上市公司監事會獨立性重構

針對我國監事會的尷尬地位，各界關于改革監事會的呼聲漸高，我們認為:重構監事會的獨立性將是改造監事會的重要內容

我國上市公司的治理結構采用二元并列模式，即監事會與董事會并列，共同對股東大會負責。按照公司法，董事會與監事會處于平等地位，董事會負責公司的決策和運營，監事會負責檢查財務，監督董事和高管人員。設立監事會的目的是使公司的管理和監督得以清楚劃分，相互制衡，有效避免董事濫用職權，營私舞弊，預防重大的經營危機和道德風險。

可事實情況卻與此理想相去甚遠。在中國過去20多年的公司治理實踐中，從眾多的上市公司違規案例可以發現，監事會的“喉嚨”不但發不出獨立的“聲音”，有的監事甚至還與董事和高管合謀，共同侵犯中小投資者的利益。公司治理問題的屢屢發生，其根源就在于公司內部監督機制的不完善，監事會缺乏實質上的獨立性。

監事會何處去？

從本質上說，在董事會之外設立監事會是實現管理權和控制權的分離。但我國的監事會制度與這種“經典設計思想”（源于德國等大陸法系國家的監事會制度）存在很大差別:我國的監事會只負責審查公司活動的合法性，不具備任免董事的權力，不參與決策及執行的合理性和可行性，因此不具備制衡董事會的控制力和具體手段。我國上市公司治理的現狀是董事會與管理層高度重疊，國有股“一股獨大”且所有者缺位，實際上的管理權和控制權全都掌握在董事會手中，而監事會則成了董事會的附庸。因此，從實際控制權來看，我國上市公司的治理機制還是單一董事會制度，即所謂的一元模式。

針對我國公司治理的種種弊端和監事會的尷尬地位，眾多專家學者指出了改革方向，大體有三種意見:一是廢除監事會制度，完全采納英美法系的一元制，通過完善獨立董事制度加強內部監督機制;二是繼續沿用目前的二元制結構，同時容納獨立董事制度和獨立監事制度，以強化監督職能;三是允許公司自行選擇一元制（獨立董事制度并設立審計委員會）或二元制，對國有控股公司則規定必須采納二元制結構。

大部分國家都把設立獨立董事作為完善公司治理、對公司管理層和大股東進行監督的重要舉措。我國也在1990年代末引入了獨立董事制度，證監會在2001年8月頒布了《關于上市公司建立獨立董事制度的指導意見》。從本質上看，獨立董事也是公司的監督者，與監事會的角色和職能發生一定程度的重疊或沖突。與監事會遇到的問題類似，監督職責必然涉及權力制衡，但我國的法律體系并未賦予獨立董事相應的法律地位，2002年證監會頒布的《上市公司治理準則》對獨立董事的獨立性保證及其責權也沒有明晰的界定。實踐證明，在中國的資本市場尚不成熟、外部治理約束較弱的條件下，獨立董事難以獨自承擔完善公司內部監督機制的重大使命。

根據我國上市公司內部治理特征和外部治理條件，立足于我國轉軌新興市場經濟的特點和政治體制的格局，我們認為第二種方案和第三種方案的結合最為可行。因此，建立獨立監事制度或將成為構建公司內部監督機制的重要突破口。

實踐中的啟示:福田汽車的案例

我們選取福田汽車作為考察上市公司內部治理機制的案例，主要有以下兩個方面的考慮:首先，福田汽車是國有控股上市公司，發起設立福田公司的100家股東有55家主機廠、配套廠，45家經銷企業，遍布全國13個省市和地區，通過公司金融的紐帶聯系在一起。在這樣分散化、多元化的股權結構下，我們比較容易獲得上市公司對公司內部治理機制的真實需求;其次，福田汽車的內部治理經驗更多來自市場，較少受到政府行政干預的影響。我們試圖通過對23位親歷公司治理實踐的董事和監事的問卷調查，了解上市公司監事會制度目前存在的問題和解決問題的思路。

在我們設計的問卷里，主要涉及以下幾個方面的問題:獨立董事的作用和獨立性，對監事會獨立性的認識，與獨立董事制度的分工，以及完善監事會制度的改革措施等。

獨立董事的作用:有4.35%的受訪者認為獨立董事僅僅起到了擴大社會人脈關系的作用，有13.04%的人認為獨立董事只是提供了戰略決策支持，有43.48%的受訪者認為除了上述兩項作用外，獨立董事還有助于監督和約束內部董事。

獨立董事的獨立性: 52.38%的受訪者否認非執行董事定期舉行沒有任何管理層出席的會議，對非執行董事是否每年對總經理的能力和業績進行評估的問題，有47.83%的人給出否定的答案。

外部監事與獨立監事:有18%的受訪者表示，不清楚外部監事與獨立監事是不是一回事，另有4%的人認為外部監事就是獨立監事。

獨立董事和獨立監事的區別: 71.43%的受訪者表示獨立監事主要職責是對決策程序進行合法、合規性檢查，而有57.15%的受訪者認為獨立監事強調對企業的整體監督，33.33%的受訪者認為獨立監事的職能是監督董事，對于獨立監事側重事后監督的說法則無人認同。

完善監事會的監督機制: 70%的受訪者認為明確監事的責任制度體系，做到賞罰分明有助于完善監事會的監督機制，有56.53%的受訪者表示賦予監事會審查議案權能改善監事會監督職能的發揮，52.17%的受訪者認為增加獨立監事的人數是一個重要措施。另外，對監事的薪酬方案，52.18%的受訪者認為應由非執行董事為主組成的薪酬委員會提出。

是否會取消監事會？85.71%的受訪者認為應該強化監事會的監督功能，明確獨立監事與獨立董事的職責分工，形成有效的二元制公司治理模式。

通過對福田汽車董監事會的問卷調查，我們得到以下結論:監事會的定位不清晰;獨立董事的監督職能相對其他作用較弱;監事會與獨立董事的職能分工界定不清;監事會缺乏獨立性;監事會有存在的必要，應通過完善責任制度體系，引入獨立監事制度，明確獨立監事與獨立董事之間的分工，以增強監督作用。

通過對中國其他上市公司的采訪調研，我們發現從福田汽車調查得到的結論具有一定代表性?？梢哉f，構建監事會的獨立性是中國監事會制度改革的方向，也是眾多上市公司完善公司治理的內在要求。

構建實質上的獨立性

縱觀世界其他國家的公司治理實踐，內部監督機制的完善都是從結構改革入手。在美國，公司的董事會構成從純粹的內部董事逐步過渡到一半內部董事，一半外部董事，到后來獨立董事占多數。在英國以及一些英聯邦國家，如澳大利亞，董事會結構的變化也和美國類似，但比美國的獨立性標準更高，比如要求董事長與CEO分設，且董事長必須為獨立董事。國際上通過增強董事會獨立性的經驗給我國的監事會改革提供了重要啟示。

我國監事會的制度重建首先應完成結構性改革，通過法定的形式，建立獨立監事制度。我國《關于進一步促進境外上市公司規范運作和深化改革的意見》（證監會［1999］230號）中關于獨立監事的具體要求比較粗略。在中國人民銀行于2002年6月4日頒布的《股份制商業銀行公司治理指引》（以下簡稱《治理指引》）有關于外部監事會制度的規定，但該指引沒有區分外部監事和獨立監事，對外監事任職資格的規定也不夠具體，沒有對影響獨立判斷的關系做具體說明。

因此，建立獨立監事制度的第一步，就是要區分獨立監事和外部監事的概念，為獨立性的清晰界定厘清方向。外部監事的范疇應該大于獨立監事，是指不在企業內部任職的人士。而獨立監事是外部監事的一部分，其定義就要嚴格得多。從獨立的對象來看，應該包括兩個層面的含義:一是獨立于管理層的利益，二是獨立于主要股東，尤其是大股東的利益。在明確了獨立對象的兩層含義之后，應結合我國現有的法律法規，借鑒其他國家和地區的司法制度，對獨立監事的獨立性概念做出界定，并明確規定不屬于獨立性的情況和影響獨立判斷的“重要關系”。

獨立監事應具有足夠的經驗、能力和專業背景，才能行使對公司財務的監督和對董事和經理人員履行職務行為的有效監督。從專業素質而言，獨立監事應具備財務或法律等方面的專業知識和工作經驗。因此，必須明確規定獨立監事的專業任職資格，

為確保有關獨立監事的獨立性，可組成由非執行董事構成的提名及薪酬委員會對獨立監事候選人或在任獨立監事進行獨立性評價。獨立監事應該有固定任期，并符合公司的公司章程以及有關監管規定關于退任及重選的要求。對于任職時間超過一定年限的獨立監事，應向股東大會確認其仍屬獨立監事的原因。

獨立監事是監事會制度的核心，要使監事會制度充分發揮作用，就必須對獨立監事的責任、權利和義務進行詳細的規定和設計對等機制;必須以中國上市公司治理的現實特點為出發點，在確立獨立監事的職責之后，進一步確定與之相對等的權利和義務。我們用下面的圖3來說明獨立監事監督職責中關于責、權、義的法律框架。

針對目前監事會責、權、義不對等的現狀，應擴大監事會的權限，包括賦予監事會審查議案權和代表訴訟權、以及委托、聘用外部審計審核財務報告、會計報表和公司資產。應設計相應的激勵機制以確保獨立監事的利益與公司的長遠利益保持一致，并為獨立監事提供責任保險。

目前監事會的監督實際上是一種事后監督。實踐證明，這樣的監督成本很高，對重大經營風險不能防患于未然。因此，監事會制度的改革應明確獨立監事的監督是全面、全過程的監督，側重合規、合法性，因此必須要求有一定比例的獨立監事常駐企業。

監事會應有半數以上的獨立監事，監事會主席應由獨立監事擔任。職工監事由職工代表大會選舉產生。外部監事（包括獨立監事）可由股東提名，征得監事會的同意后經股東大會選舉產生。監事會主席應具有雙重投票權，在議案表決同數時可代表股東投下決定性的一票。

制度的銜接與協調

在公司治理結構中同時納入獨立董事和獨立監事，需要通過明晰的法律形式解決監事會制度與獨立董事制度的職能分工和協調溝通問題。獨立董事側重決策過程的合理性監督，提供戰略決策支持，而監事會是唯一的最高監督機構，對企業進行全面的財務監督，側重合法、合規性。通過獨立監事制度，提高監事會的獨立性和權威性。獨立監事的薪酬應由獨立董事為主的非執行董事組成的薪酬委員會提議和審核，經股東大會最后決議通過。

在美國和英國，董事會的監督職能主要通過由獨立董事組成的審計委員會實現。我國有一部分上市公司也設立了審計委員會，外部審計存在的問題也與國外類似，“趨利動機”使得外部審計淪為內部人和大股東的工具。監事會制度的改革應著力解決這一問題，通過獨立監事的引入和監事會制度建設，理順監事會與審計委員會的溝通機制，明確規定審計委員會應同時向董事會和監事會提交審計報告，并由監事會提名和選聘外部審計。在不設置監事會的上市公司，應要求董事會設立下屬審計委員會（獨立董事占多數）履行監督職能。

隨著國有獨資公司的整體上市，國資委的外派監事會制度面臨著與上市公司內部監事會制度的融合問題。股權結構的多元化要求整體上市后的央企或大型有企業的監事會不僅要代表國有股股東的利益，還要維護中小股東和公司的整體利益。這樣，外派監事會必須“內部化”，使上市公司的監事會制度建立在獨立性原則和市場化原則的基礎上。從這個意義上，獨立監事的引入將有助于這兩種制度的融合，從結構上體現各方利益的平衡。

由于我國外部治理環境還處于很不完善的發展階段，信息披露、聲譽機制等多種市場機制尚未健全，信息高度不對稱，政府行政干預多，政治關系影響大，監事會的獨立性重構將是一個復雜的系統工程，牽涉到相關法律和法規的修訂、政治體制改革和意識觀念的轉變，改革的難度很大。但是，公司治理改革事關國企改革的成敗、資本市場的健康發展和整個國家的經濟效率，即使阻力重重，我們也要克服困難，集中智慧進行監事會制度改革的探索和創新。