身就是一種激勵。后來，當越來越多的外部人進入董事會后，公司愿意為這些外部董事付出的時間和精力支付報酬，報酬水平也日益水漲船高。當然，如果CEO可以決定外部董事的任免，這些報酬對獨立性是有影響的。

美國20世紀90年代的一項治理創新就是允許外部董事持有股票或股票期權，以保持外部董事與股東利益的一致性。盡管有證據表明與股票掛鉤的報酬與公司治理的改善有著某種關系，但這種薪酬體系決不是萬能的。很少有外部董事能獲得足夠多的股權以產生激勵效應。多數外部董事都是從每年與股票掛鉤的酬勞中獲得股權，而不是開始的時候就獲得一次性的股票期權或限制性股票。股權需要時間來積累，而在此期間CEO任免決定則會影響外部董事的獨立性。

也許，更嚴重的是，這種與股票掛鉤的薪酬可能會產生不當激勵，就像上個世紀末和本世紀初的財務丑聞所暴露的那樣，外部董事們的薪酬如果跟CEO一樣，以股票為基礎，這些董事就有很強的動機批準冒險性的財務計劃，而不是進行適當的信息披露。公眾上市公司有著雙重披露義務:不但要給股東報告提供財務信息，也要披露給資本市場的普通參與者。由于信息披露具有很強的外部性，很難找到適當的方法獲得最優的股權激勵。

聲譽提供了另外一種可以增強獨立性的大棒或胡蘿卜。獨立董事們通常不愿意與業績很差的公司攪在一起。這種聲譽的激勵效應不僅僅取決于董事們的主觀好惡或自尊，主要是因為聲譽事關其商業機會或職業生涯。這種以聲譽為基礎的激勵機制，其有效性受到聲譽市場噪聲的限制。除非是大的財務舞弊或違法行為，如果只是公司業績較差或者發生了較小的法律問題，獨立董事們的聲譽并不會受到太大影響。

除了法律規定設立下屬委員會這種結構創新以外，還有一種增強董事獨立性的機構創新是召集沒有高管參加的執行會議，由高級董事主持，作為董事會議日常安排的一個部分。1990年代，這種執行會議變得普遍起來。1996年美國的一項研究表明，受訪公司中有62%的董事會召集過執行會議。1994年，美國通用汽車在其公司治理指引中規定，每年必須召集三次執行會議。由于執行會議成為了一種制度，這種會議不需要某個董事來發起（可能招致管理層的敵意）。

會議的召集人高級董事本身也是個結構創新，因為董事長通常就是CEO。例如，世界500強企業中美國沃爾瑪和澳大利亞必和必拓都有高級董事。高級董事是董事長和CEO之間的一種折中安排，這種模式最早在英國出現。有人認為CEO和董事長的分設，會削弱CEO的權威性。根據英國1992年頒布的凱德布雷報告（Cadbury Report），建議上市公司設立一個高級董事的職位，由非執行董事擔任，賦予這個高級董事相當重要的地位。高級董事在美國的公司治理實踐中發揮著越來越重要的關鍵組織作用。

外部董事的獨立性受到其選任過程的嚴重影響，這就是人們通常所說的“派系”。直到最近，CEO對董事的選聘還是起著決定作用的。由CEO挑選的董事，往往對CEO心存感激。董事的挑選受CEO影響意味著CEO對董事的連任也起著重要作用。如果董事的獨立性影響到了CEO的利益，該董事會發現自己將會被“很禮貌”地被通知不能參加重新選任。隨著主要由獨立董事組成的提名委員會的普遍成立，CEO的影響作用逐漸減小。

監督理念決定成敗

美國研究公司治理問題的專家杰弗里.戈登說，獨立性其實只是一種理念，而不是一個事實。獨立董事或監事制度的形式和架構要轉化為監督的力量，有效地約束管理層和控股股東的違規冒險行為，保障全體股東的利益，除了需要多種機制的配合以外，更重要的是理念和文化的變革。

所有的制度設計最終都是要落實到具體的人才能運作起來，而思想和觀念支配著人的行為。公司治理價值理念的塑造將最終決定治理機制的成敗。在美國這樣一個有著分權思想傳統的國家，對公司治理機制的探索尚且需要經歷半個多世紀的漫長路程。在中國這樣一個有著很深集權文化思想的國家，監督的理念也許需要更長時間才能得到大多數人的理解和認同。